上经济法第四章外商

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1、v 第 四 章 外 商 投 资 企 业 法 律 制 度第 一 节 概 述一 、 概 念 和 特 征 直 接 投 资 （ 与 间 接 投 资 ） 外 商 投 资 企 业 的 国 籍 ： 中 国 二 、 种 类1、 中 方 :不 可 以 是 个 人 。 外 方 :可 以 是 个 人2、 类 型 ： 中 外 合 资 企 业 中 外 合 作 企 业 外 商 独 资 企 业 中 外 合 资 股 份 有 限 公 司3、 概 念 ：中 外 合 资 企 业 ： （ 股 权 式 ） 共 同 投 资 、 共 同 经 营 、 并 按 出 资 比例 共 担 风 险 、 共 负 盈 亏 的 企 业中 外 合 作 企 业

2、 ： （ 契 约 式 ） 合 同 约 定 各 方 的 权 利 和 义 务 的 企 业外 商 独 资 企 业 ： 全 部 资 本 由 外 国 投 资 者 投 资 的 企 业 ， 不 包 括 外国 的 企 业 和 其 他 经 济 组 织 在 中 国 境 内 的 分 支 机 构 。中 外 合 资 股 份 有 限 公 司 ： 课 本 61 三 、 投 资 项 目 ： 指 导 外 商 投 资 方 向 规 定 鼓 励 类 限 制 类 禁 止 类 允 许 类 四 、 外 商 投 资 企 业 的 出 资 ： 63 考 点 ： 出 资 方 式考 点 ： 出 资 比 例考 点 ： 出 资 期 限 问 1： 如 何

3、 理 解 “ 合 营 企 业 的 任 何 一 方 不 得 以 合 营 企业 或 者 合 营 他 方 的 财 产 为 其 出 资 提 供 担 保 ” ?答 ： 北 京 A企 业 和 法 国 B企 业 出 资 设 立 中 外 合 资 经 营 企业 ， 根 据 合 同 规 定 ， A企 业 以 机 器 设 备 折 价 100万 美元 出 资 ， B企 业 以 货 币 资 金 100万 美 元 出 资 。 (1)如果 B企 业 以 合 营 企 业 (或 者 A企 业 )的 财 产 作 担 保 ， 向中 国 的 外 资 金 融 机 构 贷 款 100万 美 元 作 为 自 己 的 出资 ， 则 其 出

4、资 不 符 合 规 定 ； (2)如 果 B企 业 以 第 三 人c企 业 的 财 产 作 担 保 ， 向 中 国 的 外 资 金 融 机 构 贷 款100万 美 元 作 为 自 己 的 出 资 ， 则 其 出 资 符 合 规 定 (只要 不 是 合 资 企 业 、 A即 可 )。 v答 案 ： A v 问 2： 如 何 理 解 “ 对 合 营 企 业 中 控 投 的 投 资 者 在 其实 际 缴 付 的 出 资 未 达 到 其 认 缴 的 全 部 出 资 额 之 前 ，不 得 取 得 企 业 的 决 策 权 “ ?v 答 ： 对 于 合 营 企 业 中 控 股 的 投 资 者 ， 在 其 认

5、 缴 的 出资 全 部 到 位 之 后 ， 才 能 取 得 企 业 的 决 策 权 。 例 如 ，国 内 企 业 甲 由 国 外 投 资 者 乙 收 购 51 的 股 权 于 2005年 10月 8日 依 法 变 更 为 中 外 合 资 经 营 企 业 丙 ， 经 审批 机 关 批 准 后 ， 乙 于 2006年 1月 15日 支 付 了 购 买 股权 总 金 额 50 的 款 项 ， 于 2006年 3月 20日 支 付 了 购买 股 权 总 金 额 20 的 款 项 ， 于 2006年 10月 5日 支 付了 剩 余 的 购 买 股 权 款 项 。 根 据 规 定 ， 乙 公 司 取 得

6、丙控 股 权 的 时 间 是 2006年 10月 5日 。 五 、 外 国 投 资 者 并 购 境 内 企 业 67概 念 ： 课 本 67特 殊 出 资 期 限 ： 课 本 68-69外 国 投 资 者 并 购 境 内 企 业 设 立 外 商 投 资 企 业 ， 外 国 投资 者 应 当 自 外 商 投 资 企 业 营 业 执 照 颁 发 之 日 起 3个月 内 ， 向 转 让 股 权 的 股 东 ， 或 者 出 售 资 产 的 境 内 企业 ， 支 付 全 部 对 价 。 对 特 殊 情 况 需 要 延 长 者 ， 经 审批 机 关 批 准 后 ， 应 当 自 外 商 投 资 企 业 营

7、业 执 照 颁 发之 日 起 6个 月 内 支 付 全 部 对 价 的 60 以 上 ， 1年 内 付清 全 部 对 价 ， 并 按 实 际 缴 付 的 出 资 比 例 分 配 收 益 。问 1： 如 何 理 解 ？ v 答 ： 法 国 的 甲 公 司 并 购 境 内 乙 公 司 60 的 股 权 ， 并购 价 款 为 1200万 美 元 ， 乙 公 司 依 法 变 更 为 合 营 企 业丙 公 司 。 并 购 价 款 的 支 付 期 限 为 ：v (1)一 次 性 付 清 的 ， 应 当 自 合 营 企 业 营 业 执 照 签 发之 日 起 3个 月 内 。v (2)经 批 准 分 期 支

