法律原则的识别和适用

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1、法律原则的识别和适用庞 凌【内容摘要】 法律原则是法之要旨与目的的凝练,是法律规则的基础或本源,在法律结构中居于核心地位。司法过程中,必然涉及法律 原则的理解和运用。司法者要通过对法律原则的识别标志、存在样态的考察,识别、提炼法律原则,遵循适用原则的方法和技术,在发挥原则 弥补规则缺漏、错误,实现个案正义等规范功能的同时,防止原则的滥用。【关键词】 法律原则 识别 司法适用 限制一、法律原则的存在意义 作为人的行为和社会关系调节器的法律,总是由一定的具有内在逻辑联系的要素构成的;同时由于对法律的确定性和调整结果的整齐划 一性的期待,法律规则自然成为法律的首要成分。法律实证主义的代表人物哈特甚至

2、认为法律就是由主要规则和次要规则组成的。但是单一 的法律规则理论能解决一切问题吗?例如公路上时速 60 英里的限制能否禁止救护车快速驶向医院?在著名的里格斯诉帕尔默案中,祖父的遗 嘱中指定的继承人即使他为这项继承把他的祖父杀了是否还要根据继承法进行遗嘱继承?可见,在疑难案件或出现规则模糊时, 过于刚性的法律规则往往难以适用。“规则能够帮助人们安排自己的事务。规则能够对官僚的武断、歧视和变化无常加以约束。但是,恰恰 由于规则过于严厉,由于规则是事先制定的,因此,规则也可能失灵。当适用制订这些规则时未能预计到的具体案件时,这些规则可能产生严重 错误。何况人的建构理性的有限性决定了规则的缺漏在所难免

3、。对此，哈特也承认任何法律无论它怎样顺利地适用于大多数普通案件， 也都会在某一点上发生适用上的问题,将表现出不确定性,法律总有“空缺结构” ,这需要由官员行使他的自由裁量权来决定或补充,从而创制 一个新的规则或代替一个旧规则。哈特的观点切中了对人类理性有着不切实际幻想的“封闭完美法律体系”建构者们思想的要害。但是在 法律规则之外或面对疑难案件皆由官员去任意发挥，这会助长他们的滥权，又过于危险。其中的问题，就如德沃金对哈特理论所批判的，当法学 家们理解或者争论关于法律上的权利和义务问题的时候，特别是在疑难案件中，当我们与这些概念有关的问题看起来极其尖锐时，他们使用的 不是作为规则发挥作用的标准，

4、而是作为原则、政策和其他各种准则而发挥作用的标准。也即是说，法律除了规则以外还有原则、政策等要 素。法律原则是法律的价值宣示。在司法过程中，法律原则是法律职业者进行法律解释和法律推理的基础或出发点,它可以克服规则的刚 性，弥补成文法的漏洞、纠正法律的失误，利于个案公平的实现，并具有发展法律、增强法律的权威性等功能。一定意义上讲，法律原则已然成 为法官解决疑难案件、说服当事人和公众的工具。法官以不容置疑的原则来增强司法裁判尤其是创造性裁判的公信力。与此同时，法律原则 也限制着司法者面对疑难案件时的过大的自由裁量权，捍卫了立法权与司法权分离的传统。总之，法律原则一方面浸渍着伦理价值，另一方面 也极

5、具司法意义二、法律原则的识别（一）法律原则的识别标志 法律原则是法之要旨与目的的凝练，是法律规则的基础或本源，在法律结构中有着核心地位，具有重要的司法意义。那么，如何识别法律原 则呢?笔者认为:首先，法律原则植根于社会生活，是事物本然之理的反映。法律根植于社会，是社会生活中调节人们相互关系的行为规范。作 为统摄整个法律的核心内容的法律原则，自然要顺应社会生活的要求，反映事物本然之理，具有高度的价值共识。“法律以人类的为其规范对象， 并以将法理念或正义实现于人类生活为其规范目标 ，所以在规范的形成上，除了必须取向于法理念外，还必须取向于其所规范之对象的性质 （即事物之理），方不会使法律因与人类的

