新证据法立法：统一分立

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1、证据法立法：发布时间：2007-11-20 09:06:57阅读提示我国现行证据制度条文粗疏，内容粗放，还没有形成一个较完整的逻辑体系，这与证据制度在诉讼和 法律体系中的重要地位极不相称。随着我国法治建设的不断发展，证据制度改革逐渐被提上议事日程，证 据立法已成为理论界和实务界的共同呼声，但就如何构建我国的证据立法模式却存在诸多分歧。从域外立 法例看，英美法系采用统一的证据立法模式，将民事证据与刑事证据规范规定在一起，大陆法系则采取民 事证据法律制度分立于民法典或民诉法典的模式。我国证据立法究竟应采何种模式？对这个问题的回答直 接关系到证据立法的内容和证据立法的重心选择，因此意义重大。但无论对

2、三大诉讼证据作统一规定或分 别规定，有一点是毋庸置疑的，其最终的选择应当取决于中国司法实践发展的需要，应当有利于中国证据 制度的完善。制定统一证据规则的必要性和可行性中国政法大学证据科学研究院教授、博士生导师 张保生证据法在中国正在成为显学。这有四个标志：一是近年来有大量证据理论研究著作和论文出版发表； 二是在研究机构和学科建设方面取得了一些重要进展；三是最高人民法院颁行了两个证据规定，分别是最 高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2002 年 4月1日起施行）和最高人民法院关于行政诉讼 证据的若干规定（2002 年10月1日起施行），一些省、直辖市高院也制定了地方性证据适用规则；四 是有一

3、批推动证据立法的学者建议稿问世。证据法之所以在中国迅速发展，有两个主要动力：一是法治国家建设的需要，二是本土司法实践的需 要。“证据是法治的基石。证据对于任何创造了权利和义务的法律制度来说都是基础性的”。证据制度是法 治国家的一项基本制度，因为它处于诉讼制度中的核心地位。随着我国司法改革的深入，“打官司就是打人 情”的陈腐观念正逐渐为人们所抛弃，“打官司就是打证据”的司法理念日益深入人心。从佘祥林案、杜培武 案、黄静案、邱兴华案、马加爵案到高莺莺案，司法审判中暴露出来的各种问题全都指向证据，目前我国 有接近四分之一的省高级法院制定了地方性证据规则，这一方面促使司法机关和诉讼各方自觉或不自觉地

4、提高证据意识，同时也激励证据法学者深刻反思中国证据制度建设的问题。司法公正呼唤着我国证据法的 大发展。与司法实践的需要相比，我国现行证据制度存在两大问题：一是规则少，二是没体系。前者表现在， 三大诉讼法中的证据规则条文太少，过于原则，缺乏可操作性，不能满足审判实践的需要；后者则表现在 证据立法缺乏价值基础和理论体系方面的设计，数量有限的证据规则处于一种彼此缺乏逻辑联系的离散状 态，这不仅影响了证据法学的学科建设和理论发展，而且也不利于审判人员和诉讼各方从证据立法的宗旨 上整体把握某一证据规则的具体要求。我国证据制度的建构目前遇到两大理论障碍：一是所谓大陆法系传统问题，二是三大诉讼的特殊性问 题

5、。应当承认，到目前为止，大陆法系确实还没有哪个国家制定单独的证据法典，这似乎成为一种无需说 明理由的传统。但若从这个传统不证自明地得出大陆法系国家证据法不能单独立法的结论，是缺乏说服力 的。因为传统只能说明以往的状态，对以后的实践并没有强制约束力，“它们为人们所承认和接受，但是仅 具习惯和惯例的效力”。大陆法系国家证据法过去未单独立法，不能证明现在和将来也不能这么做。传统为 什么这样而不是那样，这是由历史的实践决定的。美国作为判例法国家，尚能制定统一的、法典化的联 邦证据规则，我们更没有必要用所谓大陆法传统捆住自己的手脚。如果考虑到我国诉讼制度已引入对抗 制等当事人主义因素，我们似乎也可以称为