8、付 的 ， 前 6个 月 支 付 的 比 例 至 少 为720万 美 元 ， （ 60 ） ， 支 付 的 总 期 限 不 超 过 1年(与 并 购 价 款 的 大 小 无 关 ） 即 其 他 的 价 款 必 须 在 以后 6个 月 内 全 部 付 清 。 注 意 ： 特 殊 出 资 期 限 与 一 般 出 资 期 限 的 区 别 ：3个 月 全 部 对 价 6个 月 全 部6个 月 60% 3个 月 第 一 期 15% 1年 2年 ； 5年 v 问 2： 如 何 理 解 “ 外 国 投 资 者 认 购 境 内 公 司 增 资 ，有 限 责 任 公 司 和 以 发 起 方 式 设 立 的 境

9、内 股 份 有 限 公司 的 股 东 （ 应 当 在 公 司 申 请 外 商 投 资 企 业 营 业 执 照时 缴 付 不 低 于 20 的 新 增 注 册 资 本 ， 其 余 部 分 的 出资 时 间 应 符 合 公 司 法 、 有 关 外 商 投 资 的 法 律 和 公 司 登 记 管 理 条 例 的 规 定 ” ?69 v 答 ： 根 据 公 司 登 记 管 理 条 例 20条 3的 规 定 ， 外商 投 资 的 有 限 责 任 公 司 的 股 东 首 次 出 资 额 应 当 符 合法 律 、 行 政 法 规 的 规 定 ， 其 余 部 分 应 当 由 公 司 成 立之 日 起 2年 内

10、 缴 足 ， 其 中 ， 投 资 公 司 可 以 在 5年 内 缴足 。 例 如 ， 境 内 乙 有 限 责 任 公 司 拟 增 资 6000万 元 ，增 资 时 ， 法 国 甲 公 司 拟 认 购 增 资 部 分 的 60 ， 乙 公司 认 购 增 资 部 分 的 40 。 由 于 外 国 股 东 的 加 入 ,境内 乙 公 司 应 依 法 变 更 为 合 营 企 业 。 合 营 企 业 在 申 请营 业 执 照 时 ， 全 体 股 东 (甲 、 乙 )的 实 际 缴 付 的 出 资不 能 低 于 1200万 元 (新 增 注 册 资 本 6000万 元 的 20 )，其 余 部 分 的 出

11、 资 期 限 不 超 过 2年 ， 投 资 公 司 可 以 在 5年 内 缴 足 。 习 题 ： 外 国 甲 公 司 收 购 境 内 乙 公 司 部 分 资 产 ， 并 以 该资 产 作 为 出 资 与 境 内 丙 公 司 于 2000年 3月 1日 成 立 了一 家 中 外 合 资 经 营 企 业 。 甲 公 司 收 购 乙 公 司 部 分 资产 的 价 款 为 120万 美 元 。 甲 公 司 向 乙 公 司 支 付 价 款的 下 列 方 式 中 ， 不 符 合 规 定 的 有 （ ） 。 2002注A.甲 公 司 于 2000年 5月 30日 向 乙 公 司 一 次 支 付 120万 美

12、元 B.甲 公 司 于 2000年 5月 30日 向 乙 公 司 支 付 60万 美 元 ，2001年 2月 28日 支 付 60万 美 元 C.甲 公 司 于 2001年 2月 28日 向 乙 公 司 一 次 支 付 120万 美元 D.甲 公 司 于 2000年 8月 30日 向 乙 公 司 支 付 80万 美 元 ，2001年 8月 30日 支 付 40万 美 元 答 案 BCD解 析 （ 1） 通 过 收 购 国 内 企 业 资 产 设 立 合 营 企 业 的 外国 投 资 者 ， 应 当 自 合 营 企 业 营 业 执 照 颁 发 之 日 起 3个 月 内 一 次 支 付 全 部 购

13、 买 金 ， 因 此 选 项 A符 合 法 律规 定 ； （ 2） 分 期 缴 付 出 资 时 总 期 限 不 得 超 过 1年 ，选 项 B中 1年 末 （ 2001年 2月 28日 ） 支 付 的 价 款 只 有50%； （ 3） 选 项 C中 尽 管 1年 末 （ 2001年 2月 28 日 ）支 付 了 全 部 价 款 ， 但 在 分 期 缴 付 时 前 6个 月 支 付 的价 款 低 于 60%； （ 4） 选 项 D尽 管 前 6个 月 支 付 的 价款 超 过 了 60%。 但 总 期 限 超 过 了 1年 。 第 二 节 中 外 合 资 企 业 法 律 制 度 ： 课 本 80

