刑法之违法阻却事由

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1、专题七违 法 阻 却 事 由 主讲人主讲人 武兴康武兴康概念 u违法阻却性事由是大陆法系中的一个重要概念，在我国刑法理论上称为正当化行为，又被称为排除犯罪的事由，是指排除符合构成要件的行为的违法性的事由。即行为人的行为虽然在客观上造成一定的损害结果，形式上符合某些犯罪的而客观要件，但是，实质上既不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的行为。类型u正当化行为的种类可以分为两大类正当化行为的种类可以分为两大类u一类是法律明确规定的的正当行为，包括一类是法律明确规定的的正当行为，包括正当防卫正当防卫和和紧急避紧急避险险u一类是虽然法律没有明文规定，但在理论上北欧认可的超法一类是虽然法律没有明文规定，但

2、在理论上北欧认可的超法规的正当化行为，其类型大致有规的正当化行为，其类型大致有u1 1、依照法令的行为依照法令的行为u2 2、正当业务行为、正当业务行为u3 3、自救行为、自救行为u4 4、被害人的承诺、被害人的承诺u5 5、推定的承诺、推定的承诺u6 6、自损行为、自损行为u7 7、履行上级命令的行为、履行上级命令的行为u8 8、义务冲突、义务冲突正当防卫u案情：2009年5月10日晚8时许，湖北省巴东县野三关镇政府3名工作人员在该镇雄风宾馆梦幻城消费时，涉嫌对当时在该处做服务员的邓玉娇主动进行骚扰挑衅，邓玉娇用水果刀刺向两人，其中一人被刺伤喉部、胸部，经抢救无效死亡。邓玉娇当即拨打110报

3、警。次日，警方以涉嫌“故意杀人”对邓玉娇采取强制措施。u问题：邓玉娇的行为是不是正当防卫？u巴东县人民法院认为，邓玉娇在遭受邓贵大、黄德智“无理纠缠、拉扯推搡、言词侮辱”等不法侵害的情况下，实施的反击行为具有防卫性质，但超过了必要限度，属于防卫过当。被告人邓玉娇故意伤害致人死亡，其行为已构成故意伤害罪。案发后，邓玉娇主动向公安机关投案，如实供述罪行，构成自首。经法医鉴定，邓玉娇为心境障碍（双相），属部分（限定）刑事责任能力。据此，依法判决对邓玉娇免予刑事处罚。正当防卫的要件u第二十条【正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害

4、的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。u正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。u对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。u根据刑法第20条的规定，正当防卫分为两种，一般正当防卫（第一款）和特殊正当防卫（第三款）u一般正当防卫u刑法理论通说认为，正当防卫的要件是主观意图和客观行为的统一，包括防卫意图，防卫起因，防卫对象，防卫时间，防卫强度五个方面u（一）正当防卫的条件u1、防卫起因u正当防卫的起因条件是存在现实的不法侵害u理解要点u

5、（1）“不法”是指客观违法，不要求不法侵害人具有责任u 首先，不法行为不限于犯罪行为，还包括其他一般违法行为；其次，不法行为并非任何违法犯罪行为，只能是具有攻击性、破坏性、紧迫性而且采取正当防卫可以减轻或者避免危害结果的违法行为；最后，对未达到法定年龄、不具有责任能力的人的不法侵害，允许实行正当防卫，但应但尽量限制在必要的场合。u（2）“侵害”u 首先，不法侵害包括故意的和过失的不法侵害，也包括无过失的不法侵害行为；其次，不法侵害包括作为与不作为的不法侵害，再次，对自己招致的不法侵害通常不能进行正方防卫，如防卫挑拨的情形；最后，不法侵害只能是人实施的不法侵害，如饲养人唆使其饲养的动物侵害他人，

