试论我国的司法鉴定制度的完善学位论文

《试论我国的司法鉴定制度的完善学位论文》由会员分享，可在线阅读，更多相关《试论我国的司法鉴定制度的完善学位论文（17页珍藏版）》请在装配图网上搜索。

1、中文摘要司法鉴定制度作为诉讼证据的一种，为错综复杂的诉讼活动提供科学的依据，弥补了当事人在专业性问题上存在的缺陷，也符合了我国司法改革中对于公正和效率的要求。但目前我国司法鉴定制度还存在诸多问题，例如，司法鉴定性质不清，标准不明，管理体制混乱等等，这些都造成了该制度继续有效运行的障碍，因此，加快步伐对司法鉴定制度的完善，使司法鉴定与现代诉讼活动的发展相适应，就显得极为重要。鉴于此，本文从司法鉴定制度和司法鉴定管理制度角度入手，以国外司法鉴定管理制度为参照，提出对我国司法鉴定制度的完善的建议，以期对我国的司法制度改革有所裨益。关键字：司法鉴定；鉴定人；鉴定启动权；鉴定机构AbstractThe

2、judicial authentication system as the complex litigation activities with scientific evidence collection methods, makes up for the defects of the professional problem in China, meet in judicial reform for justice and efficiency requirements. Therefore, to speed up the pace of judicial authentication

3、system and consummate the judicial appraisal and the development of modern lawsuit activity to adapt, appear very important. In view of this, this article from the judicial authentication system and the judicial authentication management system in aspects of foreign judicial authentication managemen

4、t system for reference, analyzes the present situation of judicial authentication management system and the existing problems of our country, finally the improvement of the system of judicial authentication, some Suggestions in order to our related system construction wrbanization. Key words：Judicia

5、l Expertise； Surveyor；Startup Right of Judicial Expertise； Appraisal Organization试论我国的司法鉴定制度的完善鉴定制度是一个国家司法制度的重要组成部分，因而其制度设计必须与该国司法制度的其他方面相协调，如司法体制、诉讼制度、庭审模式、法律价值观等，否则它必然无法充分发挥其制度功能。但在我国的理论研究和司法实践中，司法鉴定制度的很多环节都存在不少的争议，因此，加紧对司法鉴定制度的完善，使司法鉴定与现代诉讼活动的发展相适应，就显得极为重要。笔者从司法鉴定制度和司法鉴定管理制度的角度入手，以国外司法鉴定管理制度为参照，分

6、析了我国司法鉴定制度的现状和存在的问题,最后对我国司法鉴定制度的完善提出建议，以期对我国的相关制度建设有所裨益。一、完善我国司法鉴定制度的必要性随着我国司法改革的深化，司法实践中鉴定制度所显现的种种弊端已经严重损害了司法鉴定的严肃性，也与我国司法改革所追求的公正与效率的诉讼价值目标相悖。伴随科技的进步，鉴定结论在诉讼活动中的地位和作用日益突出，加之公民法律意识不断提高，也要求我国尽早建立科学、规范、独立、公正、高效的司法鉴定制度。因此，完善我国现行的鉴定制度己成为我国诉讼领域法制化建设的当务之急。（一）有利于化解社会纠纷实现司法公正化解社会纠纷实现司法公正是人民群众的期待，也是司法机关永恒的价

7、值追求，司法实践中鉴定结论的正确与否，会影响到司法公正。“公正是司法的灵魂，司法鉴定公正是实现司法公正的一项重要保证”。 陈光中完善司法鉴定制度的一项重大改革举措J中国司法鉴定，2005（2）：10司法公正是法治社会下构建和谐社会的主要途径，表现在司法鉴定问题上就是要有一个能够体现公平，从而使社会纠纷得以被公众接受的司法鉴定制度。司法鉴定的客观科学性，有力地保障着司法公正，为司法机关正确认定事实进而公正判决发挥着至关重要的作用；但是“如果司法鉴定结论出现差错，就会酿造冤假错案，构成社会不和谐的诱因和导火索，造成当事人因此而长期申诉、长期上访，社会不和谐随之发生，这应当引起我们的高度重视”。郑健

8、完善司法鉴定制度 促进和谐社会构建J中国司法，2007（5）：85司法鉴定制度的改革和完善，应使其有利于更加方便民众的选择司法鉴定、参与诉讼；有利于法官居中发现客观事实、有利于公正的司法制度的构建，从而进一步树立司法权威，有效化解社会纠纷。司法鉴定制度改革的核心是建立合理的司法鉴定体制，以达到中立、公正、客观的目的。因此，司法鉴定制度的完善与改革，需要在公正、和谐的理念指导下进行，即必须做到：鉴定主体与程序合法；确保双方当事人的诉讼地位平等和诉讼权利、义务对等；鉴定人与鉴定机构的独立；鉴定程序的公开，监督鉴定活动。（二）有利于保障社会弱势群体进行诉讼随着人民群众法制意识的增强，通过诉讼途径保护

9、自己合法权益的要求日趋强烈，诉讼案件越来越多。同时，科学技术也与时俱进，能够为诉讼案件提供更多类型的鉴定。但由于我国生产力还不发达，人民群众生活还不富裕，造成社会弱势群体的出现。关注民生、减轻弱势群体诉讼负担已然成为党和国家关注的焦点。改革和完善司法鉴定制度，应当站在社会弱势群体的角度出发，实施有利于保障社会弱势群体进行诉讼的措施，主要应当从以下几方面考虑：一是调节鉴定收费。如果收费过高过乱，当事人合法权益受到侵害后可能会放弃诉讼鉴定，而是以暴力或吵闹等非法方式解决纠纷，危害社会稳定。二是简易启动程序。如果启动鉴定程序过于烦琐，无疑会增加鉴定周期和诉讼成本，对及时保护当事人的合法权益是不利的。