14、一 、 特 点 ： 81二 、 设 立 ： 81三 、 协 议 、 合 同 和 章 程 ： 81四 、 注 册 资 本 与 投 资 总 额 ： 82 中 外 合 资 经 营 企 业 法 实 施 条 例 第 十 九 条 合 营 企 业 在 合 营 期 内 不 得 减 少 其 注 册 资 本 。因 投 资 总 额 和 生 产 经 营 规 模 等 发 生 变 化 ， 确 需 减 少的 ， 须 经 审 批 机 构 批 准 。 第 二 十 一 条 合 营 企 业 注 册 资 本 的 增 加 、 减 少 ， 应 当由 董 事 会 会 议 通 过 ， 并 报 审 批 机 构 批 准 ， 向 登 记 管理 机

15、 构 办 理 变 更 登 记 手 续 。 问 ： 如 何 理 解 “ 合 营 企 业 的 投 资 总 额 在 10001250万美 元 之 间 的 ， 注 册 资 本 不 得 低 于 500万 美 元 ” ? 答 ： 投 资 总 额 为 1000万 美 元 时 ， 适 用 50 的 规 定 ，注 册 资 本 不 得 低 于 500万 美 元 ； 投 资 总 额 为 1250万美 元 时 ， 适 用 40 的 规 定 ， 注 册 资 本 也 不 得 低 于500万 美 元 。 因 此 ， 投 资 总 额 在 10001250万 美 元之 间 的 ， 注 册 资 本 不 再 适 用 40 的 规

16、定 ， 而 是 一 个固 定 值 ， 不 得 低 于 500万 美 元 。 （ 含 ） 万 美 元 300 7/10 70% （ 最 高 210） 300 1000 1/2 50% （ 最 高 500）1000 3000 2/5 40% （ 最 高 1200）3000 1/3 习 题1.某 中 外 合 资 经 营 企 业 的 投 资 总 额 为 1200万 美 元 ， 根据 中 外 合 资 经 营 企 业 法 律 制 度 的 规 定 ， 该 中 外 合 资经 营 企 业 的 注 册 资 本 不 得 低 于 （ ） 万 美 元 。（ 2002注 ） A. 500 B. 480 C. 450 D.

17、400答 案 A 五 、 组 织 形 式 和 组 织 机 构 ： 课 本 83 中 外 合 资 经 营 企 业 法 实 施 条 例 第 三 十 条 董 事 会 是 合 营 企 业 的 最 高 权 力 机 构 ， 决 定合 营 企 业 的 一 切 重 大 问 题 。 中 华 人 民 共 和 国 中 外 合 资 经 营 企 业 法 第 六 条 合 营 企 业 设 董 事 会 ， 其 人 数 组 成 由 合 营 各 方 协 商 ，在 合 同 、 章 程 中 确 定 ， 并 由 合 营 各 方 委 派 和 撤 换 。董 事 长 和 副 董 事 长 由 合 营 各 方 协 商 确 定 或 由 董 事 会

18、选 举 产 生 。 中 外 合 营 者 的 一 方 担 任 董 事 长 的 ， 由 他方 担 任 副 董 事 长 。 董 事 会 根 据 平 等 互 利 的 原 则 ， 决定 合 营 企 业 的 重 大 问 题 。 董 事 会 的 职 权 是 按 合 营 企 业 章 程 规 定 ， 讨 论 决 定合 营 企 业 的 一 切 重 大 问 题 ： 企 业 发 展 规 划 生 产 经营 活 动 方 案 收 支 预 算 利 润 分 配 劳 动 工 资 计 划 停业 ， 以 及 总 经 理 副 总 经 理 总 工 程 师 总 会 计 师 审计 师 的 任 命 或 聘 请 及 其 职 权 和 待 遇 等

19、。 正 副 总 经 理 （ 或 正 副 厂 长 ） 由 合 营 各 方 分 别 担 任 。 合 营 企 业 职 工 的 录 用 辞 退 报 酬 福 利 劳 动 保 护 劳 动 保 险 等 事 项 ， 应 当 依 法 通 过 订 立 合 同 加 以 规 定 。 中 外 合 资 经 营 企 业 法 实 施 条 例 第 三 十 二 条 董 事 会 会 议 应 当 有 2 3以 上 董 事 出 席 方能 举 行 。 董 事 不 能 出 席 的 ， 可 以 出 具 委 托 书 委 托 他人 代 表 其 出 席 和 表 决 。 第 三 十 三 条 下 列 事 项 由 出 席 董 事 会 会 议 的 董 事

20、 一 致通 过 方 可 作 出 决 议 ： （ 一 ） 合 营 企 业 章 程 的 修 改 ； （ 二 ） 合 营 企 业 的 中 止 、 解 散 ； （ 三 ） 合 营 企 业 注 册 资 本 的 增 加 、 减 少 ； （ 四 ） 合 营 企 业 的 合 并 、 分 立 。 其 他 事 项 ， 可 以 根 据 合 营 企 业 章 程 载 明 的 议 事规 则 作 出 决 议 六 、 经 营 管 理财 会 管 理 ： 税 后 利 润 ： 课 本 85： 按 出 资 比 例 中 华 人 民 共 和 国 中 外 合 资 经 营 企 业 法 第 八 条 合 营 企 业 获 得 的 毛 利 润 ，

