诉讼法学提纲

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1、第一讲 诉讼法学导论阅读教材：刑诉：章；民诉：章；行诉：章。导语：诉讼的产生：社会冲突与纠纷解决有人类就有冲突，社会冲突始终不可避免；纠纷解决机制可分为公力救济、私力救济、社会救济（后两者合称DR）；诉讼产生之前，即在国家和法院出现之前，人类主要依靠私力救济解决纠纷；诉讼不是从来就有的，它是人类社会发展到一定阶段的产物，国家和法律的产生和存在，是诉讼起源的前提和基础。*公力救济与DR的关系：互为补充。诉讼意义：秩序、人权诉讼避免了同态复仇、以暴制暴的野蛮和再次复仇所产生的社会无序与动荡，有利于保障社会的稳定有序。诉讼把冲突的解决纳入程序化，程序化途径避免了同态复仇、强者为王等社会游戏规则带来的

2、无效率与不公平。诉讼是随着国家及法律的产生而产生的，是民主和法制的产物，是人类文明进步的一大标志，保证了冲突解决的公正性，有利于更好地维护人权。本讲主要内容：一、诉讼概述；二、诉讼与诉讼法学；三、诉讼的历史沿革；四、诉讼的基本原理。一、诉讼概述诉讼的概念诉讼是在国家司法机关的主持下，在当事人和其他诉讼参与人的参加下，依照法律规定的程序，解决讼争的活动。诉讼的特点（）诉讼是社会冲突的产物；（）诉讼作为一种特定的解决社会争执的机制，是由追诉者、被追诉者以及主持诉讼活动的国家司法机关三方组成的；（）诉讼是个法定的运作过程，诉讼活动必须严格依照诉讼法律规范所确立的诉讼程序和规则进行，违反诉讼程序的诉讼

3、活动应认为无效。（）诉讼具有强制性。正因为诉讼活动是一种依法进行的司法活动，所以司法机关在诉讼活动中做出的裁判及其他处理决定，当事人必须严格履行，否则，司法机关有权强制执行。（）诉讼是一种公力救济，是国家专门机关代表国家行使公权力的过程。诉讼的分类（）按国家的有历史类型不同：奴隶制国家的诉讼封建制国家的诉讼资本主义国家的诉讼社会主义国家的诉讼（）按诉讼程序的形式特征不同：弹劾式诉讼（又称控告式）纠问式诉讼；（又称审问式）混合式诉讼（又称审问辩论式），在混合式诉讼中，又有两种取向：职权主义保留了法官依职权进行调查证据的权力，注重发挥法官在调查案件事实方面的能动性；当事人主义大力借鉴对抗式诉讼的因

4、素，在诉讼中注重发挥控辩双方的积极性，注重控诉辩护双方的平等对抗。（）按诉讼所解决的问题的不同：刑事诉讼（以公诉私，俗称“官告民”）民事诉讼（以私诉私，俗称“民告民”）行政诉讼（以私诉公，俗称“民告官”）上述三种诉讼的区别：（1） 诉讼主体不同；（2） 诉讼原则不同；（3） 证据制度不同；（4） 强制措施不同；（5） 诉讼程序不同；二、诉讼与诉讼法学1诉讼法学的含义诉讼法是关于诉讼程序，即诉讼活动的进行、诉讼的方式、内容及其效力的法律规范的总称。2程序法和实体法观点一：程序法只是实体法的助法或或辅法，主张“程序工具”论。*观点二：程序法不只助法，而且优先于实体法，实体法是从程序法中派生出来的，

5、主张“程序法是实体法之母”。观点三：程序法与实体法没有主次之分，主张“并重论”。实体法与程序法关系：（1）程序法对实体法的实施具有保障作用，这是程序法对于实体法的工具性价值。（2）程序法相对于实体法而言，也具有某种独立性。可以优先于实体法。3诉讼法的分类刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法4诉讼法学诉讼法是一个法律部门，诉讼法学是一门法学学科，是以研究诉讼法律规范、诉讼实践和诉讼理论为对象的学科。三、诉讼的历史沿革1奴隶社会的诉讼制度弹劾式诉讼制度与神示证据制度控私诉，个人控告；辩有权辩论；审审判权相对较小，较中立；审判权从属于行政权，二者合一。2封建社会的诉讼制度纠问式诉讼制度与法定证据制度控

6、国家垄断，个人无权控告；辩只有招供义务，而无权辩论；审双重性：审判权很大（控审不分）；审判权很小，从属于行政权，二者合一。3、近现代社会的诉讼制度混合式诉讼制度与自由心证证据制度混合式诉讼制度可分为三类：当事人主义、职权主义、折衷主义，但其共同特点为：控由国家行使控诉权；由专门的检察机关具体行使，但其地位属于当事人一方，不具有优势地位；公诉为主，自诉为辅；辩通过各种方式强化辩护的权利；审控审分离，只行使审判权；不告不理；与行政权分离。自由心证在刑诉中表现为“排除合理怀疑”；在民诉中表现为“采用优势证据”。四、诉讼的基本原理1诉讼目的指国家建立诉讼制度，进行诉讼活动所期望达到的结果。（惩罚犯罪/

7、保障人权？）2诉讼结构是指诉讼的各诉讼主体在诉讼中的地位及相互间的法律关系。职权主义与当事人主义是现代国家所主要采用的两种主要模式。（1） 诉讼的三角结构 （当事人主义） 裁判 原告 被告（2）诉讼的线形结构（职权主义 ）（以刑诉为例）国家 侦察机关 公诉机关 审判机关 判决书 执 罪犯 行公民 犯疑人 被告人 罪犯（3）诉讼的功能纠纷解决功能和其他社会功能（4）诉讼的价值主要体现为秩序与人权、效益与公正两组价值。（5）诉讼法律关系* 控审关系* 辩审关系* 控辩关系第二讲 诉讼主体阅读教材：刑诉：34章；民诉：56章；行诉：6章本讲主要内容：一、诉讼主体及其在不同诉讼中的界定；二、刑事诉讼中