6、动物只是饲养人进行不法侵害的工具，将该动物打死打伤的，属于给不法侵害人造成财产损害的方式进行的正当防卫。u（3）现实性：客观上真实存在不法侵害行为，而非主观 臆测u 假想防卫：客观上不存在现实的不法侵害，行为人误以为存在而进行“防卫”行为。首先假想防卫属于事实认识错误；其次假想防卫绝对不成立故意犯罪，如果行为人主观上有过失，成立过失犯罪，没有过失，则属于意外事件；再次行为人故意针对合法行为进行反击的，不是假想防卫，成立相应的故意犯罪；最后，对假想防卫可以进行正当防卫。u2、防卫时间：不法侵害必须正在进行（已经发生并且尚未结束）u（1）开始时间:原则上是不法侵害人着手实施不法侵害行为的时间，但有

7、的情形即使没有达到着手阶段，如果存在合法权益直接面临侵害的危险，也可以正方防卫（综合说，即着手说与直接面临说相结合的学说）u（2）尚未结束：不法侵害行为火气导致的危险状态尚在继续中，防卫人可以用防卫手段予以制止或者排除u（3）防卫装置：设立防卫装置，遇到了正在进行的不法侵害，该装置针对正在进行的不法侵害发挥作用制止了不法侵害，并且没有超过必要限度，成立正当防卫。但是，设立防卫装置的行为所造成的风险应由设立者承担。即如果防卫装置本身危害公共安全，则为法律所禁止，成立相应的犯罪。u（4）防卫不适时：不法侵害尚未开始或者已经结束，进行所谓的“防卫行为”情形u 首先，防卫不适时包括事前加害（事前防卫）

8、和事后加害（事后防卫）；其次防卫不适时如果成立犯罪，可能成立故意犯罪或者过失犯罪，u案例：甲与乙发生争吵，丙过来劝说，甲转而辱骂丙并将丙踢倒，并掏出身上的水果刀欲刺丙，丙起身逃跑，甲随后追赶，丁见状，随手拿起石头朝甲仍，致使甲昏迷，丙顺手拿起石头转身回来朝甲的头上猛砸数下，致甲死亡。u问：丙、丁的行为性质u答：丁成立正当防卫，丙的行为是事后加害行为，不是正方防卫，构成故意杀人罪u3、防卫意图：我国刑法理论通说认为，具有防卫意图时才成立正方防卫。防卫意图包括防卫认识和防卫意志。u防卫认识：认识到不法侵害正在进行u防卫意志：要求防卫人具有保护合法权益的意图u乙基于强奸故意正在对妇女实施暴力，甲出于

9、义愤对乙进行乙基于强奸故意正在对妇女实施暴力，甲出于义愤对乙进行攻击，客观上阻止了乙的强奸行为。攻击，客观上阻止了乙的强奸行为。u观点：观点：正当防卫不需要有防卫认识正当防卫不需要有防卫认识 u正当防卫只需要防卫认识，即只要求防卫人认识到不法侵正当防卫只需要防卫认识，即只要求防卫人认识到不法侵害正在进行害正在进行 u正当防卫只需要防卫意志，即只要求防卫人具有保护合法正当防卫只需要防卫意志，即只要求防卫人具有保护合法权益的意图权益的意图 u正当防卫既需要有防卫认识，也需要有防卫意志正当防卫既需要有防卫认识，也需要有防卫意志 u结论：结论：uA.A.甲成立正当防卫甲成立正当防卫 B.B.甲不成立正

10、当防卫甲不成立正当防卫 u就上述案情，观点与结论对应正确的是哪一选项？（就上述案情，观点与结论对应正确的是哪一选项？（）uA.A.观点观点观点观点与与a a结论对应；观点结论对应；观点观点观点与与b b结论对应结论对应 uB.B.观点观点观点观点与与a a结论对应；观点结论对应；观点观点观点与与b b结论对应结论对应 uC.C.观点观点观点观点与与a a结论对应；观点结论对应；观点观点观点与与b b结论对应结论对应 uD.D.观点观点观点观点与与a a结论对应；观点结论对应；观点观点观点与与b b结论对应结论对应 u（1）防卫挑拨：故意挑逗对方进行不法侵害而借机加害于不法侵害人的行为，该情形原