21、按 中 华 人 民 共 和 国 税 法规 定 缴 纳 合 营 企 业 所 得 税 后 ， 扣 除 合 营 企 业 章 程 规定 的 储 备 基 金 、 职 工 奖 励 及 福 利 基 金 、 企 业 发 展 基金 ， 净 利 润 根 据 合 营 各 方 注 册 资 本 的 比 例 进 行 分 配 。 七 、 出 资 额 转 让 ： 课 本 86 中 外 合 资 经 营 企 业 法 实 施 条 例 第 二 十 条 合 营 一 方 向 第 三 者 转 让 其 全 部 或 者 部 分 股权 的 ， 须 经 合 营 他 方 同 意 ， 并 报 审 批 机 构 批 准 ， 向登 记 管 理 机 构 办

22、理 变 更 登 记 手 续 。 合 营 一 方 转 让 其 全 部 或 者 部 分 股 权 时 ， 合 营 他方 有 优 先 购 买 权 。 合 营 一 方 向 第 三 者 转 让 股 权 的 条 件 ， 不 得 比 向合 营 他 方 转 让 的 条 件 优 惠 。八 、 期 限 、 解 散 和 清 算 ： 了 解 八 、 期 限 、 解 散 和 清 算 ： 了 解 第 三 节 中 外 合 作 经 营 企 业 法 律 制 度一 、 特 点 ： 88二 、 设 立 ： 89三 、 协 议 、 合 同 、 章 程 ： 90 不 同 于 合 资 企 业 ： 重 大 变 更四 、 注 册 资 本 和

23、投 资 总 额 ： 同 合 资 企 业 五 、 组 织 形 式 、 组 织 机 构 和 经 营 管 理 ： 91-92(1) 具 备 法 人 资 格 的 合 作 企 业 :董 事 会 制 ； 不 具 备 法 人 资 格 的 合 作 企 业 :联 合 管 理 委 员 会 制 （ 权 力 机 构 ）(2)委 托 管 理 制 。 合 作 企 业 成 立 后 ， 改 为 委 托 合 作 各 方或 以 外 的 他 人 经 营 管 理 的 ， 必 须 经 董 事 会 或 者 联 合管 理 委 员 会 一 致 同 意 ， 报 审 查 批 准 机 关 批 准 ， 并 向工 商 行 政 管 理 机 关 办 理

24、变 更 登 记 手 续 。 六 、 外 商 先 行 回 收 投 资 ： 93七 、 期 限 、 解 散 和 清 算 ： 了 解 第 四 节 外 商 独 资 （ 外 资 ） 企 业 法 律 制 度一 、 特 点 ： 94二 、 设 立 ： 95三 、 注 册 资 本 和 投 资 总 额 ：四 、 组 织 形 式 和 组 织 机 构 ： 外 国 投 资 者 自 行 设 置 组 织 机 构 ， 中 国 政 府 不 加 干 涉 .权 力 机 构 由 资 本 持 有 者 组 成 五 、 经 营 管 理劳 动 管 理 ： 2%财 会 管 理 ： 10%六 、 期 限 、 终 止 和 清 算 案 1、 合

25、资 企 业 的 出 资 方 式 及 担 保v 2004年 12月 ,某 省 红 星 电 器 厂 与 一 外 国 商 人 合 资 成立 一 家 电 器 有 限 公 司 。 合 资 企 业 合 同 约 定 ,公 司 投资 总 额 为 400万 美 元 ,注 册 资 本 为 210万 美 元 。 外 方出 资 150万 美 元 ,中 方 出 资 60万 美 元 。v 外 方 的 150万 美 元 出 资 中 ,有 100万 美 元 为 货 币 形 式 ,其 中 50万 美 元 为 他 的 自 有 资 金 ,但 以 其 在 中 国 境 内投 资 分 得 的 人 民 币 利 润 缴 纳 ； 50万 美

26、元 由 他 向 省 国际 信 托 投 资 公 司 借 贷 ,但 是 要 由 中 方 及 其 上 级 主 管部 门 省 机 电 局 给 予 担 保 。 案 1、 合 资 企 业 的 出 资 方 式 及 担 保v 当 时 中 方 合 营 者 急 于 成 立 合 资 企 业 ,于 是 同 意 了 外方 的 要 求 ,与 省 机 电 局 一 起 为 外 方 提 供 了 担 保 函 。外 方 的 另 外 50万 美 元 出 资 为 实 物 形 式 ,合 同 约 定 由外 方 在 境 外 采 购 合 资 企 业 生 产 所 需 要 的 部 分 设 备 投入 企 业 。v 中 方 的 60万 美 元 出 资

27、 中 ,30万 美 元 为 土 地 使 用 权 出资 ,30万 美 元 为 货 币 出 资 。 案 1、 合 资 企 业 的 出 资 方 式 及 担 保v 外 方 从 省 国 际 信 托 投 资 公 司 贷 到 美 元 后 ,与 其 自 有资 金 一 起 投 入 了 合 资 企 业 ,又 从 国 外 二 手 货 市 场 低价 购 买 了 旧 设 备 ,交 工 厂 修 理 后 ,作 价 50万 美 元 投 入合 资 企 业 。 中 方 办 理 了 相 当 于 30万 美 元 的 土 地 使 用权 转 移 手 续 后 ,又 投 入 了 相 当 于 20万 美 元 货 币 ,以 后再 也 没 有 缴