8、的专门机关及诉讼参与人；三、民事诉讼中的诉讼主体；四、行政诉讼中的诉讼主体。一、诉讼主体及其在不同诉讼中的界定诉讼主体：是指参加具体的诉讼活动，并在诉讼中享有一定的诉讼权利、承担一定的诉讼义务的国家专门机关和诉讼参与（加）人。（1）关于国家专门机关：在刑事诉讼中包括人民法院、检察院和公安机关；而在民事诉讼中、行政诉讼中包括人民法院、检察院。为何不同？刑事案件是公诉案件，检察机关代表国家提起公诉，原告即国家承担举证责任，国家如何承担？公安机关、检察机关、国家安全机关、军队保卫部门、监狱还有海关侦察部门代表国家对案件进行侦察，搜集证据，承担举证责任。而民事、行政案件属于自诉案件，民事案件实行“谁主

9、张，谁举证”，即原告承担举证责任；行政案件实行举证案件倒置，即被告行政机关负举证责任，无需其他机关介入，提供证据。（2）关于诉讼参（加）与人：在刑事诉讼中分为当事人和其他诉讼参与人，在民事和行政诉讼中称为诉讼参加人，分为当事人和其他诉讼参加人，为何有此区分？因为，他们与案件结果的利害关系不同，当事人是与案件结果有直接利害关系的人，而其他诉讼参与（加）人则与案件利害关系不大，故有此区分。二、刑事诉讼中的专门机关及诉讼参与人专门机关又称公权主体、国家主体，指公、检、法三机关；诉讼参与人又称私权主体、私人主体。（一）专门机关（国家主体）1人民法院（1）性质：国家审判机关；（2） 任务：4项，见教材；

10、（3） 职责：5项，见教材；（4） 组织体系：见教材。上下级之间是监督关系。（5） 审判组织第一：独任庭第二：合议庭，有专业庭（专职法官）和陪审庭两种表现形式，均为单数，具体数字见见教材。第三：审判委员会以集体领导、会议处理、审判分离为特点，主流观点认为这种审判组织弊大于利，应该进行改革。人民检察院（1） 性质：法律监督机关；（2） 任务：见教材（3） 职责：见教材（4） 组织体系：见教材。上下级之间是领导关系。（5） 检察委员会：见教材。3公安机关（1） 性质：治安保卫机关（2） 任务：见教材（3） 职责：即地位，见教材（4） 组织体系：见教材，按行政区划设立，上下级之间是领导关系。4其他专

11、门机关（1） 国家安全机关：负责侦查危害国家安全的案件；（2） 军队保卫部门：负责侦查军队内部的刑事案件；（3） 监狱：负责侦查监狱内的刑事案件；（4） 海关侦查部门：负责侦查走私犯罪案件。（二）诉讼参与人（私人主体）1当事人*实体条件：与案件最终结局有直接利害关系；*程序条件：在诉讼中拥有广泛的权利，对诉讼过程与结果能发挥更大的影响。两类人六个称呼：控辩双方两类人；被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告附带民事诉讼的原告人和被告人六个称呼。（1）犯罪嫌疑人和被告人提起公诉前称犯罪嫌疑人；提起公诉后称被告人。诉讼地位（见教材）；诉讼权利包括防御性权利、救济性权利及程序保障。（见教材）（2）被害人、自

12、诉人被害人：是指其合法财产、人身权利、民主权利和其他权利遭受犯罪行为直接侵害的人。自诉人：是指以个人名义直接向法院提起诉讼，请求法院依法追究被告人刑事责任的一方当事人。（仅在自诉案件中适用）被害人具有独立当事人地位，但其权利义务与普通当事人有所不同，如其不具有上诉权，而只有请求检察机关抗诉权，从此意义上说，其是准当事人。（3）附带民事诉讼的原告人与被告人附带民事诉讼的原告人，指在刑事诉讼中，因被告人的犯罪行为遭受物质损失，并在刑事诉讼过程中提出赔偿请求的人，包括被害人、自诉人及其他因犯罪行为遭受物质损失的人。附带民事诉讼的被告人，指对犯罪行造成成的物质损失依法负有赔偿责任，并被公安司法机关传唤

13、应诉的人，包括被告人及应负赔偿责任的其他人。2其他诉讼参与人（1） 法定代理人和诉讼代理人法定代理人：指依据法律规定对被代理人负有监护责任的人；诉讼代理人：是指公诉案件的被害人及其法定代理人或近亲属、自诉案件的自诉人及其代理人委托代为参加诉讼的人和附带民事诉讼的当事人及其法定代理人委托代为参加诉讼的人。刑事诉讼中的指定代理人包括在法定代理人中，属于法定代理人。（2） 辩护人是指受犯罪嫌疑人或被告人委托或法院指定，帮助犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权，依法维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的诉讼参与人。辩护人与诉讼代理人的区别：1对象不同：前者是针对刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人及自诉案件中的被告而设立的

14、，后者针对自诉人、被害人及附带民事诉讼的当事人设立的。2进入诉讼的方式不同：前者除了因为委托进入诉讼，还可以通过法院的指定进入诉讼；后者只能受被代理人的委托进入诉讼。3范围不同：前者不受犯罪嫌疑人的意志左右，也不受法院、检察院及其他社会团体的干涉；后者必须在委托人依法授权的范围内活动，因为代理人不仅同被代理人在行为上有共同的效力，而且产生的法律效果由委托人全部承担。（3） 证人（4） 鉴定人（不同于专家证人）（5） 翻译人三、民事诉讼中的诉讼主体1人民法院和人民检察院人民检察院在民事诉讼中职权：民事检察监督权。法定监督方式为通过提起抗诉实行监督。能否提起民事公益诉讼？目前有些地方正在尝试，案件