10、三是建立补救机制。由于科学技术的更新，应当对原有的错误鉴定结论做出纠正。二、我国司法鉴定存在的问题在我国，司法鉴定体制长期以来是一种按部门多头管理的体制，这不仅导致了司法鉴定管理制度的混乱和无序发展，而且还引发了多头鉴定、重复鉴定以及乱收鉴定费用等相关问题。国家在2005年颁布的全国人民体表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定（以下简称决定），在一定程度上对于司法鉴定体制的改革作出了重要的指导，使我国有关司法鉴定问题初步有章可循，有利于促进司法公正，但它没有明确国家职业鉴定机构的设置及原则，其实施后，人们所期待的统一管理司法鉴定体制并未能完全建立起来，新一轮混乱又出现，其主要问题涉及以下几

11、个方面：（一）司法鉴定的启动程序配置不合理司法鉴定的启动是指由谁决定是否进行鉴定的问题，鉴定启动程序是司法鉴定的关键程序。我国的司法鉴定制度像其它许多制度一样，是在前苏联的直接影响下建立起来的。在前苏联，侦查机关、检察机关和审判机关都有权启动司法鉴定程序，而诉讼中的其他当事人都无权启动。在刑事诉讼的侦查阶段，侦查机关具有侦查鉴定的启动权，侦查机关有权指派、聘请具有专门知识的人进行鉴定；在起诉、审判过程中，起诉机关、审判机关均有权启动鉴定程序，而辩方无权自行聘请鉴定人。可见，犯罪嫌疑人、被告人不仅没有独立委托鉴定人的权利，连大陆法系国家犯罪嫌疑人、被告人所享有的申请鉴定权利也没有，其只有在公、检

12、、法机关的初次鉴定不服时才有申请“补充鉴定或重新鉴定”的权利，因此，当年震惊中外的“邱兴华杀人案”中，法官不采纳辩方的鉴定请求做法是符合我国法律规定的。邱兴华因对道观管理人员斥责其擅自移动道观内石碑不满，并怀疑道观主持有调戏其妻的行为，遂心生愤怒，竟为此连续残杀10人，作案后又放火焚烧道观，制造了轰动全国的陕西汉阴县铁瓦殿道观惨案。因为依照我国当前的刑事诉讼法的规定，被告人甚至连初次鉴定的申请权也没有明确规定，更不用说民事鉴定的启动权。符合当前法律规定并不是说这种做法是合理的，因为这些法律规定本身就具有局限性的。侦控方权力过大，控辩力量明显失衡，侦控方在主观上往往更注意证明犯罪嫌疑人、被告人有

13、罪与罪重的证据，而忽视证明犯罪嫌疑人、被告人无罪与罪轻的证据。司法鉴定的启动权被垄断、控辩双方权利不对等，严重破坏了现代诉讼理念所追求的公平、正义、控辩平等的原则。（二）鉴定人出庭作证制度存在缺陷目前我国鉴定人出庭作证的情况存在着许多问题，不仅是鉴定人出庭作证的概率很低，而且出庭的具体规范也缺乏规定，使鉴定人的作用在实践中难以充分发挥。在过去长期的司法审判活动中，鉴定人不出庭作证、法庭仅仅宣读鉴定结论的问题一直存在，且无法得到根本的解决。结果，当事人在无法对鉴定人进行当庭询问和质证的情况下，只能对这一份充满专业技术术语的鉴定结论进行流于形式的质证和辩论；法官、陪审员对这种带有结论性的鉴定材料也

14、无法作出全面的审查，而只能将部分司法裁判权让位于躲在幕后的鉴定人。这样，司法鉴定结论的真实性、科学性和可靠性就几乎完全取决于鉴定人的专业水平、敬业精神、职业道德，而根本无法受到来自当事人的严格审查与监督，更无法受到法庭审判的严格规范。决定第11条对鉴定人出庭作证问题作了明确的规定，在诉讼中当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证。但决定仍然未对鉴定人出庭作证的例外、经济补偿、人身安全等配套的制度性问题作出规定，同时，亦未明确规定对于鉴定人不出庭的后果以及鉴定人应担负的责任等相关问题。这不能不说是立法上的缺陷了，同时这也是造成大多数鉴定人不出庭作证的主要原因。（三）多头鉴

15、定、重复鉴定等问题突出2003年的“黄静案”，历经五次尸检、六次死亡鉴定，然而每次鉴定结果都不尽相同，甚至互相矛盾，严重影响鉴定的科学性、客观性和准确性，并由此导致案件受阻，司法公正遭遇空前的信任危机。姜俊武与黄静系恋人关系，2003年2月24日两人在黄静的宿舍同宿。早晨姜俊武离开后，黄静被发现裸死在床上。为查明死因，启动司法鉴定，五次尸检，六次死亡鉴定。鉴定机构的级别逐次升高从湘潭市公安局到湖南省公安厅，再到南京医科大学法医司法鉴定所，最后请来了最高人民法院法医鉴定中心，但每次的鉴定结果都不尽相同。案中最受公众批评之处除公权力的不作为和不当使用外，就是“自侦自鉴、多头鉴定”的司法鉴定体制，使

16、之从一个案件成为一个社会事件。其实，多头鉴定、重复鉴定等问题在任何国家都是一个不容易解决的症结。这是因为鉴定结论在本质上是鉴定人主观认识客观事物的结果，具有失真或失当的可能性；在诉讼活动中，当事人双方由于利益与立场的不同而导致对所需鉴定的对象的看法也不同，而鉴定结论往往为了迎合不同当事人的需要也会有所差异。同时，鉴定仪器、设备的先进程度和鉴定人的鉴定水平、经验差别较大，以及鉴定科学的理论与实践的发展阶段等因素的影响，所有的这些主客观方面的因素都有可能影响到鉴定结论的科学性、权威性，就有可能导致多头鉴定、重复鉴定等问题出现。张玉镶，宫万路论我国司法鉴定立法应解决的几个主要问题J中国司法鉴定，20