28、 纳 出 资v 经 过 一 段 时 间 经 营 ,中 方 发 现 外 方 投 入 的 实 物 原 来是 人 家 淘 汰 的 设 备 ,其 价 格 只 有 40万 美 元 ,中 方 指 责外 方 虚 假 出 资 ,要 求 其 赔 偿 合 资 企 业 因 此 受 到 的 损失 。 案 1、 合 资 企 业 的 出 资 方 式 及 担 保v 外 方 则 认 为 中 方 的 指 责 没 有 依 据 ,还 提 出 是 中 方 没有 按 时 缴 纳 出 资 ,承 担 违 约 责 任 的 应 当 是 中 方 。v 随 着 时 间 的 推 移 ,双 方 的 矛 盾 越 来 越 大 。 在 外 方 贷款 到 期

29、 时 ,由 于 企 业 经 济 效 益 不 好 ,外 方 很 少 分 得 利润 ,所 以 没 有 能 力 偿 还 贷 款 。 省 国 际 信 托 投 资 公 司经 多 次 催 讨 未 果 后 ,宣 称 将 向 法 院 起 诉 ,要 求 由 担 保人 清 偿 债 务 。 【 问 题 】 v 1、 合 资 企 业 外 方 的 货 币 出 资 是 否 只 能 是 外 币 出 资 ？本 案 的 自 有 货 币 出 资 是 否 合 法 ？v 2、 外 方 的 50万 元 的 借 贷 出 资 是 否 合 法 ？ 为 什 么 ？v 3、 对 于 外 方 的 实 物 出 资 ,应 当 在 企 业 成 立 时

30、就 进 行准 确 作 价 。 事 后 发 现 虚 假 出 资 已 经 为 时 过 晚 ,只 能 今后 吸 取 教 训 了 。 这 种 观 点 对 吗 ？v 4、 若 双 方 都 减 少 10万 元 出 资 ,双 方 就 不 必 互 相 承 担赔 偿 责 任 了 的 观 点 是 否 可 取 ？v 5、 中 方 没 有 按 期 缴 纳 出 资 , 是 否 是 违 约 行 为 ？ v 1、 不 一 定 。 外 方 必 须 以 可 以 自 由 兑 换 的 外 币 出 资 ,但 是 其 从 在 中 国 境 内 设 立 的 外 商 投 资 企 业 中 获 取 的人 民 币 利 润 ,也 可 以 作 为 出

31、 资 。 本 案 人 民 币 出 资 就 是这 种 情 况 。 须 提 供 县 以 上 外 汇 管 理 机 关 出 具 的 有 效证 明 即 为 合 法 。 2、 合 营 企 业 任 何 一 方 不 得 用 以 合 营 企 业 名 义 取 得 的贷 款 、 租 赁 的 设 备 或 者 其 他 财 产 以 及 合 营 者 以 外 的他 人 财 产 作 为 自 己 的 出 资 ， 也 不 得 以 合 营 企 业 的 财产 和 权 益 或 者 合 营 他 方 的 财 产 和 权 益 为 其 出 资 担 保 。本 案 外 方 50万 借 贷 出 资 由 中 方 提 供 担 保 是 错 误 的 。此 外

32、 ， 省 机 电 局 给 予 担 保 也 是 不 合 法 的 。 省 机 电 局 是政 府 机 构 ， 其 担 保 无 效 。 担 保 方 式 ： 保 证 、 抵 押 、 质 押 、 留 置 和 定 金 。 保 证 ： 是 指 保 证 人 和 债 权 人 约 定 ， 当 债 务 人 不 履行 债 务 时 ， 保 证 人 按 照 约 定 履 行 债 务 或 者 承 担 责 任的 行 为 。 具 有 代 为 清 偿 债 务 能 力 的 法 人 、 其 他 组 织 或 者 公 民 ，可 以 作 保 证 人 。 国 家 机 关 不 得 为 保 证 人 ， 但 经 国 务 院 批 准 为 使 用外 国

33、政 府 或 者 国 际 经 济 组 织 贷 款 进 行 转 贷 的 除 外 。 v 因 担 保 无 效 ， 所 以 在 外 方 无 法 偿 还 贷 款 时 ,不 应 由省 机 电 局 和 中 方 偿 还 ， 外 方 欠 信 托 投 资 公 司 的 贷 款 ,只 能 由 外 方 偿 还 。 v 3、 外 方 的 实 物 （ 机 器 设 备 或 者 其 他 物 料 ） 出 资 必须 为 合 资 企 业 生 产 所 必 不 可 少 的 ;其 作 价 不 得 高 于 同类 机 器 设 备 或 其 他 物 料 当 时 国 际 市 场 价 格 。 实 务 中 ， 一 般 应 采 用 共 同 招 标 、 联