6、混合法系。受大陆法系传统影响，我国证据法不论在学科分类还是在立法上一直被视为诉讼法的一个组成部分。 有学者解释其原因，大陆法系国家如德国由于是职业法官认定案件事实，故采用自由心证，证据规则较少； 而美国由外行组成的陪审团审理事实，为了正确的引导他们，则建立了复杂的证据规则。如是说，两大法 系证据法的区别主要取决于事实裁判者的知识结构。然而，证据所要解决的是事实认定问题，它是一个经 验推理过程，客观、准确和真实是其基本要求。就这些要求而言，事实认定者是否为法律内行其实并不重 要。因为，事实具有共性，事实认定具有规律性。作为一个普遍概念，事实认定并不限于法庭上的案件事 实，或者说，案件事实认定与科

7、学事实（如火星上是否有水）、社会事实（如伊朗是否拥有核武器）、日 常生活事实（如某个婚姻是否陷入危机）等的认定，没有本质上的差别。社会生活中的各种争端只有一小 部分不能通过非诉讼方法得到解决，才转移到法院。因此，法庭上的案件事实认定，实际上采用的仍然是 人们在社会生活中惯用的经验推理方法。每个正常人在日常生活和工作实践中都掌握了很多运用证据而认 定事实、辨别真伪的经验和能力。这也是英美法系为何让陪审团成员这些法律“外行”来认定案件事实的原 因。在这个问题上，夸大案件事实认定与其他事实认定活动的差别，就会否定事实认定的认识论基础，而 所谓事实认定要以马克思主义认识论为指导，就会成为一句空话。因为

8、，“证据法是一个规制在法律程序中 向事实裁判者提供信息的规则体系。一个更好的定义是法庭认识论。认识论的指导作用必须建立在承认 事实认定具有共性或规律性的基础之上。证据规则发挥着促进事实认定的作用，在很大程度上反映了经验推理的认识论法则。例如，相关性规 则、传闻规则、辨认和鉴真规则、鉴定规则以及举证、质证和认证的规则，都是人们在日常生活中惯用的 有利于发现事实真相的经验法则。因此，证据规则有助于提高事实认定的准确性，有助于人们发现事实真 相，事实认定者无论是普通法系的陪审团成员，还是大陆法系的法官，只要遵循这些规律便能提高辨别真 伪和发现事实真相的能力。所以达马斯卡说：“普通法事实认定模式的特殊

9、性，主要不是来自于证据规则， 而是来自于适用这些规则的方式。 ”就是说，案件事实认定的一般法则或证据规则在两大法系之间没有本质 差别，两大法系证据规则不仅在主要内容上具有共性，而且其首要目的都是为了准确认定事实。正是在这 个意义上，艾伦教授强调了证据法具有跨法系、跨国家的普适性一面。他认为，证据所要解决的是事实认 定问题，而事实认定在民族、地域或法系上的差异性与其共性和规律性相比，显得微不足道。 “证据法是普 适的(universal)。它涉及人们如何认识外界环境的问题。逻辑和认识论以及感知上的研究资料都表明， 中国和美国的事实认定没有什么不同。唯一存在于两国诉讼文化上的差异是，当事人欲接受的

10、相关证据采 纳之一般原则的例外。这些决定可以通过地域性差别来很好地得到解释。然而重要的是，证据法涉及知识 和理性的性质，在很大程度上包含着普适性而非地域性的内容”。这说明，不同法系或国家之间证据法的差 别，主要在于证据规则的一些例外规定，这些例外是由特定的诉讼制度或价值观决定的，它们不是证据法 普适性的方面，而是其特殊方面。在这个问题上，江伟教授的意见值得考虑，他认为：“如果不否认证据立 法很大程度上是一场法律移植，那么所谓的模式选择问题，就可以简单化为在两大法系证据制度之间的抉 择和权衡问题。而在两大法系的证据制度中，全盘接受任何一种显然都不是理性的选择。一方面，顺应世 界证据立法的趋势，在