17、02（1）：33这类问题在我国的司法鉴定制度中缺乏对鉴定程序启动主体的设定、鉴定机构设置与管理、鉴定人资质的控制等制度保障的背景下，显得尤为突出。控辩双方在司法鉴定程序启动的地位上不平等，导致双方举证能力不平等，同时由于司法腐败问题影响了司法公正的权威性，这些也会导致多头鉴定、重复鉴定等问题的产生。（四）司法鉴定机构设立混乱司法鉴定机构通常是指依照国家法律的规定，按审批程序设立的从事司法鉴定科学领域内鉴定活动的专业机构，即通常所谓的法定鉴定部门。它是鉴定人实施鉴定活动的执业机构。根据决定的规定，侦查机关根据侦查工作的需要可以设立鉴定机构；人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构；司法行政部门对鉴

18、定机构实行统一登记管理。决定实施后，司法行政部门依照相关规定的条件和程序严格的登记管理，社会鉴定机构数量有所增加，其鉴定能力、鉴定质量相对决定实施以前也有所提高。但由于社会鉴定机构发展的不平衡，有些鉴定机构因受经济利益影响，特别是职能部门的错误认识，致使其在培育与发展鉴定机构过程中还存在着的一些问题。虽然侦查机关内设鉴定机构的鉴定力量相对较强，但因鉴定机构的独立性和中立性的问题，特别是鉴定机构与侦查技术人员身份交叉，未能接受司法行政部门的统一登记管理，因此在某些鉴定方面的合法性便受到了质疑。决定中仅仅是规范了“三大类”的鉴定机构问题，而对“三大类”以外的鉴定机构因没有纳入统一管理而出现混乱状态

19、，在某些由于社会鉴定机构刚刚建立，管理和运行机制还没有形成，以至于存在了不严格不完善的鉴定标准而拔高了鉴定结果的情况；还有某些地区还存在因效益不好的医院而转化为鉴定机构，将鉴定机构作为创收手段的现象。同时，司法鉴定机构内部管理制度亦没有形成全国统一的规范，有的省份出台了一些规范，有的省份基本还处于空白状态，造成鉴定机构内部管理极其混乱的局面。（五）司法鉴定监督体制尚未成熟当下我国三大诉讼法均没有对司法鉴定的组织监督权作明确的规定，致使许多司法鉴定的委托具有随意选择性，由于缺乏有效地组织监督，再加上鉴定人处于无统一以及无人管理的状态，这就容易使司法权任意滥用，所以难免有徇私舞弊、搞假鉴定等腐败现

20、象的出现。这些有问题的“鉴定结论”在庭审阶段递呈至法官手里时，个别法官为追求办案效率，对待鉴定结论奉行“拿来主义”，结果冤案、错案就这样产生了。事实上，大多数国家就司法鉴定监督权这方面都有明确的法律规定。法国刑事诉讼法典明文规定鉴定专家必须在法官的监督下进行鉴定，预审法官可以同时指定数名专家就同一问题进行鉴定，以加强相互之间的监督和制约，意大利刑事诉讼法典亦有类似的规定。这样的制度有利于监督鉴定活动的进行，从而为法官判案带来帮助。我国当前的司法鉴定制度却往往限制了司法鉴定监督权，例如现在一些行政机关要求人民法院在进行委托鉴定时，只能委托隶属于行政部门的鉴定机构或其指定机构，并按照该鉴定机构出具

21、的鉴定结论进行裁判。医疗事故纠纷案件中，依照国务院相关规定，各地的“医疗事故技术鉴定委员会”是唯一合法的鉴定机构。从诉讼法理上，人民法院作出需要司法鉴定的决定后，具体委托那些鉴定机构，如何组织专家进行鉴定不受行政部门的限制，这是人民法院所拥有的合法执行司法调查权。而现在我国却以行政权力取代了法院的司法监督权和调查权，严格束缚了法院对司法鉴定组织监督的权利，与现代诉讼制度的发展不相适应。三、国外司法鉴定制度的规定分析及对我国的启示如何将司法鉴定委托权、组织监督权完整地赋予人民法院并如何有效地施行其权力，此外，诉讼当事人对于司法鉴定的监督权等司法鉴定监督制度在我国亦是一片空白。同时我国关于鉴定人的

22、诉讼地位、司法鉴定机构的设置以及鉴定结论的可行性的理论基础相对薄弱。对此，西方国家在司法鉴定体制方面的成熟理论与有益实践经验值得我们学习与借鉴。（一）国外司法鉴定制度的规定国外司法鉴定制度的主要模式主要有两种，首先是英美法系国家所采用的是“当事人型司法鉴定制度”型。即案件是否需要进行鉴定以及如何实施鉴定，都由控辩双方自行决定，运用何种司法鉴定手段完全取决于控辩双方。但为了弥补当事人知识构成方面的缺陷，解决诉讼中的专门性问题，英美法系特别创设了专家证人制度。所谓专家证人是指具有专家资格，被允许帮助陪审团或法庭理解某些普通人难以理解的复杂的专业性问题的证人。他不一定是该专业方面的权威，但在该专业方

23、面必须具备一定的经验和资格。在只有专家才能帮助法官或陪审团解决争议的情况下，专家意见才可以被采纳为证据。其次是大陆法系国家采用“职权型司法鉴定制度”型。在这种模式的诉讼过程中，法官自始至终都居于主导地位。鉴定程序的启动和鉴定的委托都是法官依职权进行。“当事人型司法鉴定制度”与“职权型司法鉴定制度”在司法鉴定程序的启动、鉴定人的诉讼地位、鉴定机构的设置以及对专家证人或鉴定结论的可行性等方面各有特色。王雪莉两大法系司法鉴定制度对我国司法鉴定制度的设计思考J知识经济报，2010（12）：331.司法鉴定的启动权归属司法鉴定的启动权在很大程度上决定着一个国家司法鉴定活动的基本特征，所以它是鉴定证据制度