15、类型集中于国有资产流失，但在知识产权及环境污染方面较少，需在立法方面进行规范。2当事人和其他诉讼参加人（1）当事人：根据民事诉讼法规定，包括公民、法人和其他组织。*共同诉讼人：指当事人一方或双方为两人以上，诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类，人民法院认为可以合并审理并经当事人同意，一同地人民法院进行诉讼的人。分为必要共同诉讼人和普通共同诉讼人。必要共同诉讼：指当事人一方或双方为两人以上，具有同一诉讼标的，法院必须合并审理并在裁判中对诉讼标的的合一确定的共同诉讼。普通共同诉讼：又称为一般共同诉讼，是指当事人一方或双方为两人以上，其诉讼标的是同一种类，经当事人同意，人民法院认为可以合并审理而

16、将其合并审理的共同诉讼。是单独诉讼的合并形态。*诉讼代表人（：代表群体参加诉讼的人*民事诉讼中的第三人：指对他人争议的诉讼标的有独立的请求权，或者虽无独立的请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系，而参加到原告、被告已经开始的诉讼中进行诉讼的人。分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。（2）其他诉讼参加人*诉讼代理人：指以被代理人的名义，在法律规定和当事人的授权范围内，为保护被代理人的合法权益，代理实施诉讼行为，参加诉讼的人。包括如下两类：法定诉讼代理人：指基于法律规定享有并行使代理权的人，包括指定代理人。委托诉讼代理人：民指接受当事人或法定代理人委托，在人民法院代为诉讼的人。*

17、证人、鉴定人、翻译人四、行政诉讼中的诉讼主体1人民法院和人民检察院人民检察院的职权：行政案件检察监督权。2当事人和其他诉讼参加人（1）当事人*行政诉讼中的原告：指认为行政的具体行政行为侵犯了自己的合法权益，以自己的名义依法向人民法院起诉的公民，法人和其他组织。*行政诉讼中的被告：指被原告起诉指控具体行政行为侵犯其合法权益，或与之发生争议，由人民法院通知应诉的机关。如何确定行政诉讼的被告？1）原告不服行政机关的具体行政行为直接向人民法院提起诉讼的，作出被诉的具体行政行为的行政机关是被告。2）具体行政行为经复议机关复议，复议机关维持原具体行政行为，行政相对人不服，向人民法院起诉的，作出原具体行政行

18、为了的行政机关是被告。3）具体行政行为经复议机关复议，复议机关改变了原具体行政行为，行政相对人不服，向人民法院起诉的，复议机关为被告。4）复议机关在法定期限内不作出复议决定，当事人对原具体行政行为不服，向人民法院起诉的，作出原具体行政行为的行政机关是被告。5）两个以上的行政机关作出同一具体行政行为，行政相对人不服向人民法院起诉的，共同作出具体行政行为的行政机关是被告。6）对法律法规授权的组织作出的具体行政行为不服起诉的，该组织为被告。7）对由行政机关委托的组织所作的具体行政行不服起诉的，委托的行政机关是被告。8）对行政机关的派出机构和行政机关的工作人员所作的具体行政行为不服而起诉的，设立该派出

19、机构的行政机构和该工作人员所属的行政机关是被告。9）作出具体行政行为的行政机关已经撤销，对该行政行为不服而起诉的，由继续行使其职权的行政机关为被告。*共同诉讼人：指行政诉讼中的一方或双方为2人以上的诉讼。分为必要的共同诉讼和普通的共同诉讼。必要共同诉讼是对同一具体行政行为是否合法发生争议的案件。普通共同诉讼是对同样的具体行政行为是否合法发生争议的案件。*行政诉讼中第三人：是指认为同他人所提起诉讼的被诉具体行政行为有利害关系，为了维护自己的合法权益而参加诉讼的个人或组织。（2）其他诉讼参加人*诉讼代理人：指根据法律规定，或法院指定，或当事人的委托，在一定权限范围内，以当事人名义代理当事人进行诉讼

20、活动，其诉讼的法律后果由被代理人承担的人。1）法定代理人：指根据法律规定代替无诉讼行为能力的公民进行诉讼活动的人。2）指定代理人：指根据法院指定代替无诉讼行为能力的公民进行诉讼活动的人。3）委托代理人：指受被代理人的委托而代为进行诉讼行为的人。证人、鉴定人、翻译人、勘验人。第三讲 诉讼的基本原则和相关制度阅读教材：刑诉：57章；民诉：23章；行诉：3章本讲主要内容：一、诉讼基本原则的概念、功能和分类；二、诉讼的共有原则和特有原则；三、诉讼的几项共有制度。一、诉讼基本原则的概念、功能和分类（一）概念诉讼基本原则是指由诉讼法律规定的、贯穿于诉讼全过程的，司法机关和诉讼参与人进行诉讼活动所必须遵守的

21、基本准则。它是关于诉讼自身内在规律的科学总结。（二）功能1对于立法活动具有指导意义。基本原则是立法者思考和行动的出发点、参照系，它能反映立法者的基本立场和价值取向。2对于各项诉讼活动的开展具有指导意义。（三）分类根据原则是否适用于各类诉讼，分为两类：1共有原则：是指各类诉讼共同具有、普遍适用的原则。如公开审判原则。2特有原则：是指某类诉讼单独适用的原则。如侦查权、检察权、审判权相互配合、相互制约原则是刑事诉讼特有原则。二、诉讼的共有原则和特有原则（一）共有原则1人民法院依法独立行使审判权的原则 我国的审判独立原则与西方国家的司法独立原则有明显的不同：第一，西方国家的司法独立原则是建立在三权分立