11、则上不成立正当防卫，如水浒传“鲁提辖拳打镇关西”这一情节，鲁达为替民女出气，有意激怒屠夫郑某，致郑某主动攻击鲁达，鲁达趁机实施加害行为，属于典型的防卫挑唆u（2）相互斗殴：原则上不成立正当防卫，但一方停止斗殴，求饶或逃跑，或者一方手段突然升级而导致重大身体伤害或者死亡的，可能成立正方防卫。u（3）保护非法利益:指“黑吃黑”型的案件，为保护其赌资、赃款因明显缺乏防卫意图的正当性，不成立正当防卫u（4）偶然防卫：是指故意或者过失侵害他人法益的行为，符合了正当防卫客观条件的情况。u刑法理论上存在四种学说u第一，彻底的行为无价值论，偶然防卫缺乏防卫意识，成立犯罪既遂u第二，缓和的行为无价值论，偶然防卫

12、行为无价值，但结果正当，成立犯罪未遂u第三，缓和的结果无价值论，偶然防卫存在犯罪故意，缺乏“违法结果”，成立犯罪未遂u第四，彻底的结果无价值论，偶然防卫缺乏法益侵犯性，不成立犯罪u通说认为偶然防卫成立犯罪（既遂）u案例：1、丙非法杀丁时，甲、乙无意思联络开枪射击丙 u ，丙同时被击中，但甲知道丙正在杀丁，乙不知 u 道u 问：甲、乙的性质u 2、甲擦枪时无意触动扳机，将正在杀人的的乙打成重伤u 问：甲的性质 u4、防卫对象：必须针对不法侵害人本人进行防卫u5、防卫限度：必须没有明显超过必要限度造成重大伤害u（1）限度条件u首先，“必要限度的判定”要考虑到不法侵害的程度，缓急以及不法侵害的权益，

13、其次要求“明显超过”必要限度，如果只是轻微超过，不成立防卫过当，再次要求发生“重大伤害”（重伤或者死亡），如果只是一般伤害，不成立防卫过当，最后，正方防卫的限度条件不适用与特殊正当防卫情形。u（2）防卫过当：防卫行为明显超过必要限度造成重大伤害u首先，防卫过当不是独立罪名，应根据其符合的犯罪构成要件确定其罪名，其次防卫过当造成重伤、死亡结果，如果防卫人主观上是过失，应分别成立过失致人重伤罪和过失致人死亡罪，如果防卫人主观上是过失，应分别成立故意伤害罪和故意杀人罪，最后，防卫过当的，应当酌情减轻或者免除处罚u（二）特殊正当防卫u1、特殊正当防卫所针对的只能是正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以

14、及其他严重危及人身安全的暴力犯罪u2、特殊正当防卫没有必要限度，因而不存在防卫过当u3、行凶的含义：指以暴力形式实施的严重危及人的生命、健康安全的犯罪行为，而不管行凶是否使用凶器。u4、无论是列举的犯罪，还是其他犯罪，必须属于严重危及人身安全的暴力行为，才能对之进行特殊正当防卫 紧急避险u案例：2008年10月14日，某地公安机关接到本地某区人民检察院工作人员夏某报案，称其被人劫持，在蒙眼的情况下，它被迫强奸了一名女子，还被迫用绳索勒该名女子。原来当地有一股由8名服刑释放人员组成的一个犯罪团伙，专门劫持一男一女，然后胁迫男性强暴女性，并在现场拍照作为胁迫手段，读男性进行敲诈。在某区检察院工作人

15、员夏某遭8人犯罪集团绑架，在蒙着眼睛、脖套绳索的情况下，夏某被迫强奸了另一被绑架的女子王某，还被迫用绳子勒王某的脖子，绑匪对整个过程进行了拍摄，目的是以此向夏某勒索100万。王某因绳索过紧窒息死亡。现8名绑匪已被提起公诉。u警方认为夏某也是被害者，没有对其采取任何措施，此举导致死者家属不满。有人认为夏某属于紧急避险，但未保存自己生命而故意伤害他人致死这一事实是否违反了紧急避险的限度条件？夏某的司法工作人员身份是否意味着其无权行使紧急避险？u本案涉及三个法律问题，一是受他人胁迫而致个人权益处于危险状态之下能否作为紧急避险的起因条件；二是为保全自己生命而强奸他人、故意伤害特人是否超过了紧急避险的限