24、的核心内容。英美法系与大陆法系由于司法诉讼模式的不同，导致司法鉴定启动程序也不相同。英美法系奉行当事人主义，采取的是对抗式诉讼模式，把鉴定人被界定为证人。举证责任由控辩双方负责，是否进行鉴定以及由谁进行鉴定由当事人自行决定，控辩双方当事人平等地享有权利。但这种权利难免出现鉴定委托的随意性，导致重复、多次鉴定，鉴定结论表现出多样性以及片面性，对鉴定结论的采信也增加了困难。大陆法系则强调国家职权主义，司法鉴定的启动权属于国家司法机关，当事人只能建议要求鉴定，仍由法官决定是否进行鉴定以及由谁进行鉴定。而这种鉴定启动程序使司法机关具有很高程度的决定权,某些情况下鉴定程序的将较难启动。无论是英美法系还是

25、大陆法系，其司法鉴定启动程序制度各有利弊。如果两大法系站在各自的立场去评价对方司法鉴定的启动机制，英美法系可能会担忧当事人必须向司法机关申请并由其进行委托是否极度压抑了当事人的权利；而大陆法系则会对英美法系肯定的当事人司法鉴定启动的随意性可能带来证据权威性的丧失耿耿于怀。2.鉴定人的诉讼地位现代司法裁判中越来越多地涉及对专业问题的判断，从而导致鉴定人对裁判结果的影响力日益增强。因此，如何判断和采信鉴定结论，防止法官在采信过程中的恣意妄为，对鉴定结论的审查，也就成为各国司法界普遍关注的问题。英美法系各国主要通过正当程序提供当事人充分参与的机会，对专家证言进行展示和攻击，从而为法官居中裁判提供依据

26、，而这些程序当中的中心环节就是专家证人出庭，法庭的直接询问和间接询问可以为当事人展示专家证言和攻击专家证言的机会，同时也为法官提供了了解和分辨专家证言的机会，如果不出庭作证，专家证言就不可能被法庭采信，进而作为认定事实的基础。与英美法系中由当事人的律师为主进行法庭询问不同的是，大陆法系各国在法庭询问中主要由法官主持询问，通过法庭询问展示和分辨鉴定结论，最后由法官在一定的证据规则下进行自由心证，以决定对鉴定结论的取舍。同时还强调心证的公开，即法官在判决书中必须给出对鉴定结论采信与否的理由，包括当事人对鉴定结论所提出的意见以及法官接受和驳回该意见的理由均应在判决书中有所体现，从而防止法官在裁判中的

27、随意性，使裁判结果具有正当性。李虹两大法系有关司法鉴定的规定及对我国的启示D北京化工大学学报， 2006（4）：233.鉴定机构的设置英美法系的鉴定机构在设置上不同国家各有不同。英国早期的司法鉴定机构设立在警察局内部，由警方负责管理，随着人们诉讼平等观点的深入，当事人不断寻求鉴定证据与控方对抗，社会上出现了最大的民间鉴定机构。1995年英国对司法鉴定机构进行了一系列的改革，将全国的七大类型法庭科学实验室收归内政部管理，建立了相对统一的司法鉴定管理模式。苏格兰也效仿英格兰的做法，与2007年将四个警方实验室与警方脱离，成为社会中介机构。经过司法鉴定体制的改革,目前英国有两大专门的司法鉴定机构：英

28、格兰、威尔士鉴定科学服务局和苏格兰的鉴定同盟会。其中英格兰、威尔士鉴定科学服务局是独立于警察、皇家公诉办公室、法院的面向社会的鉴定机构，苏格兰的鉴定同盟会则主要为警方提供鉴定的机构。除了这两大鉴定机构，英国还有各类规模较小的鉴定机构，如大学内的鉴定实验室、警察署内的鉴定机构等。两大机构和其他的鉴定机构平等竞争，接受有鉴定需求的单位和个人的鉴定委托。美国的司法鉴定机构的管理与英围不同，是一种松散型的鉴定管理模式，没有统一标准。司法鉴定机构多称为“犯罪侦查实验室”或“司法科学实验室”，分属于不同的管理部门，法院和检察机构没有鉴定机构，警察机构设有鉴定机构。美国还有许多完全由个人成立的或由大学、科研

29、机构等组织建立的司法科学实验室，规模相对较小，鉴定人员也较少，但在司法鉴定活动中也发挥着重要作用。近年来，美国也出现了一些趋向集中制的改革，如有些州中心实验室在各地建立了具有隶属关系的分支机构，有些地方还建立了多县联合实验室，通过这种联系与合作，在一定程度上提高了司法鉴定工作效率。张华司法鉴定若干问题实务研究M北京：知识产权出版社，2009176大陆法系国家多采用鉴定人主义原则，法律明确规定如何授权鉴定机构资格，哪些机构可以具有鉴定主体资格。典型的如法国，司法鉴定带有明显的集中型的特点，统一标准以及统一管理。这种集中型司法鉴定体制，有利于对司法鉴定活动的统一管理、指导和监督，有利于集中司法鉴定

