破产法利益制衡机制论

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1、破产法利益制衡机制论内容提要破产的直接作用是以国家强制力保障决定市 场经济能否正常运转的信用关系的法律制度形式-债，在债务人丧失 清偿能力时的最终公平实现，维护全体债权人、债务人的合法权益， 维护社会利益，保障正常的经济秩序。1可见，破产法的主要价值目 标，就是对债权人、债务人、社会利益进行平衡，以维护社会正义。 而我国现行破产法体系，却对债权人利益保护不利，社会利益也因行 政手段干预而歪曲与异化，债务人利益被弱化，国有资产流失严重， 破产利益制衡机制的操作性与透明性被破坏。法律制度的缺陷，导致 社会秩序的受损，该破产的不能破产，该保护的不能保护，三角链条 的锈化，引起连锁反应的多米诺骨牌效应

2、。可见，在制定新破产法 的前夕，用破产利益制衡机制重新构架我国破产法体系是必要的。本 文对此略作探索，以抛砖引玉。关键词破产、职工利益、保护一、破产利益制衡机制演进史耶林在为权利而斗争（1872 年）和法律的目的等著作中， 指出“法是国家权力通过外部强制手段所保证实现的最广义的社会生 活条件的总和”，“权利的基础是利益”，人是有目的动物，人的活动 是有动机的，作为人类活动一部分的法律规则是根本不存在的，法律 的目的是平衡个人利益和社会利益，实现利己主义和利他主义的结合， 从而建立个人与社会的伙伴关系。2现代破产法的破产利益制衡机制 对破产利益在债权人、债务人与社会利益之间进行公平分配，以克服

3、古代破产对债权人狭隘保护之缺陷，促进社会正义。破产财产就象一 个蛋糕，参加者愈多，其分配份额愈小。这样就必须对参加主体，权 利与义务进行规制，这种机制也随社会变迁而逐渐演进。（一）以债权人为中心的单面保护欧洲古代破产法虽然源于欧洲中世纪后期商业经济的法律更新， 但是它却是取材于博大精深的古罗马诉讼程序制度的历史翻版。 3 破产制度源于罗马法上的财产委付制度（essio;Bonorum）。依财产委 付制度，债权人无力清偿债务时，经二个以上有执行名义的债权人申 请或者经债务人本人作出委付全部财产供债权人分配的意思表示，裁 判官则谕令扣押债权人的全部财产，交由财产管理人悉数变卖以价金 公平分配给各债

4、权人。这和古代债务执行制度中的私自救济相比显然 具有其进步意义，这样债权人利益得到了公平保护，避免一部分债权 人因私力救济而侵害部分债权人之利益。但此时的破产制度以保护债 权人利益为重心，具体体现在：（1）有罪破产性的惩罚主义，将破产 行为视为犯罪行为。苏格兰早期破产法仍可把债务人投进监狱。（ 2） 对人执行制度，虽然不能杀死和出卖债务人，但仍可以判决之诉扣禁 债务人4（ 3）不免责主义，即债务人破产之后仍对未清偿之债务继续清偿。直到 1800 年美国颁布的破产法，它基本上仍是一种债权人 的救济措施，当事人触犯了破产行为时，如隐匿财产、欺诈处理财产， 债权人可申请破产，并只有在债权人的同意下才

5、有限地承认债务人免 责。5（二）债权人与债务人利益双重保护尽管在中世纪，欧洲各商业中心建立了商人破产制度，但大规模 的破产立法却在资本主义胜利以后出现的。破产利益之保护亦从债权 人之单面保护向债务人、债权人利益双重保护转变。其立法动因可归 纳为：（1）人文主义的兴起，强调对人的无限关怀，追求快乐、享受 幸福生活为人们的根本权利与目的。爱拉斯漠声称：“如果把生活中 的快乐去掉，那么生活成了什么，它还配称得上生活吗？”6彼特克 大声急呼：“我自己是凡人，我只要求凡人的幸福”。7可见，对人执 行制度、有罪破产制度以财产权利优先于人身权利，“以物吃人”与对 人终极关怀理念相抵触的，违背自然法原理，必须