16、度条件？三是司法工作人员的身份是否意味着其无权进行紧急避险？u第一个问题涉及胁从犯与紧急避险的关系，关键点在于受到他人胁迫而产生的危险可否作为紧急避险的危险来源？答案是否定的。所谓胁从犯与紧急避险“竞合”只是一种表面的假象，在紧急避险中，避险的起因条件是危险的现实性，如果不采取紧急避险，必然导致损害的发生。而在胁从犯中，他人的胁迫虽然也使个人权益处于危险之中，但是这一危险是潜在的，仅具备将来发生的可能性。同时，从危险程度而言，胁迫状态下的危险程度不及紧急避险。u第二，在紧急避险中，行为人的避险对象至少在形式上是可以自由选择的，而在胁从犯中，行为人的“避险”（损害）对象往往是胁迫人指定的，被胁迫

17、人在形式上是不能选择的。第三，在避险过当的情况下，刑法处罚避险人不是因为避险的行为，而是避险的结果（不经济）；在胁从犯的情况下，刑法评价的前提是被胁迫人相当程度的意志自由（否则无罪），以上三点，决定了个人在被胁迫情况下损害他人权益不能作为紧急避险处理。只能依照共同犯罪中胁从犯的理论加以处罚。受他人胁迫而导致个人权益处于危险状态，不是紧急避险的起因条件。退一步讲，夏某在绑匪“言辞模糊”的威胁之下强奸、故意伤害他人，很难讲是为了保全更大的利益而损害较小的利益，如果再考虑到其身份，其行为与紧急避险更是离题甚远，因此，应以胁从犯来追究其责任。u一、紧急避险的条件u（一）起因条件有现实的危险存在u1、危

18、险的现实性，是客观存在的，不是假想的，推测的u（1）避险假想，不是紧急避险，u（2）自招危险，原则上不适用，但其符合紧急避险的构成条件，也允许u（3）连锁避险，第三人的连锁避险仍然构成紧急避险u2、危险的来源u（1）自然的力量（2）动物的袭击（3）人的生理、病理过程 如饥饿的人盗窃、抢夺食品的行为也应视为一种紧急避险（4）来自人的危害社会的行为u（二）时间条件必须危险正在发生u危险正在发生就是指从危险的发生到危险的结束之间的过程。要注意避险不适时：u1提前避险u2拖后避险u3延迟避险u（三）意图条件包括避险认识和避险目的u1、避险认识，是指对于正在发生的危险的认识，包括认识到正在发生的危险的存

19、在，认识到这种危险只能以紧急避险的方法来排除，认识到损害另一较小的合法权益可达到避险目的，认识到避险行为的手段、强度、可能造成的后果等等u2、避险目的，指行为人实施避险行为所希望达到的效果，为了保护某种合法权益免受正在发生的危险u（四）对象条件避险行为损害的是无辜第三者的利益u（五）限度条件不能超过必要限度造成不必要的伤害u紧急避险造成的损害必须小于所避免的损害u问题探讨生命权相冲突u1、对等置换：置换的双方均处于失去生命的危险之中，如果不舍弃其中一方，就会玉石俱焚u案例：密里欧莱特号失事，三人在一救生船上漂泊，当他们都濒临死亡的时候，其中二人为了延长生命而杀死另外一个人，将其肉用作充饥。后两