34、 合 采 购 的 形 式 。本 案 任 凭 外 方 采 购 报 价 ， 是 重 大 失 误 。 但 能 采 取 补救 措 施 ： 中 方 可 以 提 请 商 检 部 门 重 新 进 行 检 验 和 鉴定 。 确 实 估 价 过 高 的 ,外 方 应 当 补 足 ;若 是 不 能 使 用的 设 备 ,外 方 应 当 负 责 更 换 。 外 方 还 应 当 承 担 因 此给 合 资 企 业 造 成 的 损 失 。 v 4、 不 可 取 。 合 资 企 业 的 注 册 资 本 一 般 不 能 减 少 ;若减 少 须 经 审 批 机 构 审 批 。 法 律 对 合 资 企 业 的 注 册 资本 与 投

35、 资 总 额 的 比 例 有 规 定 ,400万 美 元 投 资 总 额 的合 资 企 业 ,其 注 册 资 本 必 须 达 到 210万 美 元 ,若 再 减少 注 册 资 本 就 违 法 了 。 v 5、 是 违 约 行 为 。 案 2、 合 资 企 业 董 事 长 、 总 经 理 的 权 限v 新 海 公 司 是 一 家 中 外 合 资 的 贸 易 有 限 公 司 ,于 2007年 底 成 立 。公 司 的 注 册 资 本 为 300万 美 元 ,中 方 出 资 200万 美 元 ,外 方 出 资100万 美 元 。 合 资 企 业 的 董 事 会 由 6名 董 事 组 成 ,中 外 双

36、 方 各出 3名 。 董 事 长 由 中 方 原 国 有 企 业 的 法 人 代 表 担 任 ,副 董 事 长由 外 方 担 任 。 公 司 聘 请 了 外 方 推 荐 的 人 员 担 任 总 经 理 ,聘 请了 中 方 推 荐 的 人 员 担 任 副 总 经 理 。v 公 司 成 立 伊 始 ,总 经 理 决 定 支 出 一 大 笔 广 告 费 及 招 待 费 ,以 扩大 企 业 在 社 会 上 的 影 响 。 但 董 事 长 认 为 过 去 国 营 企 业 没 有 花那 么 多 钱 ,产 品 照 样 很 受 欢 迎 ,因 此 不 同 意 总 经 理 这 样 做 。 总经 理 认 为 这 是

37、 ,企 业 的 日 常 行 政 管 理 工 作 ,属 于 总 经 理 的 职 权范 围 ,董 事 长 无 权 过 问 ,两 人 不 欢 而 散 。 案 2、 合 资 企 业 董 事 长 、 总 经 理 的 权 限v 2008年 6月 ,董 事 长 又 发 现 合 资 公 司 进 口 的 原 材 料 价 格 过 高 ,超 过 了 原 国 有 企 业 经 营 时 进 口 的 原 材 料 价 格 ,立 即 向 总 经 理提 出 ， 总 经 理 拿 出 几 张 报 价 单 请 董 事 长 定 夺 ,并 声 称 如 因 此而 发 生 技 术 、 生 产 和 销 售 等 方 面 的 问 题 ,一 概 由

38、董 事 长 负 责 。董 事 长 只 得 不 了 了 之 。v 当 年 9月 份 ,合 资 企 业 急 需 一 大 笔 资 金 ,总 经 理 在 没 有 请 示 董 事会 的 情 况 下 ,以 公 司 的 财 产 为 抵 押 ,向 银 行 取 得 了 贷 款 。 董 事长 再 一 次 向 总 经 理 提 出 ,如 此 重 大 的 问 题 应 经 董 事 会 讨 论 决定 ,总 经 理 强 调 在 紧 急 情 况 下 ,总 经 理 有 权 处 理 此 事 。 双 方 又一 次 发 生 争 议 。 v 2009年 初 ,董 事 长 决 定 召 开 全 体 董 事 会 议 ,修 改 公 司 章 程

39、,对总 经 理 的 权 力 加 以 限 制 。 董 事 长 于 2月 28日 向 案 2、 合 资 企 业 董 事 长 、 总 经 理 的 权 限 全 体 董 事 发 出 通 知 ,宣 布 于 3月 15日 召 开 董 事 会 临 时 会 议 ,要求 各 位 董 事 前 来 参 加 。 3月 15日 那 天 ,5名 董 事 出 席 了 会 议 ,1名 外 方 董 事 缺 席 。 董 事 长 宣 读 公 司 章 程 修 改 革 案 后 ,大 家 进行 了 热 烈 的 讨 论 。 最 后 表 决 时 ,3名 中 方 董 事 同 意 章 程 修 改案 ,2名 外 方 董 事 投 了 反 对 票 。

40、董 事 长 宣 布 按 照 少 数 服 从 多 数的 原 则 ,章 程 修 改 案 通 过 。v 散 会 后 ,2名 外 方 董 事 将 会 议 讨 论 的 情 况 告 诉 了 未 出 席 会 议 的那 位 董 事 ,他 也 认 为 章 程 修 改 案 不 妥 ,表 示 反 对 。 因 此 ,3名 外方 董 事 一 起 向 董 事 长 提 出 ,现 在 是 3票 同 意 ,3票 反 对 ,章 程 修改 案 不 能 通 过 。 董 事 长 坚 持 公 司 章 程 有 规 定 ,董 事 会 决 议 以参 加 会 议 的 实 际 人 数 为 表 决 基 数 ,不 参 加 会 议 即 意 味 放 弃