6、生活关系脱节，以致成为人类和平发展的障碍。事物本然之理不可机械理解为客观（独立于人的思 维之外）存在于万事万物本身的道理或意义。因为事物中的道理实为人类所放进去的道理。事物本然之理强调的是事物的本性，是具有最大 共识、不证自明的、相对恒定的道理、价值和信念。对于事物本然之理，仍然可能会有人在行为上背离它的要求，但却不会公然从价值上否 定它。事物本然之理是人类社会生活、法律秩序得以建立的基础。比如，“契约必须被遵守”“诚实信用”就是人类生活、和谐共处的本然 之理，成为不管是公法关系还是私法关系上的最高原则，整个法治的基石。第二，法律原则的力量来自正当性。法律原则并不以既有法律的明示为限，它的存在

7、样态是多样的。法律原则的效力或其权威性主要不 在于国家权力、强制威胁，而是立基于其内容的正当性,原则的遵守“是公平、正义的要求，或者是其他道德层面的要求。也就是说，法律 规则不管良恶，一般都可被司法适用，法律原则，特别是没有明文规定的，司法过程中推演出来的法律原则的适用，依靠的是其内容的正当性。换 言之，多数的法律原则具有伦理性、正当性，使其具有超强的生命力。缺乏正当性的东西不可能成为原则。第三，法律原则是法律的公理，具有完全性。公理之为公理，只在于从它能够推演出该门科学的全部定理或命题。作为法律原则,应该可 以通过它推演出一系列的法律规则，成为其他法律要素的逻辑起点。借助于一系列的法律原则，

8、法律规则的核心内容，法律的价值旨趣可以得 以演绎、证成和检验。换言之，法律原则整体上具有完全性，是能够推导出法律全部内容的最一般命题，是元理论、元规则。比如“人民主权 原则可以推出一整套的宪政制度和规范;“法律面前人人平等原则更是整个现代公法、私法制度、规范的价值原点。第四，法律原则是直接源自法律规定或能够从既有法律及应然的法律精神、法律旨意中合乎逻辑的推演出来的。区别于纯粹道德伦理原 则，法律原则应是法律明文规定的，或透过法律条文的规定揭示出来的。不论什么样态，是立法或司法过程中阐释的法律原则，总有既有的法律 规定或法律目的、某种法益保护需要的支持。法律原则不是超然于世的纯粹的“向往道德或宗

9、教信义（尽管它们对法律原则的形成有着重 要的影响），而是贯彻于现世生活中安排人际关系的实实在在的原理和准则 ，它不是法官凭一己好恶找到或创造的 ，而是既有法制一向所循的 原则，是内含于法制之中的原则。第五，从伦理角度看，法律原则通常是维系社会存在的最低限度或极具共识的道德要求。法律是对社会关系的调整和安排，同时寄寓着一 定的伦理诉求。“法律秩序发挥作用的前提是，它必须达到被认为具有约束力的道德规范的最低限度。任何法律秩序都是以道德的价值秩序 为基础的。尤其是极具包容性的法律原则，作为规则的源头，体现了法律的意义脉络和价值追求,从伦理角度看是维系社会存在的最低的道 德要求,或者是应然意义上具有共

10、识的价值。背离法律原则的要求,不仅使法律旨在保障的社会秩序和价值会受到根本破坏,法律的存在失去 意义，而且将严重危及社会存在。第六，法律原则涵盖面广，具有较强的稳定性和普适性。法律原则是从广泛的社会现实和社会关系中抽象出来的，它的覆盖面和适用范围 十分广泛，它可以调整多种类型的行为，甚至涉及社会关系的各个领域。同时法律原则尤其是公理性原则直接来自社会生活，是事物固有本然 之理、社会重大价值的积淀，具有高度稳定性和普适性。因此，识别法律原则应考虑其包容性和普适性。美国法学家德沃金甚至将能否解释 过去的一切判例作为识别法律原则的条件。这虽显极端和理想化，但强调原则的普适性、稳定性无疑是必要的。（二

11、）法律原则的存在样态 法律原则的特点、地位和功能决定了其存在样态的多样化。我国台湾地区有学者指出法理与实证法关系有三种，分别为存于法律明文、存于法律基础和存于法律之上。借鉴这种观点,我们认为法律原则的存在样态有：1 存在于制定法中。这是指直接存在于宪法、其他制定法中明文规定的法律原则。学理上也把这种法律原则称为一般概括条款。例 如我国宪法第2条“中华人民共和国的一切权力属于人民”的规定即为人民主权原则;民法通则第3条“当事人在民事活动中的地 位平等”的规定即为平等原则;民法通则第7条“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益”的规定实为公序良俗原则;刑 法第3条“法律明文规定为犯罪行为的