20、人面临谋杀指控。u2、对等置换：置换的双方只有一人处于失去危险的之中，纯粹是出于危险的一方为了保全自己而将另一人拖入危险之中。u案例：某夏季晚，刘某 8 时骑车回家路过一个小树林被赵某持刀拦下预行强奸。刘某趁其不备 用自行车上气筒将其打晕后逃至一个村庄，天气已晚被迫到一户人家借住。户主是个老 太太十分善良，将其安排在一个炕上和其女儿一起居住。晚十时左右，刘因受惊吓不能 入睡，忽听有人敲门，老太太开门后发现儿子赵某满头是血，便问，儿子说是被一个女 人打的，并描述了女人的特征。老人说屋内有个借住的女人很像，就是在十点钟来的，赵某便悄悄进屋准备杀刘。刘听到他们母子俩个谈话后，便悄悄与赵某的妹妹调换了

21、睡 觉的位置，致使赵某将其妹妹杀死后与其母亲一块抬出院外掩埋时逃走。u问题：刘某的行为是否构成紧急避险？u紧急避险是要有一点限制的，本案中要考虑两点：u 1、刘某明知男子会来杀她，她采取与这名男子的妹妹调换妹妹睡觉位置的方式 来避险，必然会导致这名男子的妹妹的死亡；既然她是明知的，那么有没有其它方式可以采取呢？她对男子妹妹的死亡是不是有一种放任的心态？u2、紧急避险给他人造成的损失不能超过自己的损失，同是一样的生命，如此避险显然 已经超过紧急避险的限度了？u二、紧急避险的限制u1、只能在不得已的情况下才能实施u2、不允许实施紧急避险的状况：职务上，业务上负有特定责任的人正当防卫与紧急避险的区别

22、区别正当防卫紧急避险危险的来源人的不法侵害人的不法侵害，自然的力量、动物的侵袭你、人的生理、病理过程实施的条件即使能够采取其他方法仍可以实施不得已而采取的行动损害的对象不法侵害人本人无关的第三者的合法权益损害的程度只要是制止不法侵害所必需的且损害不明显超过不法侵害小于所要避免的损害行为的主体任何人职务上，业务上负有特定责任的人不允许民事的责任不承担承担 依照法令的行为依照法令的行为u法令行为是指基于成文法律、法令、法规的规定，作为行法令行为是指基于成文法律、法令、法规的规定，作为行使权力或者承担义务所实施的行为。使权力或者承担义务所实施的行为。u法令行为包括法令行为包括u1 1、法律基于政策理

23、由排除犯罪性行为，例如发行彩票、法律基于政策理由排除犯罪性行为，例如发行彩票u2 2、法律明示了合法性条件的行为、法律明示了合法性条件的行为u3 3、职务行为，如司法工作人员对犯罪嫌疑人实行逮捕、职务行为，如司法工作人员对犯罪嫌疑人实行逮捕u4 4、权利（义务行为），如一般人扭送现行犯，监护，全、权利（义务行为），如一般人扭送现行犯，监护，全国人大代表的言论国人大代表的言论正当业务行为正当业务行为u1 1、医疗行为、医疗行为u2 2、体育竞技行为、体育竞技行为u3 3、律师的辩护活动、律师的辩护活动自救行为自救行为自救行为实施法益受到侵害的人，在通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复

24、的情况下，依靠自己的力量救济法益的行为。自救行为要符合以下四点：1、前提条件不法侵害行为客观存在2、时机条件公力救济难以实现对权利的保护3、主观条件必须是为了保护自己的合法权益4、限度条件自救行为必须具有社会相当性u正当防卫行为与自救行为的差异：u（1）针对正在进行的不法侵害采取的自卫行为，是防卫性质；在法益已经受害运用自己的力量恢复其权益的行为，是自救性质。u（2）在财产性违法犯罪情况下，行为虽然已经既遂，但被当场发现产同时受到追捕的，一直延续到不法侵害人将其所获取的财物藏匿至安全场所为止，追捕者可以适用正当防卫。被害人的承诺被害人的承诺u（一）被害人承诺的一般概念u从形式上说，被害人承诺有