41、表决 权 ,因 此 3月 5日 的 决 议 不 能 修 改 。 案 2、 合 资 企 业 董 事 长 、 总 经 理 的 权 限v 中 外 双 方 围 绕 总 经 理 的 一 系 列 决 定 到 底 有 没 有 错 ,以 及 关 于限 制 总 经 理 职 权 的 章 程 修 改 案 是 否 有 效 的 问 题 ,闹 得 不 可 开交 。v 问 题 1、 合 资 企 业 的 组 织 机 构 如 何 ？问 题 2、 本 案 总 经 理 的 决 定 是 否 超 出 职 权 范 围 ？v 问 题 3、 董 事 长 能 否 代 表 董 事 会 对 总 经 理 进 行 直 接 监 督 ？v 问 题 4、

42、董 事 长 个 人 是 否 有 权 决 定 召 开 全 体 董 事 会 议 ？v 问 题 5、 外 方 出 资 数 额 是 否 合 法 ？ v 问 题 6、 本 案 章 程 修 改 案 是 否 通 过 ？ 问 题 1、 合 资 企 业 的 组 织 机 构 如 何 ？问 题 2、 本 案 总 经 理 的 决 定 是 否 超 出 职 权 范 围 ？ v 最 高 权 力 机 构 是 董 事 会 ,总 经 理 是 合 资 企 业 经 营 机构 的 总 负 责 人 ,负 责 公 司 日 常 经 营 管 理 工 作 。 同 时 ,总 经 理 又 是 由 董 事 会 产 生 ,并 对 董 事 会 负 责 的

43、 。 v 无 法 判 断 。v 1、 法 律 对 董 事 会 、 总 经 理 职 权 范 围 的 规 定 较 抽 象 。 2、 公 司 章 程 应 详 细 列 明 董 事 会 、 总 经 理 的 职 权 范围 。 但 本 案 章 程 没 列 明 。 问 题 3、 董 事 长 能 否 代 表 董 事 会 对 总 经 理 进 行 直 接 监督 ？v 董 事 长 职 权 ： 对 外 是 企 业 的 法 定 代 表 人 ,对 内 负 责 召 集 并 主持 董 事 会 会 议 。v 不 能 。 也 不 宜 在 没 有 通 知 董 事 会 的 情 况 下 直 接 向 总 经 理 提 出意 见 和 质 询

44、。 应 通 过 董 事 会 。 如 果 董 事 长 发 现 总 经 理 有 不 尽 职 情 况 ,应 协 同 其 他 董 事 提 议召 开 董 事 会 临 时 会 议 ,由 董 事 会 就 此 问 题 进 行 讨 论 并 形 成 有关 决 议 ,责 令 总 经 理 纠 正 ;情 况 严 重 的 ,还 可 以 解 聘 总 经 理 。 如 果 董 事 长 所 提 的 问 题 属 于 总 经 理 职 权 范 围 内 的 正 常 工 作 ,董 事 会 则 不 应 干 预 ,以 免 产 生 不 必 要 的 纠 纷 ,影 响 合 资 企 业 的经 营 管 理 。 本 案 中 董 事 长 多 次 为 经 营

45、 管 理 问 题 直 接 与 总 经 理发 生 冲 突 ,这 是 不 合 适 的 。 问 题 4、 董 事 长 一 人 是 否 有 权 决 定 召 开 全 体 董 事会 议 ？问 题 5、 外 方 出 资 数 额 是 否 合 法 ？v 无 权 。 经 1/3以 上 的 董 事 提 议 。 v 本 案 ： 董 事 长 打 算 通 过 修 改 公 司 章 程 来 限 制 总 经 理 的 职 权 可行 ,但 做 法 不 合 法 。 v 合 法 。 外 方 投 资 比 例 一 般 不 低 于 25% 上 限 、 下 限 问 题 6、 本 案 章 程 修 改 案 是 否 有 效 ？v 无 效 。 v 1

46、、 由 董 事 长 一 人 决 定 召 开 ； 2、 修 改 章 程 的 决 议 必 须 经 出 席 董 事 会 会 议 的 董 事 一 致 通 过方 能 生 效 ； 本 案 未 经 出 席 会 议 的 董 事 一 致 通 过 。v 各 方 出 任 董 事 会 的 成 员 数 ,一 般 应 该 按 照 （ 参 照 ） 出 资 比 例来 确 定 ,而 且 董 事 会 成 员 最 好 是 单 数 。 本 案 各 方 没 有 参 照 出资 比 例 来 分 配 , 且 是 双 数 ,这 对 中 方 及 形 成 决 议 不 利 。 案 3、 中 外 合 资 经 营 企 业 的 组 建v 某 机 械 纺