12、,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑”的规定就是罪刑法定原则。 这些明文规定于制定法中的法律原则,一般都是该法律的基石,彰显了法律的综合性、稳定性原理和准则,对人们理解和运用法律提供了价值 指引和极为概括性的规范。2 存在于判例中。在判例法国家，法律原则也存在于法官判决中，法官在个案审判尤其是 面对疑难案件时,在判决理由中也会揭示出某些原则,“一个先例乃是一种本身就含有一项原则的司法判决。因此,作为它的权威性要素的根本原则，就往往被称之为判决理由。根据遵循先例的判例法传统，这些原则具有法律效力。实际上，英美法系国家很多重要的法律原则 都是通过一系列判决得以确立、充实并

13、传承的。美国的立宪主义远不是完全受规则约束的，许多重要法律原则都体现在案例中，而非通过宪 法文本表述出来的。正如学者们所言“尚未实证化的法律原则，经常是借一范例性的事件，突破意识的界阀而进入法律思想之中。“在任 何一个国家法律制度中,其中某些最引人注目、甚至辉煌的时刻往往是在某个高级法院对某个抽象原则表示认可的时候。比如著名的里 格斯诉帕尔默案确立的“任何人不能从其不当行为中获利”原则;1954 年美国的布朗诉教育委员会案，确立的种族隔离违背平等原则实际上 是对美国宪法修正案中的平等保护原则在种族问题上的拓展和充实。可以说司法过程既是法律原则适用的过程，同样也是法律原则得以挖掘 甚至创造的过程

14、。3存在于宪法法律的基础或推论。这类法律原则虽然不能从法律或判决的明文规定中找 到，但它却是构成法律明文规定的基础，是法律条文的必然内涵。“一个社会所具有的那种明文规定的实在法，永远无法囊括整个社会中的 活法结构。一个社会总是根据一些原则运行的，而这些原则源出于该社会制度的精神和性质之中，而且也是该社会有效运作所必不可少 的,尽管这些原则并未得到立法机关或立宪大会的正式表述。”通常这类法律原则可以通过探寻法律意旨或从立法历史背景、法案说明等 资料中获知。比如我国宪法虽未明确规定分权和权力制约原则，但从宪法相关条款的规定和立宪的目的可以得出“权力制约”仍是重要的宪 法原则;又如我国在 2004

15、年修宪之前虽未明确规定保障人权原则，但它仍然可以作为宪法原则，因为缺少或否定这一原则的规范根本就与宪 法旨意背道而驰（这次修宪明确了该条款只是进一步强化了该原则）;再如我国民法中的契约自由、意思自治、行政法中的合理性原则、比例 原则、信赖保护原则、正当程序原则等都没有法律的明文规定，却隐含于相关法律的立法目的，或可从具体法条中推论得知。当然，这类法律 原则的运用要比明文法律原则的适用更为慎重从事，它更要借助具体事实和条文，进行充分说理，而且司法的独立性、权威性程度、社会的法 律信仰等因素会对这类原则的存在和运用产生巨大影响。4存在于应然的法律价值、事物之理中。这种法律原则既不是宪法、法律的明文

16、规定，也不 能明显地从宪法、法律的规定中推演得到，而是居于实在法之上的与法律规范、法律目的实现相关的价值观念、事物固有之理，在法哲 学上常称为法理念。台湾学者把原则译作“法理”，他们认为，原则或“法理”，乃指法律之原理而言，即适应时代环境需要、合乎正义之道， 而一般信为通常事理之谓,所以补成文法或习惯法之不足是也。虽然对于是否存在应然的永恒的法律价值,人们多有歧见，但最低限度的法 律价值共识仍是可寻的。因为任何社会都以具有最低限度的实质性共同价值信仰的存在为前提。这些基本价值不能被逻辑证明，只能被世界 观证明，是建立在人们的信仰的基础上。这些共识性的应然价值是人们平时行为中追求、贯彻的或共同信

17、仰的，它合乎事理。此类原则虽 然没有实在法的明文记载，也不能说是实在法的基础，但由于它与公认的最高法律价值相连，因而居于最高层面。“这些法律原则被认为系超于 一切实际上存在之实证法之上，也先于一切实际存在之实证法而存在，并赋予这些实证法以规范的目标和准绳。因此,一般法律原则并不专 以制定法为其效力基础，法理念以及事务的性质更最后实质地支配其效力的有无。当强调的是此类法律原则的拘束力是建立在信仰基础上的， “是存在于法律职业和公众当中不受时间限制地产生的适当性的思想意识之中”的，除非适用成文法会造成极其严重的危害，并且没有其 他类型法律原则可资援用，否则不能径直运用，以防对法安定的伤害和司法权的