11、我国建立一种有一定证据规则限制的自由心证证据制度应该成为当前的共识；另一 方面，应结合我国的具体国情和两大法系证据规则的特点，在证据制度的不同方面，分别借鉴两大法系的 有益部分。 ”第二个理论障碍是所谓三大诉讼的特殊性问题。美国法院不分刑庭、民庭，法官概揽各种诉讼，所以 其“职能包括适用证据法规则，向陪审团作出指示以及维护法庭秩序”；而中国法院内部刑庭、民庭、行政 庭的划分非常细致，证据规则分别规定在刑诉法、民诉法和行政诉讼法中。这样规定有两个弊端：一是内 容重复，二是不利于法官把握证据规则的一般原理和要求。据统计，我国三大诉讼法中，证据规则共36 条 (民事诉讼证据 16 条，行政诉讼证据1

12、2 条，刑事诉讼证据8条) ，其中相同或雷同的条文有10 条，占全 部法条的 27.8；部分相同或相似的有6 条，占17；以上重复内容合计达44.8。再看最高人民法院颁 布的两个证据规定，除去附则部分，两个证据规定一共152条（民事诉讼证据 79条，行政诉讼证据73 条）， 其中雷同或近似的规定共 95 条，占全部条文的62.5。证据规则内容的重复，这不能不说是一个立法缺憾； 同时，它也反证了制定统一证据规则的必要性和可行性。证据规则不仅涉及如何认识周围环境的认识论问题，而且涉及法治理念、社会价值观念等证据政策问 题。因此，普遍适用于三大诉讼的证据规则占有主要成分，可以用“证据通则”来加以规定

13、，而对不同诉讼 中特殊的证据规则可以用分则或但书的形式来加以规定。这样做，有利于法官在把握证据法一般原理和三 大诉讼中通行证据规则的基础上，把握刑事诉讼证据、民事诉讼证据和行政诉讼证据的特殊要求；有利于 法官在把握事实认定一般规律的基础上，解决事实认定的特殊问题。证据法概括了人类事实认定的一般经验和公正司法的一般要求，从而规定了案件事实认定的方式，因 此，它对实现司法公正具有基础性作用。“证据是实现司法公正的基石。加强证据科学研究，对有效维护广 大人民群众的合法权益，保证国家司法机关公正行使自己的权力，实现社会主义民主和法治具有特别重要 的意义”。证据法起着保障当事人诉讼权利、限制法官恣意从而

14、增强法院裁判正当性的作用。统一证据规则有助于克服现行分散立法的弊端，减少其中的重复、冲突和操作上的难度；有利于为法 官、检察官和律师提供统一的证据标准；有利于巩固审判方式的改革成果，促进法官的职业化建设。刑事证据之立法模式中国政法大学终身教授 陈光中 中国政法大学教授 刘 玫运用证据认定案件事实是刑事诉讼活动的重要基础和基本内容。近年来，中国刑事司法实践中相继出 现的若干错案暴露出的突出问题，撞击和质疑着现存的刑事证据制度。证据制度的改革和完善已成为中国 刑事立法的必然趋势和当务之急。中国有关刑事证据的规定采用了在诉讼法典中加以规定的类似大陆法系的立法模式，主要体现于刑事 诉讼法的第一编第五章

15、“证据”、第二编第二章“侦查”以及第三编第二章“第一审程序”。其中，第一编第五 章是以证据问题为对象的专设章节，第二编第二章和第三编第二章则在某些条文中对有关证据的问题有所 涉及。作为专门以证据问题为对象的部分，“证据”一章共包括 8 项条文，涉及证据种类、收集方法、口供 补强规则、证言之审查判断、证人资格与义务、证人保护等内容。这些条文比较原则，缺乏可操作性，难 以适应刑事诉讼过程中复杂的实践需要，因此，司法机关在其司法解释中针对收集证据、审查判断证据的 相关实践问题作出了进一步的规定。关于刑事证据制度改革应当选择的立法模式，法律界存在两种主张：（1）借鉴英美法系的做法，制 定一部统一的证据