47、织 公 司 （ 下 称 中 方 ） 拟 与 美 国 一 公 司 （ 下 称 外 方 ）共 同 组 建 中 外 合 资 经 营 企 业 ， 双 方 协 商 拟 定 的 合 营 企 业 合 同的 主 要 要 点 如 下 ：(1)合 营 企 业 的 注 册 资 本 为 1000万 美 元 ， 其 中 ： 中 方 出 资 400万 美 元 ， 外 方 出 资 600万 美 元 ；v (2)中 方 拟 以 其 经 依 法 评 估 和 有 关 机 关 确 认 的 机 器 设 备 、 厂房 、 办 公 楼 、 有 偿 获 得 的 土 地 使 用 权 和 资 金 出 资 （ 其 中 办 公楼 已 为 下 属

48、企 业 贷 款 而 作 抵 押 ） ， 外 方 拟 以 机 器 设 备 和 美 元现 金 出 资 ；v (3)合 营 企 业 的 董 事 长 只 能 由 外 方 担 任 ， 副 董 事 长 由 中 方 担任 ； 问 ： 上 述 合 同 主 要 要 点 是 否 合 法 ，为 什 么 ？v (4)合 营 期 限 为 30年 ， 合 营 期 进 入 第 10年 时 ， 合 营 各 方 可 按各 自 出 资 比 例 减 少 30%的 注 册 资 本 ；v (5)合 营 企 业 的 合 同 发 生 争 议 时 ， 适 用 美 国 法 律 进 行 处 理 ；v （ 6） 企 业 的 内 部 管 理 机 构

49、 为 联 合 管 理 委 员 会 ， 主 任 由 中 方担 任 ；v （ 7） 根 据 企 业 的 发 展 需 要 ， 可 设 立 分 公 司 ， 分 公 司 为 外 资企 业 性 质 ， 对 外 独 立 承 担 责 任 ；v （ 8） 中 外 各 方 平 均 分 享 利 润 和 分 担 风 险 及 亏 损 。 分 析 案 情v (1) 外 方 出 资 合 法 。 外 方 出 资 为 600万 美 元 ， 占 总 注 册 资 本1000万 美 元 的 60%， 超 出 25%的 最 低 限 要 求 。v (2)中 方 出 资 不 合 法 。 合 营 各 方 可 以 自 己 所 有 的 机 器

50、设 备 、 建 筑 物 、 无 形 资 产 等 出资 ， 但 不 得 以 其 已 设 立 担 保 的 财 产 作 价 出 资 。 本 案 中 方 以 设定 抵 押 的 办 公 楼 出 资 不 合 法 。 分 析 案 情v (3)不 合 法 。 根 据 法 律 规 定 ， 董 事 长 和 副 董 事 长 应 由 合 营 各方 协 商 或 由 董 事 会 产 生 ， 任 何 一 方 均 可 担 任 董 事 长 ， 一 方 担任 董 事 长 的 ， 另 一 方 担 任 副 董 事 长 。 此 案 例 中 ， 合 同 规 定 董事 长 只 能 有 外 方 担 任 ， 对 中 方 来 讲 不 公 平 ，

51、 且 有 违 反 法 律 本意 之 嫌 。v (4)不 合 法 。 因 为 中 外 合 资 经 营 企 业 法 规 定 ， 合 营 期 间 ，不 得 减 少 注 册 资 本 。 却 须 减 少 ， 须 经 审 批 。v (5)不 合 法 ， 合 营 企 业 合 同 发 生 争 议 时 ， 只 能 适 用 中 国 法 律处 理 ， 当 事 人 不 得 协 议 选 择 适 用 外 国 法 。v 中 外 合 资 经 营 企 业 合 同 、 中 外 合 作 经 营 企 业 合 同 、 中 外合 作 勘 探 开 发 自 然 资 源 合 同 属 涉 外 合 同 ， （ 其 订 立 、 效 力 、解 释 、

52、 执 行 及 其 争 议 的 解 决 ） 适 用 中 国 法 律 （ 结 合 合 同 法 ） 。 分 析 案 情v （ 6） 合 营 企 业 的 组 织 管 理 体 制 为 单 一 的 董 事 会 制 ， 因 此 联合 管 理 委 员 会 不 合 法 。v （ 7） 合 法 。 分 公 司 的 性 质 是 非 法 人 资 格 ， 即 他 不 能 独 立 公司 承 担 责 任 。 另 外 其 性 质 也 不 属 外 资 企 业 。 因 为 中 外 合 资 经营 企 业 为 中 国 企 业 法 人 ， 其 设 立 的 分 支 机 构 也 只 能 是 中 国 企业 的 一 个 分 支 机 构 ， 此 处 不 合 法 。v （ 8） 不 合 法 。 中 外 各 方 按 出 资 比 例 分 享 利 润 和 分 担 风 险 及亏 损 。 v 中华人民共和国中外合资经营企业法（ 年 月 日 ， 年 月 日 、 年 月 日 修 改 ） v 中 华 人 民 共 和 国 中 外 合 资 经 营 企 业 法 实 施 条 例 （ 年 月 日 ， 年 月 日 、 年 月 日 、 年 月 日修 订 ）v 中 外 合 资 经 营 企 业 合 营 各 方 出 资 的 若 干 规 定 等