18、肆意扩张。（三）法律原则与规则的区别法律规则与法律原则虽同为法律的基本要素，但两者存在着诸多区别。1 法律规则的要求是具体的，它可以用明确的命令和禁令加以系统地表述，以行为模式和法律后果的规定为其内容，从而较为确定。法律 原则虽也对人们行为产生指引，但其具有不确定性，需要借助于具体的事实关系才能导出，“原则的要求具有更高程度的一般性，因而需要依照 具体场合作解释。规则规定特定的行为，原则相对规定不特定的行为。2 法律规则是基于一定价值标准的选择结果,能够对行为和主张的依据进行限制，以减少可能的法律价值和适用上的争议，并确保争议只 会在很小的范围内发生,从而有助于提高法律的规范性。法律原则是法律

19、规则得以形成的价值基础,包含着规则背后的合理性,比规则更具普 遍性和包容性;同时，法律原则使价值判断显露出来，可以纠正规则在考虑一般性时，可能压抑了的各个不同案件之间的不同之处、忽视了个别 具体情况带来的偏见或给某一特殊群体带来损害，以利法律目的的实现。简言之，法律原则构成对规则的支持和评价。3 法律规则是以完全有效或完全无效的方式适用的,它要么被遵守，要么被违反。如果一条规则所规定的事实是既定的，那么，或者这条规则是有效的，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决办法;或者该规则是无效的，在 这种情况下，该规则对裁决不起任何作用。但法律原则不是以要么有效要么无效的方式适用的。一个原则可以在某

20、些情况下适用在其他情 况却不适用。即使原则规定的适用条件被满足时，它也不会自动发生相应的法律后果。例如，在英美法系国家，“任何人不得从其错误行为中 获利”的原则，并不意味着法律决不允许任何人从他的错误行为中获利。事实上，人们常常完全合法地从其错误中获利。例如西方民法中的 占有时效和我国民法中侵权行为因诉讼时效届满而不受法律追究的情形。因此法律原则通常仅仅用以说明某种决定的理由，而非强迫必须作 出某一决定。正如德沃金所言“一个规则对于一个预定的事件作出一个固定的反应;而一个原则则指导我们在决定如何对一个特定的事件作 出反应时,指导我们对特定因素的思考。”4 法律体系内部，法律规则之间若发生冲突，

21、则意味着其中一条必然是无效的，至于谁无效则由规则以外的因素解决;法律原则之间也常有矛盾的情形等待解决，但任何一个法律原则都不具有排他性，原则之间的冲突，并不导致 某个原则的失效。解决两个原则的冲突，必须考虑有关原则份量的强弱。在一个场合某个原则可能占优，在其他场合又可能相反。而且不同 的法律原则相互间经由互相限制、补充才能使其特有之意旨的内容更好地展现出来。三、法律原则的适用（一）法律原则的适用情形法律原则在司法实务中的运用受案件和制定法的影响是多样的。大致来说有以下情形:1 作为法律解释和推理的依据。法律解释和法律推理是司法过程中的必要环节。在每个案件审判中，法律原则构成了正确理解法律的 钥

22、匙、法律推理的权威性出发点。面对相互冲突的法律规则或存在对法条的多种解释可能时，法律原则就是取舍和说理的依据，借助这些原 则才能掌握并且表达出规则与法理念间的意义关联，对法律进行合乎本意的解释。同样法律原则保障了推理结果与法律目的的一致性。在一 般案件中，依靠法律原则引入某种价值判断，使得司法过程和结果与法律明文、法律目的相契合，原则起着传达法律精神、连接法律目的与法 律规则的桥梁和中介作用。2 作为纠正法条失误的依据。由于人的理性的有限性,法律不可能完美无缺。尤其是旨在 划一规范人们行为的追求一般性、确定性的法律规则，在遇到特殊个案或社会变迁时，其可能存在显明的失误。“尽管法律的规范性标准和