30、的人力、物力和财力，充分发挥鉴定资源优势，同时也可以提高司法鉴定结论的权威性。法国常设的司法鉴定机构主要隶属于各级国家警察部门，如国家司法警察局所属的司法鉴定中心、巴黎警察局的中心实验事和毒物学实验室等，国家宪兵总局的技术处负责现场勘验和鉴定工作。4.鉴定人的法律责任20世纪90年代中后期开始，英美法系各国开始以不同的方式强调专家证人在作证中的责任。主要表现在两方面：一是当事人对自己聘请的专家证人享有追究违约或侵权责任的权利。从违约责任看，当事人聘请专家证人是一种合同行为。因此，当专家证人在提供专家服务的过程中发生违背专家任务的行为是一种违约行为。从侵权责任看，其归责原则类似于律师侵权责任的归

31、责原则，即如果专家证人的行为不符合一名理性、诚实、负责的专家证人在类似情况下所应有的行为，并且给当事人造成了损失，当事人就可以此追究专家证人的侵权责任。二是专业团体对专家证人责任的追究。随着大量专家证人进入诉讼程序，各专业团体逐渐开始关注其成员在担任专家证人过程中的表现，并对该行业成员在担任专家证人过程中存在的违反行业规则的过错行为追究行业责任，这种做法也得到英美法院的判例支持，从而强化了专家证人在作证过程中的责任意识，最大限度地保证专家证言的真实客观性。大陆法系中鉴定人由法官指定，鉴定人的地位应是中立性的、客观性的，因此，其除规定鉴定人回避制度外，还普遍要求鉴定人在鉴定时必须宣誓。例如德国民

32、事诉讼法第410条第l款规定，鉴定人应在鉴定前或鉴定后宣誓，在誓词中，鉴定人应当表示在要求他做的鉴定中，他公正地并以自己的良心进行鉴定或已做出了鉴定。这些表明大陆法系国家中鉴定人对法庭负有诚实鉴定的义务，如违背这种义务，除了产生证据法上证据排除的后果外，鉴定人还将承担侵权损害赔偿的法律责任。特别是近些年来，随着鉴定人违反诚实义务的情况以及鉴定人涉诉案件的不断增加，大陆法系更加强调对鉴定人责任的追究，不仅对鉴定人主观过错的认定标准有所降低，鉴定人违反诚实义务所承担的赔偿金额也比原来高很多，从而进一步强化了对鉴定人法律责任的追究。徐继军专家证人研究M北京：中国人民大学出版社，2004166， 79

33、5.对专家证言或者鉴定结论的可采性规定由于专家证言是一种证据，因此，对专家证言不能一概采信，必须对其真伪进行鉴别；同时又因为专家证言是专家证人利用其在领域内的知识、经验、技能对证据资料进行加工的结果，因此，对专家证言的检验不能限于专家证言本身，必须考察专家证人是如何将原始证据资料加工为专家证言的。美国对专家证言可采性主要考察的是相关性和可靠性，可靠性着重在于考察专家加工证据资料的方法的合理性，例如美国联邦证据规则第702条就是在司法实践中通过判例形成的“Daubert”规则的具体化表现，所谓“Daubert”规则主要包括四个要素：(1)专家证言所依据理论发生错误的可能性；(2)专家证人的同行对

34、相关理论的评价以及与该理论有关的出版发表情况；(3)有关理论的已知的或潜在的错误率以及该理论现存的研究标准；(4)指导相关理论的方法论及研究方法为相关科学共同体所接受的程度。目前该规则已成为美国司法实践中判断专家证言可采性的最重要的规则。英国对专家证言可采性问题同样重视，只是其侧重点有所不同，除了同样强调专家证言的相关性外，英国还强调对专家证人资格的保证以及使用专家证人的必要性。大陆法系对鉴定结论的可采性规定具有自己的特点：(1)由于鉴定结论的性质为证据资料，而鉴定证明的过程与使用专家证人进行证明的过程具有相似性，因此，上述影响专家证言可采性的四个因素同样影响鉴定结论的可采性。但是在这四个因素

35、的考察中，大陆法系国家考察的重点是鉴定人的资格、鉴定人意见加工的对象以及加工证据资料的方法。(2)大陆法系国家对鉴定结论可采性的考察主要通过法庭询问来实现，通过对鉴定人的询问暴露鉴定人在鉴定证明过程中所存在的瑕疵，从而判断鉴定结论的可采性。(3)重视鉴定人资格。大陆法系国家一般都设有官方鉴定机构，鉴定人来自官方鉴定机构往往是鉴定人资格的保证，而来自非官方鉴定机构的鉴定人资格往往会受到质疑。因此，为确保鉴定人资格，法官往往习惯于从官方鉴定机构中指定鉴定人。(4)重视鉴定结论的客观真实性，并因此规定了鉴定人负有真实义务和鉴定人的回避制度。但大陆法系国家并没有像美国那样根据证明的过程分解出若干影响客

36、观真实性的因素，从而形成具体的规则，大陆法系国家对鉴定结论的采信主要由法官自由心证来决定。（二）国外司法鉴定制度对我国的启示1.关于专家证人或鉴定人的出庭英美法系国家采取当事人主义诉讼制度，诉讼中强调控辩双方的诉讼权利平衡，控方和辩方提供证据的机会对等，程序的推进由当事人双方进行。基于这种诉讼制度的要求，英美法系国家将鉴定人的性质定位于专家证人。美国联邦证据规则第702条规则也规定:如果科学、技术或其他专业知识有助于案件审理者理解证据或者裁决争议事实，则凭借知识、技术、经验、训练和教育而够格的专家，可以以其意见或其他方式作证。专家证人跟普通证人的不同在于鉴定人在诉讼中不完全与证人重合，他承担着

37、就某些专门性问题向法官或陪审团提供意见的功能，而不受“证人不得在法庭上提供意见”规则的限制，从这个意义上讲，这是证人证言的例外，也是“意见证据规则”和“传闻证据规则”的例外。李虹两大法系有关司法鉴定的规定及对我国的启示D北京化工大学学报， 2006（4）：21正是因为鉴定人具有证人的属性，英美的诉讼制度对于专家证人没有规定回避的事由。否则，一方当事人就可以通过咨询每一位著名的专家来有效地剥夺对方当事人使用专家证据的机会。被告人和当事人都会想方设法地寻求能够为自己的事实主张提供相关根据的专家证人，他们可以先后几次找几个不同专家进行鉴定，甚至可以向鉴定人提出适合于自己需要的鉴定要求，然后尽可能利用