22、基础上的，而我国审判独立原则是建立在议行合一制度基础上的。第二，西方国家司法独立的核心是法官独立审判，而我国是“人民法院依法独立行使审判权”。第三，从对案件的审理来看，西方国家上下级法院彼此独立，上级法院不能干涉下级法院正在进行的审判活动，我国上下级法院之间是监督与被监督关系。 西方国家的司法原则包括两个方面的内容；第一法院的外部独立，也叫集体独立；应独立于其他的国家机关。第二法院的内部独立，包括上下级法院的相互独立；法官个人的身份独立；享有职业特权，只臣服于法律权威。 我国历史上亦有公正断案的司法人员，如清末名妓“赛金花”案件。2以事实为根据，以法律为准绳原则 以事实为根据：就是要求司法机关

23、在办案过程中，只能以客观存在的案件事实作为依据和基础，不能以与案件无关的其它事实为依据，更不能以主观臆断或怀疑出来的所谓事实为依据。“事实”应以“客观事实”为追求还是以“法律真实”为追求？应是法律真实。 以法律为准绳：就是在查清案件事实的基础上，按照法律规定对案件作出正确处理。“法律”应以实体法为追求还是以程序法为追求？应是程序法。3公民在适用法律上一律平等的原则是指法律统一适用于全体公民，不允许任何人有超越法律的特权。这一原则与在法律规定范围内区别对待原则并不矛盾。主要指对弱势群体倾斜保护的原则。4使用本民族语言文字进行诉讼的权利5保障诉讼参与人诉讼权利的原则指人民法院、检察院、公安、安全机

24、关在诉讼活动中应当保障诉讼参与人享有的各项诉讼权利。6检察机关对诉讼活动实行法律监督的原则刑事诉讼中，人民检察院的监督是全过程的、全方位的；民事、行政诉讼中，人民检察院对法院的审判活动和法官的审判行为进行监督。7严格遵守法定程序的原则就是要求司法机关必须严格按照诉讼法及其它法律中有关诉讼主体的权利、义务以及进行诉讼的顺序、步骤、方式、方法等规定，进行诉讼，不得违反，否则就是违法。（二）特有原则1刑事诉讼的特有原则（1）侦查权、检察权、审判权由专门机关行使的原则；包含三层含义：第一，根据法律规定，只有公检法三机关有权行使侦查权、检察权、审判权，其他任何机关、团体和个人，都无权行使这三项权力。第二

25、，公检法三机关必须依照法律行使职权，遵循刑诉法规定的各种制度和程序，不得违反刑诉法的规定。第三，公检法三机关能够分别行使各自的职权，不能混淆或相互取代。（2）依靠群众的原则（3）侦查、检察、审判三机关分工负责、互相配合、互相制约的原则（4）犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护的原则；辩护权的内容：*犯罪嫌疑人、被告人在整个诉讼活动中都有权为自己辩护；*三种行使方式：自行辩护、委托辩护、指定辩护；*人民法院应当保障被告人能够获得辩护人的辩护（5）未经法院依法判决不得确定任何人有罪原则；（无罪推定原则）该原则的主要含义和要求：第一，确定被告人有罪的权力由人民法院统一行使。不论被告人事实上是否有罪，即使事

26、实上表明他有罪，不经人民法院依法判决，在法律上就不应确定为罪犯。第二人民法院确定任何人有罪，必须依法判决。刑诉法相应规定：*严格区分犯罪嫌疑人和被告人两种称谓；*明确由控诉方负举证责任；被告人不负证明自已有罪和无罪的责任；（关于沉默权）*疑案作无罪处理。（6）具有法定情节不予追究刑事责任的原则；（法定不起诉原则），有6种情形：*情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；*犯罪已过追诉时效的；*经特赦令免除刑罚的；*依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；*犯罪嫌疑人、被告死亡的；*其他法律规定免予追究刑事责任的。（7）追究外国人刑事责任适用我国刑事诉讼法的原则。刑诉法第16条规定：“对

27、于外国人犯罪应当追究刑事责任的，适用本法的规定。对于享有外交特权和豁免权的外国人犯罪应当追究刑事责任的，通过外交途径解决。”2民事诉讼的特有原则（1）当事人诉讼权利平等的原则；*诉讼地位平等；*拥有平等的行使诉讼权利的手段；*适用法律上一律平等；（2）同等原则；（3）对等原则；（4）处分原则；指民事诉讼当事人在法律规定的范围内处分自已的民事权利和诉讼权利，即可以自行决定是否行使或如何行使自已的民事权利和诉讼权利。包括对实体和诉讼权利的处分。（5）法律调解原则；（6）辩论原则；是指当事人在诉讼过程中，在人民法院的主持下，有权对案件争议的事实和适用法律，各自陈述自己的主张和根据，互相进行反驳和论证

28、，以维护自已的合法权益。（7）支持起诉原则。3行政诉讼的特有原则（1）审查具体行政行为合法性的原则；是指人民法院对行政主体作出的具体行政行为拥有司法审查权，审查的内容主要是行政行为的合法性，而不是适当性，这一原则的具体要求是：*对象是具体行政行为；内容是合法性，合理性原则上不予审查；*标准是行政诉讼法第54条；*依据是法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，参照行政规章。（2）人民法院特定主管原则；是指人民法院只管法律规定管辖的那一部分行政案件。只管因具体行政行为引起争议的案件；只管行政机关与公民、法人或其他组织发生争议的案件。政府所为的国家行为，如外交、国防事务等也不属法律管辖。（3

29、）诉讼期间不停止行政决定执行的原则；例外情况：*被告认为需要停止执行的；*人民法院依原告申请或依据职权，裁定停止执行；*有关法律、法规规定可以停止执行的。（4）行政机关负举证责任的原则；*行政行为的构成要件要求具体行政行为符合法定程序的一个最基本规则是“先取证，后裁决”；*在行政法律关系中，行政机关居于主动地位；*行政机关的举证能力要比原告强。（5）不适用调解和反诉的原则；*行政机关所拥有的行政管理权力，同时也是一种义务，行政机关只能依法行政，不得随意处分。*这一原则的例外：是对行政赔偿案件的处理。*不适用反诉的理由和行政机关不享有起诉权的理由是相同的，即行政机关拥有行政管理的强制权力，它无须