23、一般性概括会防止法律变得过于不确定或不稳定 ，但是它的安排却要受制于人们根据社会生活的需要和公平与正义的要求所作出的定期 性评价。”此时，运用作为法律灵魂和公认社会价值积淀的原则，起到证明违反规则是正当的和更为有效的,保障个案正义的实现，并使法律 和社会发展保持和谐。3 作为弥补法律漏洞的依据。包括宪法在内的制定法存在漏洞是20世纪以来法律人的共识，在有关法律漏洞补救方式中极其重要的一种就是依照由法律的精神演绎出来的一般法律原则进行弥补。正如有的学者所言“宪法的 抽象概念不可避免会留下空白和歧义，这就必须通过宪法本身中并未出现的实施原则来具体化。（面对具体案件时）法庭不可避免地要用在宪 法本身

24、无法找到的原则、规则、范畴来检验。法律漏洞补救中的类推适用依据的是“相同案件类型，应为相同处理”，目的性限缩则为“不 相同案件类型，应不同处理”，目的性扩张主要以立法意旨为其补充的法理基础。不论判断是否属于同类或不同类的案件，还是目的性扩张的 法意补充，每一种方法都须考虑到法律的规范意旨，都离不开法律原则的运用。也就是说当规则无法应对社会生活挑战时，隐居幕后的法律原 则就要走到前台。在不同的法律领域中，法律原则的适用情形是不完全相同的。通常，私法领域中原则适用更多一些，而在刑法领域一般并不 允许运用法律原则来矫正规则或弥补漏洞，作出不利于人权保障的判决。（二）法律原则适用的方法法律原则作为法律

25、的要素自然应具司法适用性，但原则的适用又有特殊性。它不同于法律规则直接将案件事实与规则的行为模式和法律 后果相连接，很多法律原则不能直接适用，它要借助个案依价值判断、利益衡量进行具体化后得出结论。因此，为法律原则的适用提供一套符 合事理的、他人可以理解的、可进行事后审查的方法构成了法律方法论努力的重点。1 适用法律原则进行价值判断时必须依据客观标准。法律原则的适用是由法官针对个案依价值判断进行法益衡量得出结论的。因之，适用法律原则的过程也就是引入价值判断的过程，法官 在进行价值判断时必须依据客观标准， “须适用存于社会上可以探知认识之客观伦理秩序、价值、规范及公平正义之原则 ，不能动用个人主

26、观的法律感情。”例如，运用“善良风俗”就要参考当时被承认的社会伦理。司法裁判应依据特定的法律评价标准及许多它自己发展出来 的基准来具体化社会伦理。不是简单地采用最高伦理准则或个人、某个群体的情感为标准。2002 年，我国四川一法院在审理张某诉蒋某遗赠纠纷案件中 ，法官以原告与被告丈夫间的婚外情为由 ，认定被告丈夫所立的的遗赠财 产给原告的协议违背我国民法的“社会公德（善良风俗）”原则而宣告无效。法院事后的解释是支持原告的诉讼请求也就滋长了第三者、包 二奶等不良社会风气。该案中，被告丈夫的遗嘱是合法处分属于自己的财产的真实意思表示，与婚外性关系没有直接联系，是不受道德评价的 自治领域问题。如果要

27、用善良风俗原则的话,只是过去婚外情有背于此;遗赠财产给原告并不违背该原则。从本案看,被告丈夫的遗赠本身并 不以维持或强化婚外性关系为目的,至多仅仅是他处分自己财产时的情感流露,而这是与法律无涉的。本案法官判决中所贯彻的不得将自己 的财产处分给与自己有过婚外情的人,否则即构成违反善良风俗的判断不是法律中的社会伦理,而是法官或一定群体的道德情感。类似的判 例我国台湾地区以及德国也有过,但他们在进行是否构成违反“善良风俗”的判断时,运用的不是个人情感,而是法律中表达或体现的社会伦 理。1976台上字第 2436号判决:上诉人为有妇之夫,涎被上诉人姿色,诱使同居,而将系争土地之所有权移转登记于被上诉人

28、,复约定一旦终止 同居关系，仍将该土地返还，以资牵制，而达到其久占私欲，法官认为其约定有背善良风俗应属无效。该案中，由于合同明确表明了财产移转是 旨在维持不当性关系的,这足以成为判断违反善良风俗的客观标准,因此,法院的判决不会有什么异议。德国联邦最高法院在一个被继承人在 遗嘱中立其情妇为继承人的案例中指出“， 如果被继承人立其情妇为继承人旨在酬谢其满足自己的性欲或旨在决定或加强这种两性关系的继 续，那么这种行为是违反善良风俗的，如果旨在给其情妇提供生活保障则该行为是有效的。”“而由于财产给予人的真实动机往往是无法证明 的，因此，在今天，几乎所有的财产给予行为，不论其动机是否与性有关，都属有效。