38、对自己有利的鉴定，选择相应的专家出庭作证。甚至于刑事案件的控方，为了使其指控有力，也会让在侦查破案中提供技术支持的鉴定人出庭作证，以此作为指控犯罪的有利证据。在我国，民事诉讼法没有规定鉴定人必须出庭接受法庭询问，最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定虽然规定“经法庭许可，当事人可以向证人、鉴定人、勘验人员发问”、“鉴定人应接受当事人质询”，但同时又规定：“鉴定人确因特殊原因无法出庭，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询”。更重要的是，无论是法律还是司法解释都没有规定鉴定人不出庭接受询问的法律后果，从而使这一规定形同虚设。由于鉴定人一般是法官从官方鉴定机构中指定，而法官对法律以外的专业问题不

39、熟悉，这就造成法官对鉴定结论往往审而不查，过分轻信，从而导致大量不公正的鉴定结论成了定案的根据。对此，我国应吸取两大法系的经验，明确规定鉴定人出庭的义务以及不出庭将产生证据不被采纳的后果，并建立一套鉴定人出庭的相关配套规定，使鉴定结论接受当事人的询问和法官的审查，从而为法官对鉴定结论的取舍提供依据。2.司法鉴定机构设置在两大法系中，虽然英美法系国家对司法鉴定的管理属于松散型的模式，但是存在统一管理的趋势，英国内政部的管理以及定期公布行业协会推荐的专家名单即是一种表现。大陆法系国家这种统一管理最为明显，如俄罗斯司法部统一管理全国的司法鉴定工作。同时，国外的司法鉴定机构都拥有独立化与中立化，两大法

40、系的鉴定机构大都不依附于其他诉讼主体，属于经自己的名义承担责任的独立的民事主体，具有社会化的特点。3.关于专家证人或鉴定人责任的加强两大法系纷纷加强了对专家证人和鉴定人的责任，实际上它确实有助于得到更加客观真实的鉴定结论，从而有助于实现司法公正。而在我国，鉴定人、证人等诉讼参与人做虚假陈述除了产生证据排除的后果外，法律没有规定相应的民事责任，这种单纯依靠道德自律的鉴定制度是很难保证鉴定结论的真实可靠的，人情关系、金钱关系难免使鉴定结论偏离正确的轨道，从而导致虚假、不负责任的鉴定结论大量产生，我国民事诉讼中应确定鉴定人的真实义务，对于做虚假陈述的鉴定人应强化其民事责任，以保证鉴定结论的客观性。4

41、.关于专家证言和鉴定结论的可采性规定无论是大陆法系的鉴定结论或是英美法系的专家证言，都被认为是一种证据资料。从我国来看基本属于大陆法系，对诉讼中的专门性问题采用鉴定结论来解决。但是，由于我国对鉴定结论的证据性质认识不足，而且鉴定机构往往附属于司法机关，因而造成审判人员对鉴定结论过分依赖和轻信，同时我国在立法上也未形成一定的采信规则，这就使得法官在对鉴定结论进行裁量时缺乏必要的规则约束，以至法官滥用裁量权的现象大量存在。因此，对于我国来说，一方面应树立鉴定结论是证据的观念，法官对鉴定结论必须进行审查才能决定是否采纳：另一方面，应从司法实践中总结归纳出若干对鉴定结论进行裁量的具体规则，以指引法官对

42、鉴定结论的考察，包括从哪几方面入手、以什么标准进行考察等等，从而最大限度地使法官采纳更真实的鉴定结论。四、完善我国司法鉴定制度的建议笔者认为，司法鉴定体制改革尽管以决定的出台为标志，已取得司法体制改革的阶段性重要成果，但毕竟只是迈出了司法鉴定制度创新的第一步。如果缺乏相关后续制度跟进，没有鉴定人传统观念的转变，即使法定的司法鉴定制度再科学合理，也无法充分发挥其应有的作用。“没有完善的诉讼立法，没有程序公正意识，加强司法鉴定管理，在规范司法鉴定活动中只能治形式之表，而不能提高司法鉴定质量，确保司法公正之实，难以维护当事人诉讼权利，难以满足诉讼活动的需要，难以促进司法公正”。王俊民司法鉴定的程序性

43、公正若干问题研究J中国司法鉴定，2005（4）：16司法鉴定制度的改革与完善是一个复杂的系统工程，在立法创新的基础上，更加需要司法机关与司法行政作为主管机关的密切协作与配合。结合当前司法鉴定制度实施的实际，以决定作为司法鉴定制度的实施标准，应继续从以下几方面得到完善：（一）理性构建我国司法鉴定启动制度我国应结合自己的国情并充分考虑到不同法系诉讼制度与鉴定制度的差异去利用国外的司法鉴定程序，从而理性构建我国司法鉴定启动制度。笔者认为应确立“以职权主义为基础，以当事人主义为补充”的鉴定启动制度模式。第一，启动司法鉴定程序的决定权由法官与当事人共同享有，法官有权自行决定开始司法鉴定程序，即在庭审过程

