为情势变更原则辩护(刘现肖)

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1、为情势变更原则辩护刘现肖上传时间:2002-3-19在最高人民法院中国应用法学研究所编的人民法院案例选中，曾经出现过两起情势 变更原则的判例。其中关于武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂 一案 多为学者所引用，本 文拟从第二起判例探究情势变更原则存在之必然性。该案系长春市对外经济贸易公司诉长 春市朝阳房地产开发公司购销房屋因情势变更而引起价款纠纷案。案情摘要：1992 年 6 月 15 日，原告长春市对外经济贸易公司（下称外贸公司）与被告长春市 朝阳房地产开发公司（下称房地产公司）签订房屋购销合同一份，该合同约定：房地产公 司将其所建的长春大街与近埠街路口西侧的 15 号楼，自西端从 69 米起至9

2、0 米止一至六层 的楼房，建筑面积约 2100平方米，售给外贸公司，售价每平方米 1900元，总售价399 万元。 外贸公司于合同订立后 7 日起预付房款的 40%，即 160万元；1992 年 9 月下旬付30%，即 120万元；余款119万元，待工程交工验收后结清。房屋交付使用期为1992 年末；双方按 国家规定的质量规范进行验收，并办理交接手续。合同签订后，外贸公司按合同约定期限付 款。但在施工期间，由于市场建材价格大幅度上涨，长春市城乡建设委员会与中国建设银行 分行分别于1992年8月、11月联合下发了关于 1992年建设工程材料价格及价差调整的 通用通知两个文件。文件规定，从 199

3、2年 1月1 日起，建筑工程结算以原合同所定直接 费用的 50-70%计取上涨价差。于是房地产公司报经长春市房屋开发管理办公室审核，将原 定房价每平方米 1900 元，调整至每平方米 2480 元，其中计划利润每平方米 140.11 元。据 此房地产公司通知外贸公司于 1992年12月15日前结清余款，并追加房屋调价款 99万元。 外贸公司不同意上调房价，遂向长春市中级人民法院起诉。一审法院认为：原被告签订的购房协议，完全符合现行的法律和政策，因此，该协议 应确认为有效之诉。被告不按规定向原告交付房屋，而强令原告按照被告单方提高的购房款 结算，实属违约行为，应负违约责任。二审法院认为：建材大幅

4、度涨价，从而使房屋成本提高，这对当事人来说，无疑是一 种无法防止的外因，根据经济合同法第 27 条第 1 款第4 项的规定，由于无法防止的外 因致使经济合同无法履行的，可以变更或解除合同。房地产公司是在作为合同基础的客观情 况下发生了非当初所能预见的根本性变化如按原合同履行显失公平的情况下，而提出对原协 议价格的变更请求，应当允许。一、案例评析笔者以为本案中二审法院的判决是正确的。因为本案中发生的情况符合情势变更的基 本要件。首先，合同订立的基础发生了显著变化，即建材价格的大幅度上涨。其次，该种变 化发生在合同订立后，履行完毕前的这段时间内。再次，该种变化是合同双方当事人无法预 见的，并且不可

5、归责于当事人。如果被告能够预见这种变化，显然不会就合同与被告达成协 议。并且，建材价格的上调也不能归责于任何一方当事人。最后，如果仍然按原合同履行， 会造成显失公平的后果。所以二审运用情势变更原则进行判案，是正确的。情势变更原则在我国司法实践中已获确认。在上述武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂 一案中，最高人民法院关于武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合 同购销煤气表散件合同纠纷一案适用法律问题的函（1992 年 3 月 6 日，重函199227 号中指出：就本案购销煤气表散件合同而言，在合同履行过程中，由于发生了当事人无法 预见和防止的情势变更，即生产煤气表散件的主要原材料铝锭价

6、格，由签订合同时国家订价 为每吨 4400 元至 4600 元，上调到每吨 16000 元，铅外壳的售价也相应由每套 23.085 元上 调到41 元，如要求重庆检测厂仍按原合同约定的价格供给煤气表散件，显失公平。对于双 方由此而产生的纠纷，你院可以依照中华人民共和国经济合同法第 27 条第 1 款第4项 之规定，根据本案实际情况，酌情予以公平合理的解决。除此外，上海全国经济审判工序座谈会纪要和最高人民法院经济审判座谈会纪要也都 对情势变更原则予以认可。然而，在合同法制定过程中，围绕情势变更原则展开了激烈的争论，最后结果是删除 了合同法草案中关于该原则的规定。尽管合同法对于情势变更原则的态度已

7、成定局，但 分析反对将该原则订立于合同法中的理由，却发现很难以理服人。二、反对规定情势变更原则之理由及对该理之驳斥在对情势变更原则进行讨论过程中，形成了两种意见：一是主张在合同法中规定情势 变更原则，一是反对在合同法中规定该原则。须予以注意的是，这两种规定均不否认情势变 更原则在司法实践中有适用的机会，后者只是认为在合同法中规定情势变更原则，时机尚未 成熟，并提出：让情势变更原则通过司法解释或特别规定而具有对具体案件适用的机会， 也许会发生更为主动积极的效果。在制定合同法的过程中，反对在合同法中规定情势变更制度的主要原因，可以归纳为 以下几方面：（一）由于经济生活相对稳定，无重大的通货膨胀或价