6、加以禁止。（2）资 本主义的自由、平等民主观念对以债权人利益为中心的破产理念提出 了挑战。罗尔斯的公平机会均等论与李普森的自由平等相对论对古老 传统的破产制度提出了质疑。一个债务缠身的人，其劳动成果无法获 得安全保障的人能和其他人站在同一条起跑线上参与竞争是可疑的。 有人说，如果一个人太贫困，以致买不起一片面包，支持不起旅游的 费用，没钱打官司，尽管没有法律限制他吃饭，或旅游、告诉，他们 仍像受到法律禁止一样，几乎没有自由。8如果对债务人破产采取免 责主义，免除其所付债务，从而使其获得新生，尽管这样有损债权人 的利益，但这样的确是公平的。罗尔斯指出一个社会，无论效益多大、 多高，如果缺乏公平，

7、则我不会认为它就好于比较差但较公平的社会。 公平要求把人看作目的，而不应看作手段，公平承认人都有先天的权 利，这些权利不应受到政治交易与经济效益的考虑所左右。9(3) 十九世纪，西方国家政府采纳自由竞争(laissez;faire)之理论，自由 竞争主义(Let;usalone)认为政府尽可能减少经济手段，而让市场中 的供求相互关系来制定经济决策。10这样，信用关系-债的风险与收 益只需在债权人与债务人双方之间分配。破产法中的和解制度就是债 权人与债务人意思自治，利益公平分配的体现。(三) 债权人、债务人、社会公共利益多重利益之兼顾现代社会工业革命，科学技术的日新月异，不但改变了人类生活 的周

8、围环境，而且改变了人类自身。职工和强大企业相比，简直是沧 海一粟。如果再套用那种形式上的自由、平等，只会用自由平等形式 主义这种脚镣缚住自己的双脚，无疑作茧自缚。同时，现代科技使工 业机械高度精密化、自动化时，也强调人的专业化，人成为机器的一 部分。一旦离开你赖以生存的行业，丧失了你独立生存能力，你将举 步维艰。如果此时，破产利益机制只给予债权人与债务人保护，对其 它置之不理，显然违背社会公理。民法现代化强调对弱者的保护也应 当在破产法上有所体观。亚当斯密在国富论中认为，根据“无形 之手”(The;invisible;hand)之原理，以追求自己私人之利益往往会比 他故意促进社会发展更有效促进

9、社会发展。11但这种无形之手原理 只有在“完全竞争”(perfect;competition)中才可取。随着竞争的加剧， 企业这艘航空母舰越造越大，企业的生死存亡牵系到国家的经济政治 的稳定，如一旦破产就象一个巨型大坝的崩溃，其失业员如洪水一样 泛滥成灾。有时，一个企业受损，可能导致相关行业、关联企业陷入 困境，这就是所谓的多米诺骨牌效应。在日本就是以首家银行的破产 导致高速膨胀的泡沫经济的终结，因此世界各国对金融保险证券等企 业的破产多采取谨慎态度。总之，债权人与债务人之利益固然重要， 社会利益也不容忽视。现代破产法中的重整制度充分说明了这一点。二、破产利益制衡机制三重构架赫克指出，利益法学

10、出发点的一个根本的真理是法的每个命令都 决定着一种利益的冲突，法起源于对利益的斗争，法的最后任务是平 衡利益，此处的利益包括私人利益与公正利益。12破产法的本质是 一种救济，是一种对债权人、债务人利益与社会公共利益的平衡。(一) 债权人与债务人之间利益制衡现在，破产理念同时服务于两个目标，即债权人之保护，债务人 之救济，它通过提供一种可控、公平的环境来帮助处理债务人事务， 分配其财产。13这种债权人与债务人之间的利益制衡在现代破产法 中主要体现为：（1）免责制度，免责制度的双重目的就是公平清偿债 权人的债权和免除诚实债务人的剩余债务。14免责制度给予债务人 某种优惠从而有利于债务人主动申请破产