16、法典，将刑事、民事、行政诉讼中涉及证据的相关问题都在该法典中加以系统规定；（2） 仍将证据制度作为刑事、民事、行政三大诉讼法典各自的有机组成部分，刑事证据制度的改革通过在修改 刑事诉讼法过程中重点修改有关证据的相关条文来实现。笔者认为，中国的法律传统总体上更接近于大陆 法系模式，现有的三大诉讼法典中都规定了证据法的内容，若要分别从中抽出证据法部分，制定独立的证 据法典，难度很大。因此，维持现在的立法模式，即，将证据制度作为刑事诉讼法的组成部分加以重点规 定的模式，既是兼顾立法传统与中国实际情况的做法，又可以顺利推动刑事诉讼法的再次修改，事半功倍。自 1996 年修改刑事诉讼法后十余年来，随着中

17、国改革开放的不断深入，人们的法律观念也相应地发 生变化。法律是社会生活的反映。在某种程度上，现有的刑事诉讼法已经无法满足中国社会的需要和人们 的价值取向，也难以解决刑事司法实践的突出问题。据此，2003 年10月第十届全国人大常委会将刑事诉 讼法的再修改列入该届人大常委会五年立法规划。本次刑事诉讼法的修改是针对重点问题的修改，而非全 面修改。根据全国人大常委会2007 年立法计划，全国人大常委会第三十次会议将安排审议中华人民共 和国刑事诉讼法修改草案。该草案由立法部门起草，但在此过程中多次征求公检法机关、律师以及法 学教授的建议。为了配合本次立法规划之实施，笔者组织的刑事诉讼法再修改课题组经过

18、时近三载的努力，出版了中 华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证，该书的出版获得了立法界、司法界以及法律学术界 的普遍关注和重视。刑事证据制度在本建议稿中作为重要内容加以改进和完善，修改后的第五章“证据”条 文增至 28 条，增加了若干更加符合正当程序要求的实质性规定，如证据裁判原则、非法证据排除规则、证 人出庭保障措施等。此前，笔者还曾于2000 年至2003 年间组织课题组完成了中华人民共和国刑事证据 法专家拟制稿（条文、释义与论证），拟制此稿的初衷并非期待立法机关颁行一部专门的刑事证据法典， 而是希望能够为未来刑事诉讼法再修改过程中的刑事证据制度改革提供参考和作出贡献。声音应当制定

19、统一的证据法中国人民大学法学院江伟教授：证据法的内容不属于任何一部诉讼法，但是在三大诉讼中能够普遍适用。同时，任何一部诉讼法都不 能把它全部包括进去。证据法与诉讼法的关系也是非常明显的：证据具有的公开性，决定了证据行为必须 公开透明；而在诉讼环节中，如侦查机关、检察院的职权活动却具有闭合性，它不符合证据法的本质，故 应属于刑事诉讼法调整。诉讼法本身具有程序的不可回转性，即某一程序过去了，就不能重新再来，如一 审法院将案件审判终结，不能再决定重新审理一次。而证据法本身却具有可回转性，如检察院即使将案件 向法院起诉，其仍然可以调查收集有关证据。由此，紧紧抓住闭合性（非公开性）、不可回转性来区别诉 讼法与证据法间的关系，就显得清楚明白。将诉讼法与证据法的内容区别开来，接下来比较容易论证的一 个问题就是，证据法能够单独制定。考虑到诉讼法和证据法的规范是可以区分的，这就为单独制定证据法提供了规范依据。尽管民事、刑 事和行政证据规定存在区别，特别是民事和刑事证据规定之间存在相对大的区别，但是在很多大的问题上 都是一致的，比如，有关证据的种类问题、证明问题都是比较接近的，因此制定统一的证据法是完全可行 的。在 2007 年 9 月 15 日召开的“ 证据理论与科学国际研讨会 ”上，中国人民大学法学院江伟教授在作主题 发言时表示。