30、直接借助人民法院的强制力制裁违法者，而尽可以依职权处罚。（6）司法变更权有限的原则。三、诉讼的几项共有制度1合议制度合议制度的优点：*可以充分发挥集体的智慧和力量，弥补个人知识上的缺陷和不足，克服可能出现的主观片面性，防止和避免独任审判可能带来的疏漏和错误，提高审判质量，保证案件的正确处理。*能够使合议庭内部形成制约和控制机制，防止法院滥用自由裁量权，抑制司法专横，防止司法腐败。合议制度的缺陷：一是合议制度适用范围过广。过多地适用合议制度，耗费的诉讼资源较多，司法效率较低，加剧的审判任务和审判资源之间的紧张关系；容易导致合议庭成员个人责任感降低，合议庭成员冒风险的倾向增强，从而可能影响审判质量

31、。二是合议制度“形合实独”。表现为： 一方面是案件承办人在合议庭中的地位突出，作用明显；另一方面，与此相对应，合议庭其它成员的地位和作用则趋于弱化和形式化，由此，影响了司法的社会信任度，损害了司法权威。三是合议庭的权力有限，导致独立审判无从谈起。合议制度的完善；扩大独任制的适用范围；改革案件承办人制度；保障合议庭依法独立行使审判权。2回避制度回避情形：刑诉中（见教材125页）；民诉中（见教材41页）；行政诉讼中，当事人认为审判人员与本案有利害关系或者有其它关系可能影响公正审判，有权申请审判人员回避。我国回避制度的缺陷；交代回避的法定事由不够准确、完整；告知当事人可以回避的时间过迟；审委会秘密讨

32、论案件，直接剥夺当事人申请回避的权利；书记员、执行人员的回避问题未能引起重视。完善我国回避制度：提前完整地告知当事人申请回避的法定事由；加强落实书记员和执行人员的回避制度；保证当事人对审委员成员的回避权。3公开审判制度存在的问题：决定二审是否公开审理具有较大的随意性；死刑复核程序是否应当公开没有明文规定；审委会讨论决定案件，是对公开审判制度的公然违背；许多法院实行“先查后审”、“先定后审”，使公开审判流于形式；证人出庭率低；当庭审判率低；审判向社会公开力度不够。完善公开审判制度：强化法官的公开审判意识；提高二审案件的开庭率；加强死刑复核程序的公开；改革审委会讨论决定个案制；完善证人、鉴定人出庭

33、作证的规定；建立当庭评判制度；扩大公民旁听开庭、媒体报道案件的渠道。4两审终审制度特点：一审法院特别多；上诉审既是法律审又是事实审；申诉的无限制性。实行这项原则的原因：便利当事人进行诉讼，减少诉累；使高院、最高院减少工作负担，集中精力搞好审判业务指导和监督；再审制度可弥补审级少的不足；第三审仅为书面审和法律审，对事实部分不予过问，作用很有限。二审终审的缺陷：*终审法院的审判水平相对较低，致使第一审不公正的判决难以通过上诉得到纠正；*一审法院和二审法院间经常有业务联系，容易先入为主，轻信一审法院的处理。*终审法院所在地靠近案件发生地，法官易受干扰，难以避免诸多影响司法公正的因素，容易造成地方保护

34、主义；*终审法院级别低，各个地方适用法律常常因此而异，不利于法律统一适用。*终审的审级不高，易使人们对判决的公正性、权威性产生怀疑。我国审级制度的改革设想：将两审终审改为三审终审；变绝对的两审终审为有限的三审终审。5陪审制度最早起源于公元前56世纪的雅典。在以后的发展中，在世界各国有不同的尝试：英美等国的陪审模式叫陪审团制；法德等国的陪审模式叫参审制；我国陪审模式叫人民陪审制。人民陪审制度的理论依据：（1）人民主权理论。就是由人民分享国家司法权力，人民通过陪审方式参与国家司法活动，从而直接感受到了参与国家审判权的行使，是真正行使民主权利的一种形式，体现了人民群众是国家的主人。同时陪审制度也是对

35、司法权力进行民主监督的重要途径，广大人民群众通过陪审制度直接参与到司法过程中，可以对司法权行使直接的面对面的监督。（2）司法公正理论。陪审员参与审判活动，会在一定程度上抑制专业法官囿于专业的视角或行业的利益所出现的某种偏见，使案件处理更加合情合理，可以将来自司法之外的干扰因素降低到最低限度，从而更能有效地抵制各种权力对司法的干扰，从而保障司法的独立性，促时司法公正。我国陪审制度的现状：（1）人民陪审制的适用范围问题。依据我国现行法律规定，人民陪审制度仅适用于一部分一审案件的审判，至于究竟哪些具体案件的审判需要邀请人民陪审员参加，法律并没有做出明确的规定，完全由法官自行决定。因此，在当前的司法实

36、践中，由清一色的法官组成的合议庭绝非少数。（2）人民陪审员的资格条件问题。按照我国法律的有关规定，凡年满23周岁、身体健康、未因犯罪受过刑事处罚、未被开除公职、一般应当具有大学专科以上文化程度的中国公民均可以被选举为人民陪审员，这种原则性的规定很容易导致实际操作中的随意性。（3）人民陪审员的选任问题。按照法律规定，人民陪审员由所在单位或户籍所在地的基层组织向基层人民法院推荐，或者本人提出申请，由基层人民法院会同同级人民政府司法行政机关进行审查，并由基层人民法院院长提出人民陪审员人选，提请同级人大常委会任命。然而实践中，人民陪审员的产生方式非常混乱。（4）人民陪审员的任期问题。目前我国人民陪审员