11、，以免债务恶化，积极配合 破产进行，同时也获得新生的能力。因免责制度使债务人的获利是建 立在债权人利益之损害的基础之上，为了防止破产免责之滥用，必对 其加以限制。在美国，就具体规定以下行为不予免责：a.债务人欺诈 地转让或隐匿财产；b.未能保存帐册；c.犯有某种犯罪；d.不能解释 财产的损失；e.六年以内已获得债务豁免;f.欺诈地获得的信用等。15 另外德国 1999 年新破产法第 290 条，日本破产法第 366 条之 12 的规 定，都限制其免责。（2）破产程序由繁琐逐步转向简化。繁琐的破产 程序越来越显示出其耗费过大，拖延过久的弊端，因此简化破产程序、 减少破产耗费，实现诉讼经济成为破产

12、程序改革的重要方向。 16简 易破产程序就是其典型代表，简易破产是指由于属于破产财团的财产 是小数额财产，实行比通常的破产简便的破产程序。 17其简易表现 如下，设置监查委员会（日本破产法第369 条），一次性分配财产（第 365 条），公告简单化（第 366 条）从而节省破产费用，提高破产效 率。（3）程序上的公平、平等性，债权人能获得公平受偿，而非过去 的先诉讼先执行原则，债权人之区别建立在其法定权力之效力上，而 不是其启动诉讼程序的速度上。（4）撤消权，破产管理人或债权人会 议对于破产人18在破产宣告前一定时期内的有害破产债权人利益的 行为所享有撤消该行为的权利，如美国破产法典第101

13、条（58），日 本破产第12 条之否认权。（5）对财产提供保存措施，如自动冻结。（二）债权人与社会利益（包职工利益）之平衡业主获取投资的资金来源有二条：一条是业主自己所有资金；另 一条就是向债权人借入的款项。这笔借入资金或者在债权人手里是一 笔闲置资金，或者能在债务人手中发生更大的增值，因为这部分借入 资金是要以利息为成本的。这样债权人可利用债这种信用关系推动资 源的配置、转化与增值。效益是一个普遍承认的价值，依据效益标准 分配财富是合理可行的，如果资源是衡缺的，就应该分配给那些能够 使有限资源价值极大化者。19但这些资源的合理配置必须以正常的 信用关系为基础，一旦其链条断裂，必寻求法律来救济

14、，破产法成为 债权人救济的法律工具。然而业主在投资经营时必然和社会接触，雇 佣职工，职工与债权人相比，职工为了生存出卖自己劳动力，债权人 为谋利而出让资金使用权。这样在生存权与财产请求权碰撞时，强调 对人的终极关怀，人之生存权优先。在破产法中，在强调对债权人保 护时，也作出了以下之限制。（1）破产障碍，破产原因即使被确认， 如果存在一定的事由不能宣告破产时，这些事实就称之为破产障碍。 20如和解、整顿制度，（2）破产能力之限制，如公共机关组织，我 国现行的法律只规定接管与合并而不能破产；（3）破产财产范围之限 制，如企业福利设施和国企土地使用权出让之限制，（4）分配顺序之限制，如职工工资，劳动

15、保险费税收优先分配权。（三）债务人利益与社会利益之权衡投资者进行投资，在获取投资收益同时，必然也将促进社会效益 增长。一方面，他要想获取收益，他生产的产品必须被社会所承认， 为消费者所需要，否则毫无社会价值，也难以实现个人价值。同时其 收入必须大于支出。另一方面，业主雇佣职工，能扩大社会就业，降 低社会失业率有利于社会稳定，另外，还会上交税收增加财政收入， 扩大再分配。因此有人鼓吹，为了刺激企业家投资、推动社会发展， 极大限度地增加社会财富总量，应大幅度削减社会福利，改革税制。 破产免责主义不但是对破产不幸者一种救济，体现人文主义的关怀， 扶助其走向新的生活，而且也是一种对偶然失败者的保护，使