29、与德国和我国台湾地区的判例相比，四川法院适用原则的 过程脱离了价值判断的客观标准，融入了更多个人及群众的道德情感，其判决是值得商榷的。2法律原则必须在实践中具体化并充分说理的基础上方可适用。以法理念及事务的性质为基础的法律原则，一般说来必须针对一个具体的历史时空情况，经由当时对法的一般认识的媒介才能获得其具 体的内容。“法律原则没有为法律条款所必要的确定性和明确性。它是塑造法律状态的纲领，需要进一步规范化后才能直接适用于具体的案 件事实。需要将法律原则转变为法律规范，借助特定的典型事实将法律原则予以具体的规范化，并且据此将其确认为客观实在的有效法律。 在司法过程中唯一具有权威性的原则，乃是那些

30、与其对象直接相关的并且在范围上限制颇严的原则。如果法律原则的适用脱离了事实关系 而不受限制，它要么沦为空洞的口号，要么变成指鹿为马式的强词夺理，司法过程就会如同脱缰的野马恣意横行。此外，法官在法律原则具体化 时，必须以充分的说理正当化他作出的价值判断。不管法院的法定地位和职权如何，最终的权威是建立在充分说理的基础上的。而且充分的 说理既是说服当事人、律师和同僚，也是检讨自己裁判思路的过程。因此，法官所说的以及他怎么说的同他的判决结果一样重要。以下我们 以美国最高法院的两个判例来说明法律原则具体化的方法和重要性。1967 年洛夫英诉佛吉尼亚州（以下简称佛州）案中，两位佛州居民在哥伦比亚特区结婚，

31、其中一位是黑人，一位是白人，婚后不久，两人回到 佛州，被控违反了佛州禁止白人与有色人种通婚的法令而被判监禁。在上诉审中，州法院坚持认为，由于有关人种混杂的法令对触犯禁止种族 之间通婚的白人和黑人给予同样的处罚，尽管这些法令依赖于种族的分类，但并不构成以种族为基础的歧视。它并不与平等保护冲突。最高 法院并不是简单地适用平等保护原则的。最高法院认为，平等保护原则要求考虑被某个法令引用的种族分类是否构成武断且令人厌恶的种族 歧视，平等保护原则显然及基本的目的是要杜绝令人厌恶的种族歧视在各州的一切官方渠道。佛州关于人种混杂的法令完全依赖于根据人种 所作的区分，它仅仅禁止涉及到白人的种族之间的通婚，这个

32、事实表明种族分类肯定只是为着他们自身的缘故，即作为维系白人至上的举措。 并没有什么无法超越、令人信服且与臭名昭著的种族歧视毫无关联的目的，可以用来证明这种分类的合理性。此法令助长了白人至上之风。 我们始终拒绝接受以种族为由限制公民权利的措施是不违背宪法的。仅因为种族分类而限制婚姻自由违反了平等保护原则的基本含义。这 一判例意味着法院对平等保护原则的两种具体化:一个是简单地禁止某些就其性质而言被认为是令人厌恶的种族分类;另一个是禁止政府有 助于维持或支持不公正的社会等级关系或社会从属关系的举动。在1976年华盛顿诉戴维斯案中，被告系黑人，他们要求成为哥伦比亚特区 警官的申请因他们未能通过一个个人

33、的书面考试（第 21 号考试）而遭到拒绝。被告提起诉讼要求废止这个考试，其理由是这个考试使黑人未 能从业者比例高于其他种族，体现了种族歧视，是与宪法平等保护原则相背的。上诉法院宣布考试无效，理由是这个考试不相称地使弱势群体 被排斥在就业大门之外。最高法院推翻了该判决。法院认为，处于求职过程中的申请人毋需考虑是否雇主可能有对他们歧视的企图，而只需 将注意力放在被质疑的招聘过程中对不同种族所产生的不同影响，这并不是宪法原则。平等保护条款的主要目的是防止在种族基础上的歧视行为。如果不顾及它是否反映了某种种族歧视的目的，仅仅由于一项法 律或某个政府行为有着种族上不相称的影响是不能断言它违宪的。一项对就