37、采用任期制而非个案制，任期为5年，而且可以连选连任。陪审员的任期过长，不利于调动和保持其参加审判的积级性，也不利于发挥陪审员在审判中应起的作用。（5）人民陪审员的职权问题。我国没有采取陪审员与法官分工负责的制度，陪审员的职权不够明确，多数陪审员未能发挥实际作用。（6）人民陪审员的补助问题。我国人民陪审员在执行职务期间，由原工作单位照付工资，没有工资收入的，由人民法院给以适当的补助，在市场经济为主导的今天，这些作法很难发挥效力。第四讲 诉讼与司法改革的几个问题本讲主要内容：一、司法权的特点；二、我国司法制度及实践；三、我国的司法改革。一、司法权的特点中立性：司法机关的中立和法官的中立独立性统一性

38、：同样的案件同样对待专业性（职业性）：司法活动是一种高度专业性的活动公开性民主性权威性二、我国司法制度及实践（一）宪法监督制度 依据：宪法第62条及67条我国宪法司法化第一案：齐玉苓诉陈晓琪案我国违宪审查第一案：孙志刚事件（二）行政诉讼制度 主要缺陷在于：不受理抽象行政行为；最高行政机关不可告。（三）法院与法官制度（四）审判独立制度西方的司法独立：我国审判独立：势政偏人政舆司时舆审新政社新个行社（五）司法调解制度在可能的情况下，对于民事案件，法官往往先在当事人之间进行调解，如果调解不成，才进行判决，这是审判民事案件和审判刑事案件的一个区别。（六）合议庭和审判委员会制度合议庭中，人民陪审员可有可

39、无，使人民陪审制度流于形式；合议庭和审判委员会常常审判分离。（七）两审终审加再审制度（八）死刑制度与国际范围内轻刑化趋势相悖；死刑复核程序与二审程序合二为一。三、我国的司法改革（一）我国司法的现状主要表现为公正不足与效率低下两个方面。司法权力的地方化、司法审判的行政化、司法人员的干部化。（二）司法改革的目标关键是法律观念的转型：服务意识：司法为民，为市场经济保驾护航不错，但为具体企业保驾护航欠妥；有错必究；以事实为根据：倾向于法律事实以法律为准绳：倾向于程序法律法律白条、执行难：建立公正、高效、权威的司法制度（三）司法改革的突破口司法体制改革本讲重点作业题：你对司法公正的理解？司法公正是人类进

40、入文明社会以来，为解决各类社会冲突而追求或持有的一种法律理想或法律评价。从公权力运行的角度讲，它是指国家司法机关在处理各类案件的过程中，既能运用体现公平原则的实体规范，确认和分配实体的权利和义务，又能使这种确认和分配的过程和方式体现公平性，从社会主体的主观评价看，司法公正是社会主体对司法主体将法律平等适用于相同的行为而得出相同的结果的一种满意程序。即如果依照法律相同的行为产生出相同的结果，人们就会满意而感到的司法的公正性，反之则会不满，而感到司法的不公正，由此可见，司法公正既包括实体公正，又包括程序公正。程序公正重视的是“过程价值”，其目标是所有受程序结果影响的人受到其应得的待遇，对程序结果并

41、不关心；实体公正重视的则是“结果价值”，其目标是使法律程序产生的好的结果，二者各有侧重，对实体公正和程序公正的任何偏向，甚至忽视某一方面，是完全错误的。首先，程序公正是实体公正的重要保障，离开的实体公正，程序公正就无法实现；其次，实体公正是检验程序公正的重要标尺，如果完全没有实体公司作为检验标准，要达到程序公正也是非常困难的。第三，程序公正有其独立存在的价值，在纷繁复杂的司法实践中，尽管可能存在着衡量什么是正义的客观标准，但是很难做出直观判断，或者几乎不能实现这个标准，此时，只能以程序的公正来推断实体的公正。也就是说，只要程序是公正的，我们就可以认为实体是公正的。司法公正必须是实体公正和程序公

42、正的有机统一，否则无论如何都是不完全的，正当性包含两层意思：一是结果的正确，另一是实现结果的过程本身的正确性。法治取决于一定形式的正当过程，正当过程又主要通过程序来体现，可以认为，只有从正当程序中产生的判决结果才有可能是正确的，从非正当程序中产生的判决结果无论如何都不能视为正确。，诉讼与司法的关系？通常来说，诉讼就是司法，两者可以互换使用，不论是诉讼还是司法，都是在三方主体即控、辩、审三方的共同参与下进行的活动，所以，诉讼与司法其实是一体两面的关系。但是，两者又有区别：首先，应诉讼的字义来看，诉为告，讼为争，诉讼也就是发生争执的当事人双方将争执的问题诉诸于一个公正的第三方进行解决的活动。而从司

43、法的字义来看，司为执掌，法为法律，司法即国家授权的公正的第三方根据法律不偏不倚地解决当事人争执的活动，由此可见，诉讼是从侧重于当事人的角度来讲的，而司法则是从侧重于司法机关的角度来讲的。其次，在我国，司法机关通常是指审判机关和检察机关，而检察权的内容非常广泛，包括侦查权、公诉权和法律监督权。所以，从广义上讲，司法包括审判和检察（侦查、公诉、法律监督）。但从方便国与国之间的法律比较的角度看，司法权仅指审判权，这时，就是狭义的司法，相当于诉讼。第五讲 刑事诉讼的基本制度本讲主要内容：一、管辖制度；二、公诉制度；三、辩护制度；四、证据制度一、管辖制度（一）刑事诉讼管辖概述1 管辖的概念2管辖的意义：

44、 （1）有利于公检法三机关在刑事诉讼中行使各自的职权；（2）有利于机关、团体、企事业单位和公民个人维护自身的合法权益；3确定管辖的原则：（刑107）依法管辖原则；准确及时原则；便利诉讼原则；维护合法权益原则；4管辖的分类：法院系统外权限划分：立案管辖公安机关的管辖检察机关的管辖人民法院的管辖 法院系统内权限划分：审判管辖普通管辖专门管辖军事法院 铁路运输法院 普通管辖法定管辖 指定管辖 法定管辖级别管辖 地域管辖 （二）立案管辖（职能管辖、部门管辖） 1概念：见教材 2划分立案管辖的依据：三个依据 3各专门机关立案管辖的案件 （1）人民法院直接受理的刑事案件： *告诉才处理的案件；五类案件 *