16、他不至 于在市场竞争中偶然失足而使他毕生聚集的财产被洗劫一空，这样有 助于鼓励他向高风险领域投资。对职工、社会利益的保护仅仅从破产 财产分配顺序上加以保护是一种被动消极的保护方式，是不足取的。 因此，当企业倒闭的时候，并不希望立刻通过破产程序对之加以解体 和消灭，而是尽可能地对企业进行重整也就是再建，让它存续下去。 21重整制度打破了私法与公法之间的传统界限，将私权本位与社会 本位相调和，它不仅仅着眼于包含在企业关系中的各方当事人利益， 而且着眼于企业在社会经济生活中的地位以及企业的兴衰存亡对社 会生活的影响。22三、现行破产法利益制衡机制之异化我国现行的破产法（试行）是 1986 年颁布的。

17、在破产法制定 时期，正值中国经济改革时期，人们头脑中计划经济观念根深蒂固， 市场竞争，忧患意识尚未树立起来，市民观念，权利意识只能在先进 知识分子群体中萌芽，作为私法的破产法免不了在此营养不良的 环境中形成畸形儿，导致破产利益制衡机制的异化与失衡。（一）以社会利益为幌子，实际上是扩大行政干预我国破产法起草时，与其说是在起草破产法，倒不如说是在追求 一种政治目标和满足一种政治需要。23在此前提下登场的破产法， 其行政干预的色彩是先天性的。具体体现在：（1）破产申请，实行主 管部门的批准主义；（2）和解与整顿的申请、主持、监督权力行使归 主管部门；（3）破产原因多元主义；（4）清算组织的组成人员的

18、选任 制。法律上之缺陷，导致其高速作用之弱化，违背了立法之本意，也 使社会利益徒遭损害，大致表现为：（一）职工利益之保护，减少职 工失业，以利社会安定之曲解。一方面，深受封建等级、身份特权的 影响，对贫富悬殊极为敏感；另一方面，人们在儒家传统文化的礼教 下，受到家庭人文伦理观念的束缚，强调平等互助、和睦相处、表现 出对家庭强烈的眷恋之情。因此把企业看成自己家，把社会看成一个 大家庭，个人意识淡泊，市民意识退化，竞争意识被家庭文化所掩盖， 反而助长了过去那种知足常乐的小农意识，不患寡而患不均，加上国 家对职工的无微不至的关怀，也培养了他们的依赖意识，这样必须引 入市场机制，以竞争机制来把职工与对

19、企业从一而终的眷意之情强制 分开，政府的职能必须转变。但政府却仍然认为职工从属于企业这种 身份更有利于社会稳定，也符合职工观念，这样对破产加以严格控制， 不惜牺牲社会效益，造成了一大批隐形失业人员。失业人员指那些正 在寻找工作的无作者或正在等待回去工作的人，具体包括：（1）持续 四周，主动寻找工作的人；（2）被辞职，但等待再次被招回者；（3） 等待到下个月才能报到的人。24根据上述标准，我国大部分隐形失 业人员已成为了失业人员。（二）国有资产流失之曲解。有人认为破 产必将导致国有资产的丧失，事实上，目前大部分国企已是资不抵债， 严重亏损。这种负资产属于债权人，国家拥有的只不过是一个空壳。 同时

20、，企业不破产，却处于停产与半停产状态，使大量资产被闲置， 管理不当导致丢失、自然腐蚀。另外，科技发展，使设备迅速贬值， 这种功能贬值与经济贬值使国有资产因时间流逝而流失。（三）行政 干预也使亏损企业、停产企业成为部分蛀虫的寄生体，这样导致穷了 “庙”，苦了职工，却富了“方丈”，引致社会矛盾滋生。对破产过分行 政干预，在实践中导致了破产交易费用的膨胀，为了完成破产这一交 易，法院、政府、银行、工厂、职工都花费了大量人力、财力、时间 （而且这些人力、财力、时间都是有成本的），25难怪各地政府、法 院、银行都不愿意进行这样的交易，政府往往更情愿以这些人、财和 时间进行其它交易，用获得的收益来补偿亏损

21、企业，行为人（债权人、 债务人）就可能采取交易费用更低的方式（包括法律规避）来解决纠 纷。（二）缺乏债权人利益保护机制尽管现代破产法从单面保护向多面保护转变，但对债权保护仍为 破产法之本义。现代民法从权利本位到社会本位不是义务本位的回归 而是权利本位的延续与完善。而我国现行破产制度却忽视了对债权人 利益之保护，一方面是制度设计技术上的问题，另一方面却是对公私 权利曲解所致。具体表现为：（1）破产原因多元主义，如“经营管理 不善，造成严重亏损。”这与国际通行作法不相适应，西方大部分国 家采用停止支付，不能清偿债务一元主义，如日本破产法127 条。德 国新破产法第 79 条。从这种规定上看，破产法