44、中，法官可随时就某一问题指定或委托鉴定人进行鉴定，从而启动鉴定程序；另外诉讼中当事人可在协商后向法官提出申请启动鉴定程序，法官应当进行审查，作出是否同意的裁定；协商不成，由人民法院进行指定，当事人不服则享有向人民法院提出异议的权利。第二，法院在指定、委托鉴定人进行鉴定时，对当事人提出的要求回避等请求时，应认真审查并作出决定。第三，可借鉴意大利的诉讼制度，控辩双方可聘请起专家担任技术顾问，当事人向他们提问所提出的专业意见，可作为法官断案的参考。第四，在决定的实施程序中，我们不但要确保法院对鉴定活动的启动和监督的功能，还要保护当事人对鉴定活动参与的权利，这里包括当事人对鉴定活动的知情权、在场权和发

45、表意见权。（二）完善鉴定人管理制度作为鉴定工作的鉴定人，是一种具有特殊专业知识和技术的人，现代社会专门技术工作的基本要求都要有职称等级制度和资格认证制度。在我国对社会中介服务机构中的从业人员例如律师、会计师、工程师等都已建立起较完善的注册登记及资格认证制度，但唯有鉴定人这一决定诉讼当事人利益的重要行业却没有明确的管理制度。所以，为了提高鉴定人的队伍素质，实现鉴定人管理的规范化和科学化，我们必须建立起鉴定人资格认证、登记注册、审查和考核以及奖励和处罚等一系列的管理制度，制订鉴定人管理条例。鉴定人管理条例应包括以下设想内容：（1）借鉴全国律师资格考试的经验，建立统一分专业的司法鉴定资格考试制度。（

46、2）通过司法鉴定资格考试者，还必须经过法定期限的鉴定实习，并经国家司法行政机关审查合格，才能获得鉴定人执业资格证书上（3）司法行政机关作为监督部门应定期对鉴定人进行审查和考核，对专业素质和职业道德考核不合格者将被取消鉴定人的资格。（4）司法行政机关将所有获得鉴定执业证书的人员统一编制成册，以国家、地区、行业等标准予以分类，方便司法机关或诉讼当事人从中委任和对其鉴定工作进行监督。同时，应规定选任鉴定人时必须先从名册上选任，只有无法确定鉴定人时再由有关司法行政机关批准进行指定鉴定人。（5）应规定有关鉴定人的职称等级以及晋升的条件等制度。可以借鉴法官评级制度，将鉴定人定为若干级，这样有利于司法机关或

47、者诉讼当事人根据鉴定的难易程度从而选择鉴定人。（6）应规定鉴定人的权利和应承担的义务，规范他们在鉴定工作以至诉讼活动中所享有的权利和应承担的法律义务。保证鉴定人人身不受侵犯，及其可行使参与诉讼的权利，保障鉴定人充分行使出庭作证的权利。（7）应规定鉴定人的法律责任，包括民事、行政、刑事责任以及有关的行政内部处分。（三）建立司法鉴定标准的全国数据库系统结合我国国情的特点，将过去混乱无序的鉴定标准统一起来，建立全国的司法鉴定标准数据库系统，从而有效地抑制多头鉴定、重复鉴定等问题的出现。首先，要通过立法制定鉴定标准的基本原则。包括司法鉴定标准制订、修改程序，鉴定标准的汇编及如何适用的原则和办法。第二，

48、制订司法实践中欠缺的鉴定标准。组织专家学者将当前我国有关的司法鉴定标准统一划分归类，制订具体适用方案，例如哪些情况可以或不可以适用国家标准或行业标准，哪些情况可以适用地方性或部门内的部的标准等。另外，还要针对在诉讼中常遇而又没有相关的国家或行业、地方性或部门等标准的问题，组织专家加以研究、探讨，制订出具体标准。第三，建立司法鉴定标准的国家数据库系统。司法鉴定与科学技术是紧密结合的，而科学技术的发展日新月异，如果司法鉴定标准以一种立法形式将其一成不变地固定下来，必然是违反客观世界观的，这种司法鉴定水平将会影响到社会发展。所以，最好的办法就是建立一个统一的全国司法鉴定标准的数据库系统。再以立法或司

49、法解释的形式对可被适用的各种新的鉴定标准予以公布，然后录入数据库系统中，因数据库系统是一个有序并附有适用条件的全国统一数据库系统，全国各级司法鉴定中心进行鉴定工作时，都必须以系统内的标准及适用条件所规范。另外，还需做好关于数据库系统的更新工作，如每年公布一次系统的内容。这样可使鉴定标准更具权威性和可操作性，结束过往鉴定人无所适从，一案有数份鉴定结论的局面。（四）重新设置合理的司法鉴定机构体制我国现行的司法鉴定机构体制存在严重的制度性缺陷，呈现出分系统多层次设置，相互独立、各自为政的鉴定格局，浪费了大量的鉴定资源，给管理增加了难度。对不同类别的鉴定机构，应该分情况进行整合，形成高效、合理的鉴定机

50、构体制。在司法鉴定机构体制改革中，我国应从集中统一型的鉴定体制与分散型的鉴定体制建立的经验中，建立起符合我国国情的“一元管理、专门为主、行业辅助”鉴定体制，即司法行政机关对司法鉴定机构实行集中统一领导，以专门性司法鉴定机构的鉴定为主，以兼顾性司法鉴定机构和民间职业鉴定机构作为司法鉴定工作的辅助力量。孙业群司法鉴定制度改革研究M北京：法律出版社年版， 20021471.司法系统设置的鉴定机构根据决定规定，法院和司法行政部门不再设立鉴定机构，检察院和公安机关为了侦查的需要可以设置鉴定机构。在此建议：(1)逐步取消检察院系统的鉴定机构。检察院承担部分刑事案件的侦查工作，但在实践中，司法鉴定的业务量并