34、业问题具有种族中立性质的法律怎么会仅仅因黑人未能从业者 的比例高于其他种族就具有种族歧视的性质呢。对于种族歧视的意图的大多数可供检验的证据是以实际发生的情况为基础的客观证据，而非 当事人头脑中主观意向加以描述的证据。一般而言，第 21 号考试是有助于那些比较有希望成为政府雇员的人。如果被告作为黑人声称考试 拒绝了他在法律上得到平等保护的权利，而同样未能通过考试的白人没有这样的遭遇，那么可以用平等保护原则支持其诉讼。面对与白人比， 更多黑人被考试淘汰出局的证明，结论将不会有任何不同。其他黑人同样未能通过考试本身并不能证明被告个人因使用有效地对有希望成为 警官的人进行检测的考试而失去了法律平等保护

35、的权力。考试造成的结果的不相称性影响不能让我们有理由相信 :考试是精心策划的，有目 的地歧视黑人的,因而侵犯了被告及其他黑人的平等保护权。美国宪法第14修正案规定了平等保护原则，事实上这一原则的适用，最高法院 总是根据案件的不同充分说理并予以具体化的，给法律原则划定恰当的限制范围，以限制和避免原则被误用或滥用，增强原则的公信力。同时 在将这一宪法原则具体化的过程中又延伸发展出了许多新的具体原则。每次判断个案时成功的具体化，其同时也是对标准本身的续造。 在许多情形中，当成文法或法院第一次表述某种法律原则时，该原则并不会似一件精致完美的创造物那样呈现于众的。该原则的内涵和外部 界限往往并不是极为明

36、确的。正是在不断的具体化过程中，法院才逐渐将例外、限制条件和防止误解的说明移植入该原则，确定法律原则的 真正含义与范围。值得注意的是，法律原则的具体化并非为同类案件确定一个具体标准，而是根据案件不同，依照法律的精神、立法目的，针对 社会的情形和需要予以具体化，以求实质的公平与妥当。如果一家法院裁定，谋杀遗嘱人的遗产继承人不能凭据该遗嘱人的遗嘱获得财产，因 为任何人都不得通过自己的犯罪行为而获利，那么另一家法院在后来审理有关遗产继承人过失杀害遗嘱人的案件的时候就可以认为，那家法 院在审理早期案件时所考虑的原则事实上同该原则的语词陈述中所表现出来的范围是不相符合的。它毋需假定第一个法院意在表明它已

37、预 断到了该过失杀人案,亦毋需假定它有权用对一个构成其判决基础的原则所作的过于宽泛的阐述去约束后来的法官。一个法律原则具体化适 用的案例之所以具有先例所具有的那种支配力,并不仅仅是因为人们能够辨识出早期案例的事实与日后案例的事实之间的相似之处。人们必 须通过把这两个案例的事实同一个可以合理地涵括这两种情形的法律原则联系起来，才能够发现其间的判决理由。当然在衡量个案情况差 异的同时,也要贯彻一致性原则 （在不同案件中原则本身应没有矛盾的得到贯彻 ）,否则,个案的具体情况的考虑就会成为恣意徇私的最好借 口。（三）法律原则适用的限制法律原则的引入和适用具有补成文法的不足、保障个案公平、适应社会经济和

38、伦理道德观念的变迁，以实践其规范功能等积极意义;但 内涵高度抽象、外延宽泛的法律原则的适用增加了司法的不确定性，赋予了法官极大的自由裁量权，甚至过于能动地干预社会生活的可能性， 因此法律原则的适用是“双刃剑”，必须确立法律原则适用的限制方法，防止法律原则成为法官滥权、恣意背弃法律的工具。1 在有具体法律规则可得适用或类推适用时，不得径直适用法律原则,即“禁止向一般条款逃逸”。在裁判某一具体案件时，如果已有法律规则明文规定，并适用该规则与运用法律原则，均能获得同一结论时，应迳行适用该法律的 具体规定，不得置法律规定于不顾而运用原则。这在法律方法上被称作“禁止向一般条款逃逸”。因为，从法理上讲，立

39、法者是依据法律原则， 斟酌各种典型事态进行利益衡量和价值判断，来厘定法律规则的构成要件和法律后果的，由此，现行法律的具体规定是法律原则精神的产物和 体现，比之原则更确定、更具针对性，且法官运用具体规则时的价值判断比运用原则时更清楚可查。因此 ，为了得出可行、务实的解决方案， 法官必须避免宽泛、抽象的原则推理，尽可能用确定的规则，避免大是大非的问题和价值观念问题。“当人们在大规模理论上存在混乱或者分 歧的时候能够在结果上以及在低层次原则上保持一致。”具体法律规定应当成为司法适用的首先依据，只有在穷尽其解释及类推适用仍不能 解决问题时，才能诉诸原则。径自适用原则将伤害法的安定和权威，助长司法者的恣