22、并不是为了保护债权 人而设，只是为了淘汰经营不善的企业而实现社会控制。26（2）缺 乏对破产财产的保护制度，因为我国破产法实行破产程序的受理开始 主义等原则，自案件受理到破产宣告而成立清算组这段时间内，财产 由债务人掌握而没有临时管理人管理监督，债务人可能恶意处理或不 妥善管理财产。（3）缺乏监督人制度，监督人是债权人会议的代表机 关，代表债权人的共同利益监督破产程序顺利进行。27因债权人会 议不是破产法上的常设机构，各国破产法均没有监督人机关，如我国 台湾地区破产法第 120 条，美国破产法第 20 条。（4）社会责任无限 制，债权人成为一个社会公益救济人，要承担破产企业的退休职工养 老保险

23、医疗保险与职工安置费。债权人利益得不到保护，从而破产债 务人得不到补偿，申请债务人破产，只会使一笔潜在坏帐损失转变为 现实，严重影响其自身对外信誉能力。这样债权人不但没有申请破产 的动力，反而会人为阻碍破产进行。1991 年，全国预算内工业亏损 金额达到 810 亿元，潜亏预测金额可达到 500 亿元。28这样企业之 间相互欠债，三角债迅速扩张，形成一种债务恶性循环。亏损、亏损， 一个个亏损企业就像一个个恶性肿瘤挤占健康细胞所需的营养，吞蚀 着有机体的能量。29银行变成最大的债权人，同时也是最大的债务 人之一，成为最脆弱的受害者，进一步威胁到金融秩序的安全，在这 方面，韩国的金融风暴对我国是有

24、启示的。利益平衡机制的被歪曲导 致法律调整也苍白无力。1994 年，全国工业中亏损企业占39.1%，非 国企为 19.1%，而这一年的有破产能力的企业破产率为 3%.远低于美 国 1987 年的 1%.30 武汉国企亏损面约 57% ，到 1995 年 6 月底，进 入破产程序只有 15 家，31可见破产利益制衡机制是需要重新构建的 时候了。四、破产利益机制的矫正（一）债权人利益之回归针对现行破产法律制度对债权人利益保护不利的情况，应加强对 债权人利益的保护，在新的破产法中应体现以下理念：首先，破产原 因统一化与国际化，把债务人不能清偿债务，停止支付作为破产界限。 因为债权人关心的只是收回债权

25、，至于债务人是否亏损，因何引起， 概无关系，同时也有利于债权人举证，只要他证明债务人有停止支付 持续状态，以便于从客观行为上加以确认，而不是从主观心态上去捕 捉捉摸不定的信息。其次，设置监督人制度与临时管理人制度，监督 破产程序有序进行，防止管理人有害债权人的行为，及时向债权人反 馈信息，这样可防止破产财产被私分和降低债权人参加破产程序的交 易成本。再次，设立简易破产程序。复杂的破产程序只会导致破产费 用迅速增长，从而使债权人之利益在无形之中被吞蚀，程序简化是符 合效益最大化原则。新破产法草案第七章规定了简易破产程序，但条 件过于严格。第117 条规定适用简易破产程序有三个条件：（1）债务 明确；（2）财产不超过 50 万元；（3）债权人数较少。笔者认为第三 项不宜作为条件，因为简易程序设置的本身目标就是让债权人利益得 到最大保护，隐含有效益原则，否则复杂的破产程序只会使小额破产 财产被高昂的破产费用抵销，让债权人参加繁褥的礼仪去获取小额利 益，显违背法律之目的，日本的小破产就没有债权人数少这一条件。 最后，清算组织职业化与责任化，不但可以有利于节省破产交易费用， 提高破产效率，而且可防止清算组织滥用职权侵害债权人利益。