51、不大，甚至可以说是较少，其业务完全可以由公安机关的鉴定机构或社会上的鉴定机构承担，其人员可以由公安机关的鉴定机构合并，这样既整合了鉴定资源，又减轻了检察院的负担。同时，检察院作为国家公诉机关和专门的法律监督机关，为了保证司法公正，本身也不宜设置鉴定机构，以避免“自侦自鉴”现象。(2)加强公安机关鉴定机构的建设，合理转变其职能。公安机关的鉴定机构占全国鉴定资源的相当部分，其工作量也非常巨大，是我国司法鉴定工作的重要组成部分。公安工作的特点决定了司法鉴定的保密性和高效性，因此不可能由社会上的鉴定机构承担。为了维护司法公正，更有效地配合公安机关的侦查工作，及时准确地打击犯罪，在我国司法鉴定改革工作中

52、，公安机关的司法鉴定不但不能削弱，还应当进一步规范和加强。公安机关的鉴定机构不得再向社会提供有偿鉴定服务，只能在刑事诉讼的侦查阶段为公安机关或其他司法机关提供鉴定技术支持。随着鉴定工作的加强，公安机关的鉴定机构应逐步从现属的刑侦部门中分离出来，成立单独的鉴定技术部门。2.社会上的其他鉴定机构除了司法系统设置的鉴定机构外，还可以大力发展社会民间力量进行司法鉴定。但应以决定的实施为标准，严把鉴定机构的准入关，有效整合鉴定资源。要按地区、分行业，结合当地的经济发展状况，合理设置鉴定机构。既要实现有效竞争，充分满足当事人的诉讼需要，又要防止机构的过多过滥，恶性竞争，影响鉴定结论的质量。在我国主要有兼职

53、司法鉴定机构和民间职业鉴定机构。兼职司法鉴定机构主要分为两大类：第一,社会上中介性鉴证类机构,如会计审计事务所等,其设立、变更和撤销有专门的管理机关,但作为兼职司法鉴定机构应在司法行政部门登记取得相应资格。第二,国家设立的专业研究所或实验室,利用技术资源兼职从事司法鉴定工作的,可根据司法行政机关批准获得司法鉴定资格；同时对于鉴定力量雄厚的高等院校、科研机构，可以接受司法行政机关的委托作为兼职性司法鉴定机构的补充，承担司法鉴定科学技术研究、实际鉴定问题的咨询及专职鉴定机构无法完成的某项任务，可以做为法官遇到复杂疑难的案例进行审判的参考。杜志淳，霍宪丹中国司法鉴定制度研究M北京：中国法制出版社，

54、200235而民办职业鉴定机构做为司法鉴定机构的重要补充,为构建多元化主体、复合层次结构的鉴定市场提供了条件,在鉴定市场良胜竞争环境的形成中扮演重要的角色。但对民办职业鉴定机构应大胆放开，小心管理。我国的目前鉴定市场不规范,对鉴定机构的成立应实行严格的审查，是其一；其二，对民办职业鉴定机构鉴定领域和范围也要严格限制，因为我国民办职业鉴定机构一般鉴定项目单一,鉴定方法较少依靠技术设备,多以鉴定人的学识和经验为主。因此鉴定的范围也应该在其能力的范围之内，不能为了牟利而私自扩大鉴定范围，如果鉴定人的学识和经验能得到对方当事人的认可，那么该鉴定结论也应该具有相应的证明力。（五）加强司法鉴定的监督机制为

55、防止司法鉴定权利的滥用，建立起完善的、有中国特色的司法鉴定监督机制，主要有以下两方面的内容：1.司法鉴定机制的内部监督第一，司法行政机关统一对其级司法鉴定机构及鉴定工作进行监督。鉴定人既已明确有了主管的司法鉴定机构，那么这个主管机构当然有权亦有义务对其鉴定人的鉴定活动进行监督。一旦发现鉴定人在实施鉴定过程中有严重的违反工作规程办事的或收受贿赂出具虚假的鉴定结论以及徇私舞弊的行为出现，应按照有关条例进行处理，对有违法行为的鉴定人应及时更换，并将构成犯罪的鉴定人移送有关法律机关部门处理。另为使司法行政机关可以更好地进行内部监督，可成立专门独立的鉴定监督部门。第二，各级司法鉴定机构及有权鉴定机构应把

56、握好对鉴定人的内部人事监督，明确把没有鉴定资格的鉴定人排除在鉴定工作外。第三，完善鉴定人回避制度。与案件或案件当事人有利害关系的鉴定人必须回避，这是确保司法公正的关键。在鉴定启动程序开始后，初次选任鉴定人时，就必须将鉴定人的姓名以及可以申请回避的权利告知诉讼当事人，否则，鉴定结论应视为无效。2.司法鉴定机制的外部监督第一，人民法院等司法机关对于鉴定机构以及鉴定人的监督。赋予人民法院等司法机关更多对司法鉴定工作进行监督的权力，包括对鉴定人的回避、鉴定的程序问题、鉴定时证据采集的适时问题、鉴定活动的期限等一系列活动进行监督。这样既可以确保鉴定的公正，又可促使鉴定人提高办案效率。第二，诉讼当事人对鉴

57、定工作的监督。目前，我国的司法鉴定体制比较接近于大陆法系国家的做法，即中立鉴定制度或称为法官委托制度，但当今混合式鉴定体制已经成为鉴定体制改革的一个发展趋势，就是要吸纳英美法系国家中将诉讼当事人在鉴定中起主导作用的法庭科学鉴定的做法，即在庭审过程中，诉讼当事人有可权对鉴定人的鉴定活动进行监督，必要时可要求更换鉴定人，立法时应将这科学的制度补充进来。综上所述，笔者认为对于完善司法鉴定制度的工作是一项庞大的系统工程，既需要司法制度改革的大背景的支持，又需要诉讼法及相关法律的及时修订，还需公、检、法、司等各系统积极投入与密切配合。我们既不能盲目地照搬外国的现存司法鉴定法条和司法鉴定体制，又不能脱离我国司法鉴定工作的实际，更不能偏离司法鉴定科学性和司法公正这一改革的主题。