25、三种情形，但作为违法阻却事由的被害人承诺，仅限于下述第三种u1、被害人的承诺是构成要件要素的犯罪。如嫖宿幼女罪，引诱卖淫罪，引诱幼女卖淫罪。u2、被害人承诺绝对无效的犯罪，（不管有无承诺都构成犯罪）。如拐卖儿童罪，强奸罪中奸淫幼女的从重处罚情形，拐骗儿童罪，猥亵儿童罪。u3、无承诺即犯罪，有承诺便无罪的情形。如拐卖妇女罪，盗窃罪，非法侵入住宅罪。被害人的承诺被害人的承诺u被害人的承诺符合如下条件时，才阻却行为的违法性：u1、承诺范围：承诺者对被侵害的法益具有处分权。u个人对自己财产的承诺没有限制，人身权利的承诺仅限于轻伤及以下的。u讨论：安乐死问题u任何人对国家法益、社会公共法益与他人法益都不

26、能承诺u2、承诺能力：承诺者必须对所承诺的事项的意义、范围具有理解能力。被害人的承诺被害人的承诺u3、必须出于被害人的真实意志，戏言性的承诺、基于强制或者威压做出的承诺，不阻却违法性。u讨论u（1）妇女乙意味与甲发生性关系，甲便可以将其丈夫从监狱释放，但发生关系后家没有释放其丈夫u（2）甲冒充妇女乙的丈夫实施奸淫行为，黑夜中的乙以为甲是其丈夫而同意发生关系u问：上述承诺是否有效？u答：根据法益关系错误说：只是对承诺的动机产生错误时，该承诺有效。因为受骗所放弃的法益的种类、范围或者危险性发生了错误认识，承诺无效。在（1）中，乙的承诺有效，甲不成立强奸罪，在（2），乙的承诺无效，甲 构成强奸罪被害

27、人的承诺被害人的承诺u4、必须存在现实的承诺。u被害人的承诺必须于行为前明示或者从具体行为可得知，如果被害人的承诺埋藏在内心深处或者仅仅存在思维活动中，没有表现于外部，则行为人在实施损害被害人利益的行为时自然无从知道被害人承诺的内容，为确保被害人的权利不被侵犯，被害人的承诺必须明示于外。u5、承诺至迟必须存在于结果发生时。u（事后承诺不影响行为构成犯罪，否则国家追诉权会受到被害人意志的左右）u6、承诺对象：承诺者不仅承诺行为，而且承诺行为的结果u7、经承诺所实施的行为不得超出承诺的范围。推定的承诺u现实上没有被害人的承诺，但如果被害人知道事实真相后当然会承诺，在这种情况下，推定被害人的意志所实

28、施的行为，就是基于推定的承诺的行为。u1、所保护的利益必须面临现实的危险u2、所损害的被害人利益必须小于所保护的被害人利益u3、损害被害人利益的行为只能在不得已的情况下实施u4、客观上具有被害人予以承诺的可能性u5、必须是出于保护被害人利益的主观目的u6、行为的手段和方法符合社会的公序良俗自损行为自损行为u自损行为，指自己损害自己法益的行为自损行为，指自己损害自己法益的行为u自伤、自杀行为（战时自伤除外）自伤、自杀行为（战时自伤除外）u例外，放火烧自己的财物但危害公共安全，成立犯罪；在例外，放火烧自己的财物但危害公共安全，成立犯罪；在未成年人实施自损行为时，负有保护义务的监护人不履行未成年人实

29、施自损行为时，负有保护义务的监护人不履行保护义务，可能成立不作为犯罪保护义务，可能成立不作为犯罪履行上级命令的行为履行上级命令的行为u1、执行命令者必须具备公务员身份u2、发布命令者必须为上级公务员u3、命令的内容必须属于上下级公务员的职权u4、命令必须具备法定程序u5、公务员执行的职务行为不得逾越命令的范围u6、公务员必须出于依命令执行职务的意思u公务员法第五十四条 公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。义务冲突义务冲突u成立条件u1、行为人同时承担两个以上互不相容的义务u2、得到履行者，必须为价值较高的义务u3、义务冲突状态的出现不能归责于行为人44 以上有不当之处，请大家给与批评指正，以上有不当之处，请大家给与批评指正，谢谢大家！谢谢大家！