45、被害人有证据证明的轻微刑事案件 *被害人有证据证明被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件，又称公诉转自诉案件。 （2）检察院直接受理的刑事案件： *贪污贿赂案件； *国家工作人员的渎职犯罪； *国家机关工作人员侵犯公民人身权利和民主权利的犯罪 *国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查。 （3）公安机关直接受理的刑事案件： 刑事案件的侦查由公安机关进行，法律另有规定的除外。 “法律另有规定”的情况：安全机关与军队保卫部门行使侦查权的情

46、况。 （三）审判管辖1概念：见教材2审判管辖的分类（普通管辖） 最高人民法院 高级人民法院 中级人民法院 基层人民法院 同一级别不同区域的法院管辖地域管辖（1）级别管辖*概念：见教材*划分依据：见教材*级别管辖的规定： 基层人民法院管辖的第一审刑事案件；中级人民法院管辖的第一审刑事案件；高级人民法院管辖的第一审刑事案件；最高人民法院管辖的第一审刑事案件；（2）地域管辖*概念：见教材*一般地域管辖的法律规定：犯罪地法院管辖为主，被告人居住地法院管辖为辅的原则；以最初受理的法院审判为主，主要犯罪地法院审判为辅的原则，前者为优先管辖，后者为移送管辖。*几种特殊案件的地域管辖： 对罪犯在服刑期间发现漏

47、罪及又犯新罪的；对于我国缔结或参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务范围内，行使刑事管辖权。刑事自诉案件的自诉人、被告人一方或双方是在港、澳、台居住的中国公民或单位的的管辖问题；中国公民在国外的犯罪管辖问题；外国人在国外对中国或中国人犯罪的管辖问题。（3）指定管辖*概念：见教材*两种情况：地域管辖不明的案件；由于各种原因，原有管辖权的法院不适宜或不审判的案件；（四）几种管辖间的关系1审判管辖与立案管辖的关系立案管辖与审判管辖间的关系因公诉案件和自诉案件而有所不同：（1）对于自诉案件，人民法院的立案管辖与审判管辖是重合的，都是审判权的具体落实；（2）对于公诉案件，则是侦查权、

48、起诉权和审判权相互关系的直接反映：首先，公安机关和检察机关的立案管辖与法院的审判管辖，并不是同时发生的，而是一先一后，发生在不同的诉讼阶段，立案管辖是公安司法机关在受理案件上的第一次分工，审判管辖则是案件进行审判阶段后的第二次分工；其次，立案管辖并不必然导致或引起审判管辖，有的案件经过侦查和起诉阶段即告终结，并不进入审判程序，不发生审判管辖的问题。再次，刑事诉讼关于划分人民法院的级别管辖、地区管辖以及专门管辖的原则和标准，应当同样适用公安机关和检察机关。2普通管辖与专门管辖的关系专门管辖是相对于普通管辖而言的，是指专门人民法院之间以及专门人民法院与普通人民法院之间对第一审刑事案件在受理范围上的

49、分工，是针对特殊领域的犯罪而设置的管辖，它解决的是哪些刑事案件应当由哪些专门人民法院审判的问题。3级别管辖与地域管辖的关系级别管辖解决了不同级别法院的管辖问题，即纵向的审判管辖问题；而地域管辖解决了同一级别法院的管辖问题，即横向的审判管辖问题。级别管辖是地域管辖的基础，而地域又在地域管辖确定的前提下切实解决案件应由哪一个法院审判。4级别管辖、地域管辖与指定管辖的关系级别、地域管辖属于法院管辖，是法律预先规定的管辖，体现了管辖的原则性，指定是与法定管辖相对而言的，体现了管辖的灵活性，指定管辖是指当管辖不明或有管辖的法院不宜行使管辖权时，由上级人民法院以指定的方式确定案件的管辖。（五）刑事诉讼管辖

50、立法与实践中的问题1立案管辖中存在的问题（1）管辖划分标准不一导致管辖权冲突；（2）立案管辖中司法机关相互推诿或争夺现象仍然存在；如先行受理问题、自诉案件立案难问题。2审判管辖中存在的问题（1）级别管辖中最高法院与高级法院受案范围过窄的问题；（2）全国性重大案件的指定管辖问题；（3）管辖权异议问题。二、公诉制度（一）公诉的一般理论起诉：指法院国家机关或公民，依法向人民法院提起诉讼，请求人民法院对指控的内容进行审判，以确定被告刑事责任并依法予以刑事制裁的诉讼活动；按照行使追诉权的主体不同可分为：公诉与自诉。1概念：指依法享有追诉权的国家专门机关（检察机关），代表国家和公众向人民法院起诉，要求审判

51、机关审理指控被告人的行为，以确定被告人的刑事责任并予以刑事制裁的诉讼活动。2我国公诉程序特征（1）公诉权由人民检察院行使；（2）公诉程序与自诉程序并存；（3）公诉机关负有多重职责。3公诉的原则：三个原则起诉状一本主义的两种表现形式：卷宗移送主义（卷证移送主义）：指人民法院在提起公诉时，交起诉书连同全案卷宗和证据材料一并移送有管辖权的人民法院。复印件主义：我国的公诉方式在废除原来的全案卷宗移送制度时，并没有完全采取起诉关一本主义，而是改采介于两者之间的起诉方式，即复印件主义。从起诉主体看，我国实行公诉为主，自诉为辅的原则；从起诉机关的自由裁量权来看，我国实行起诉法定主义与起诉便宜主义相结合的原则