40、意。同样，法律明文记载的原则应该优先于推论的原则和 作为应然价值的原则的适用。2 适用法律原则而放弃或突破成文法作为例外，应受到极为严格限制。“依法审判”既是宪政国家的基本原则，也是法官司法过程中的自律性准则，所以一般情况下，如果适用法律原则裁判案件的结果与直接 适用法律规则不一致，法官不能抛弃实在法的规则。虽然法律原则有修正现有法律失误并发展法律的功能，但保障法律的安定和权威，防止法 官借适用原则之名，而为所欲为的解释法律甚至架空法律同样是非常重要的。只有在极个别情况下，比如实在法律规则属于显然的恶法、社 会变迁导致适用实在法规则会不断带来普遍的极其严重的不公正后果时，在充分论证法律原则承载

41、的价值的重要性，与法律目的的契合性，并 运用利益衡量等方法说明突破和抛弃现有法律的紧迫性、必要性的基础上，才能抛弃成文法规则直接适用法律原则。正如有的学者指出的那 样:“一部成文宪法总是不完善的。然而我们却必须坚持认为，法院须给予宪法的实在规则以极高的优先权，并且只有当那种在特定场合下呼 吁承认某个未明确规定的原则的要求已具有极为强大的力量的时候，人们才可以认为宪法的实在规则应让位于某一非成文原则。”法官必 须在实现公平正义与维护实在法之间进行权衡、折衷和平衡。“因为试图使每个案件都达到绝对的公正就不可能发展和保持一般规则;但是 如果一个规则不断造成不公正结果，那么它就最终将被重新塑造。”就前

42、者而言，不能轻易向制定法挑战;就后一方面言，当制定法规则存在 明显的缺陷时，法官就必须运用包括法律原则在内的方法重塑法律的精神。3 建立法律原则适用的类型谱,提高原则适用的确定性和统一性。为了最大限度避免适用法律原则可能带来的歧见和偏差，可以通过归纳和具体化的方法建立法律原则适用的类型体系。虽然没有一个案 件会在所有方面都与另一个案件一一雷同，然而，还是有许多事例，他们在一些特征上，在一定程度上相类似。因此，使用类型掌握案例说明其中 的道理，或使用类型剖析价值对于具体状况的内涵，不会流于僵化或空洞。它能够使得适用法律原则处理个案时降低劳动强度，触类旁通，在价 值引用上避免过度一般化，以偏概全。

43、正所谓“法院裁判的事件愈多，提供比较的可能性也随之增长;因此，作出确实可靠的裁判之机会也随之 增加，而残留的必须作不那么确定的裁判之判断空间也将随之缩小。”当然在类型的设定上，归纳时应把握存在于生活中的道理，朝向法律所 要实现的正义价值,具体化时应避免流失存在于理想中的道义，垂怜生活所需要建立的法律和平。通过建立合理类型的方法,法官适用法律 原则进行裁判的确定性和统一性可以得到一定的保障。不过，这种方法的意义也是有限度的。因为兹以建立类型谱的案例可能分析的不够充 分、比较性案例间毕竟是相似不是等同，因而其决定也许经不起事后审查的考验;一般价值观念的转变也可使得对特定案件类型的判断存在 异议。因

44、此，如果希望原则的适用、案件的裁判能够与一般法意识、法目的相符合的话，法官也不能完全受类型谱的拘束，而不注意到上述变 化和问题。此外，还应注意不能将脱离法律背景的道德原则以法律原则的名义直接适用。虽然法律原则是建立在道德原则基础上的 ，它一头 连着法律，一头连着道德。但两者的适用范围、具体内容毕竟不是完全相同的。对于不属于法律干预的领域或没有法律意义的问题 ，不能以 法律漏洞为由借法律原则引入道德干预。最后，当说明的是，法律原则适用的意义重大，但不能夸大。法律原则以限制法官自由裁量权的目的 赋予着法官自由裁量权，借助原则法官几乎可以为一切判决找到依据和支持。 “法律修辞极具可塑性，这使一个聪明的法官可以找到一种似乎 很有道理的语言来包装几乎是任何决定。”如果不恰当地夸大原则的实务意义，那么在追求抽象的法律价值和个案公平的理想下，也许会失 去更多的公平和规范，毕竟确定性和一致性是法律规范社会生活的第一要义。