52、；从起诉方式看，我国实行复印件主义。4公诉的条件5公诉的效力6公诉的任务（二）审查起诉与提起公诉1审查起诉概念、意义、内容、步骤方法、期限2提起公诉（1）概念：见教材（2）条件：见教材（三）不起诉概念、性质、意义、情形、适用条件三、辩护制度1辩护、辩护权、辩护制度2辩护制度的发展3辩护制度的基本内容： （1）犯罪嫌疑人、被告人自始至终都有为自已辩护的权力；（2）犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护人的帮助；4辩护人在诉讼中的地位和职责地位（刑138）：是独立的诉讼代理人，是犯罪嫌疑人、被告人的专门维护者*不受公诉人意见的左右，与公诉人之间是相互制约、对立统一的关系，不能相互配合，辩护人不能成为“第二

53、公诉人”。*不受法官意志的影响，法官作为中立第三人对诉讼的发展不应有自己的意见和倾向，也不能要求辩护人按法官意志进行辩护，辩护人没有义务按法院要求进行辩护。*不受犯罪嫌疑人、被告人无理要求的约束，辩护人不是嫌疑人、被告人的代言人，他只服从事实和法律。职责：表现在三个方面。5辩护的种类（刑134）自行辩护、委托辩护、指定辩护三种。6、我国辩护制度存在的问题及对策四、证据制度（一）证据概述概念、特征、意义、证据的种类、证据的分类：见教材（二）证明1概念：指当事人提出证据表明自己的诉讼主张为真实的诉讼活动。刑事诉讼中证明：指在刑事诉讼中，公安、司法等专门机关的侦查、检察和审判人员运用依法收集的证据，

54、认定案件事实的活动，广义上还包括当事人和其它诉讼参与人依法提供证据，运用证据证明自己所主张的事实的活动。特点：四个，见教材2证明对象证明对象的范围：三分法3证明要求（证明标准）（1）概念：（2）我国刑事诉讼的证明要求：犯罪事实清楚；证据确实、充分。证据确实充分的具体标准：*据以定案的每个证据都必须查证属实；*每个证据和所证事实间存在客观联系，具有证明力；*属于犯罪构成各要件的事实均有相应的证据加以证明；*所有证据在总体上是以对所要证明的犯罪事实得出确实无疑的结论，并排除其它一切可能性。（3）对诉讼不同阶段证明要求的理解立案阶段的证明要求；拘留时的证明要求；逮捕时的证明要求；起诉后的证明要求。证

55、明要求依次增高。（4）证明责任1概念：又称证明义务、举证责任或证责，是指提出证据证明案件事实的责任。2我国刑事诉讼中证明责任的承担基本原则：谁指控犯罪嫌疑人、被告人的犯罪行为，谁就负有提出证据予以证明的责任。在公诉案件中，由侦查机关与检查机关承担；在自诉案件中，由自诉人承担证明责任。第六讲 民事诉讼法的修改与完善阅读教材16、19章本讲主要内容：一、中国近代民事诉讼法的诞生与成长；二、新中国民事诉讼法的的发展与完善；三、新民事诉讼法的亮点一、中国近代民事诉讼法的诞生与成长萌芽：19世纪末；诞生：20世纪初，清末修律；成长：20世纪30年代，中华民国时期。1.西方民事诉讼法的最早传入法国律例：民

56、律执掌；2 20世纪初期西方民事诉讼法的大规模输入；3 我国近代民事诉讼法诞生的背景及意义。二、新中国民事诉讼法的的发展与完善1新中国成立前，革命根据地时期社会主义民事诉讼法制的发展马锡五审判方式2新中国成立后社会主义民事诉讼法制的发展（1）49-57年，50年诉讼程序试行通则（草案），未被通过；（2）57-66年，57年民事案件审判程序（草案），未被通过；（3）66-77年，国家法制建设遭到极大破坏，民诉法未免于难；（4）78年至今，国家法制全面恢复和发展时期：a) 78-82，恢复和初步发展时期；b) 82.10-91.4，民诉法（试行）实施阶段；c) 91.4至今，91年民诉法实施阶段；

57、 82年民诉法制定的历史背景： 1建国以来民主与法制建设上的经验教训，使党和人民认识到法制的重要性； 2改革开放方针的确立对社会主义法制建设提出新的要求；4 79年民诉法草案使民诉法的制定成为可能。 91年民诉法修改的原因：91年前后是国家经济体制由计划、商品经济向市场经济过渡时期，是对前一阶段经济发展的总结与探索的开始；1受文革影响，民诉法先天不足，存在很多缺陷；2市场经济的发展、民主与法制的发展，需要对民诉法进行补充修改；3民事诉讼实践经验需要法律加以确认；4国外民诉法带来的冲击。 07年民诉法的再修改：2007年10月28日，十届人大三十次会议通过“关于修改民诉法的决定”；修改涉及19个

58、方面，26个条文，具体表现为：顺序有调整；数量有增删；内容有变动。修改的主要原因：随着我国改革开放和经济社会的发展，经济成份、组织形式、利益关系日益多样化，新情况新问题不断出现，民事纠纷日益增多，民事案件大量增加，法院在审理和执行中遇到许多新的矛盾和难题，民诉法现有规定已不能完全适应司法实践的需要，民诉法的修改就提上了议事日程。三、民事诉讼法再修改的主要内容十大变化引人注目：1再审事由具体化、明确化。由原来的5项改为13项；2特殊事项适当延长申请再审的时间。3明确了向上一级法院申请再审，并且规定了再审的审查期间。4抗诉情形明确化，完善了检察机关的法律监督。5在执行程序中，增加了立即执行制度。6在执行程序中，增加了财产报告制度。7加大了执行联动机制。8提高对不履行生效裁判的罚款数额，加强了执行保障。9增加了执行异议制度和变更执行法院制度。10延长了申请执行的期间。变更为2年。针对申诉难问题，亮点表现在三个方面：见指导；针对执行难问题，亮点表现在四个方面：见指导；23