8、格调整，能够适用情势变更原 则的情形是极少的。情势变更原则得受青睐确实始于发生剧烈动荡的年代：德国于一战后率先对该原则加 以适用，从而引起了各国的注意。此后，社会的动荡总能引起法学界对情势变更的重视。那 么，是否随着正常局势的恢复，该原则的重要性就会丧失掉呢？英国当代著名法学家施米托 夫（clive M. Schmitthoff）的回答是：但到了 50年代，局势发生了根本的变化，人们意识 到： 正常局势将一去不复返。 其实，即使是在正常的年代里，也有可能产生当事人无 法预见的变化，例如，约定不遵守就须支付违约金的明码标价条例被联邦宪法法院宣告 无效，从而引起行为基础环境发生变化。 由于人的理性

9、有限，不可能对未来发生的变化一 一预见，所以适用情势变更原则的机会没有也不可能完全丧失。既然不能在实践中彻底否认 适用该原则的可能性。法官在司法实践中适用该原则时，就会出现于法无据的情形。这一点 对于不承认司法判例作为法律渊源的我国极为重要。而在合同法出台前，经济合同法中 对此作有规定，所以在前述两个案例中避免了无法可依的尴尬。（二）科学地划定情势变更界限较为困难，尤其是与商业风险的划分，更难以掌握， 有可能使有的当事人规避正常的商业风险。同时，有可能导致法官滥用这项权力。这一点是对情势变更原则最有力的批评。确实，情势变更原则的范围如何划定极难把 握。由于发生于未来的情势变更本身的不可预见性，

10、决定了无法对适用该原则的情形于立法 上一一列举；而做一概括的规定，又极易授予法官极大的自由裁量权。实际情况是，只要允 许情势变更原则在司法中适用，就不可避免地会遇到界限划定问题，而与在不在合同法中明 文规定该原则无必然联系。对于此一问题，不妨参照国外立法或国际条约的规定，将情势变 更原则的最低要件于法律上规定出来，其他细节由法官根据具体案件确定。法官滥用权力的现象，在允许情势变更原则发挥作用的情况下，终究是不可避免的。 如果不于立法上规定该原则的基本要件而又允许法官适用该原则，反而会授予法官更大的自 由裁量权，对滥用权力不仅不会起到遏制的作用，都会推波助澜，因为在此情况下，连一个 约束法官的最

11、基本的框架都不存在了。（三）认为不可抗力可以涵盖情势变更，因此没有必要在不可抗力之外再规定情势变 更，否则易引起理论上的混乱。不可否认，不可抗力制度与情势变更原则在某些方面有一致之处。例如，两者均要求 某种情况的发生，在订立合同时无法预见和发生时无法防止，而且双方均无过错。但其区别 也是显而易见的。首先，二者的法律后果不同。不可抗力会导致合同的解除，因为此时，合 同已经无法履行了；而情事变更后，合同并非无法履行，如前述两个案例。但是按原合同履 行会给当事人一方造成极大的负担，显失公平。所以在发生情事变更后，第一次法律效力应 是变更合同，可以采用增减给付、替代履行等方式，只有在变更合同和依然不能

12、消除显失公 平的后果时，方可解除合同。并且，不可抗力是法定免责事由，不履行合同不承担任何责任； 而在发生情事变更时，由法院来认定，并且其目的在于恢复当事人之间的利益平衡，因此， 合同双方当事人对情事变更的后果应当风险共担。显然，尽管情事变更和不可抗力有某些一 致的地方，却不能用不可抗力制度来代替情势变更原则。（四）如果情事变更原则的适用以经济生活的激烈动荡为背景，则一个合同的强行变 更将对其他合同关系产生影响，可能引起合同的连锁变更，即某一合同变更而遭受损失的 债务人又成为另一应予变更的合同的债权人，这就说，对经济领域某一部门的不平衡进行调 整，有可能引起其它部门的连锁反应，以至于引发经济领域

13、普遍的不平衡，从而使社会经济 秩序的稳定受到威胁。问题在于，如果以经济生活的激烈动荡为背景，即使法律中没有规定情事变更原则， 也无法保护经济秩序的稳定。然而此时，却连追求公平的机会也失去了。其实，考察一下情 事变更原则的历史发展，就会发现连锁变更不过是杞人忧天。可以德国为例，第一次世界 大战后，德国率先确立了情事变更原则，后来又经过 1923 年的货币崩溃，第二次世界大战， 直到最近的两德统一 ，都为情事变更原则的适用提供了机会，用激烈动荡来形容这一系列 事件毫不为过，但却并没有发生所谓的连锁反应，反而使情事变更原则的理论根据-交易 基础学说成为法学理论中随时可供适用的一个部分。另外，如果将情

14、势变更原则的确立寄希望于司法解释，就不得不面对一个颇有争议的 问题：司法解释究竟可以在什么条件下进行。如果法律对于情势变更原则根本不曾提及，而 在司法解释中却出现了该原则，这种活动的性质究竟是解释还是已经染指立法。区分立法还 是解释最根本的一点就在于，立法是纯粹的创制法律，而解释必须有根据，即是对文本的解 释。 显而易见，无中生有不能归为解释，只能定义为立法。根据我国宪法规定，立法权归 全国人民代表大会及其常务委员会。因此，我们不能对司法解释抱有太多的幻想，否则，就 不仅仅是法官滥用权力的问题了，甚至可能导致整个法院系统司法权向立法领域的扩张。通过上述分析，可以看出，在难以彻底抛弃情势变更原则

15、的情况下，还是在立法中对 其作出明文规定较为妥当。三、情势变更原则存在之必然性 在学理上，关于情势变更原则的理论基础有多种学说，其中较为重要的有：约款说， 法律行为基础说，法律制度说，诚信原则说等。 不管学说上如何定论，一个无可辩驳的事 实是该原则已在多国实证法中确定下来，其中较为典型的立法有：意大利民法典第 1467条第 1 款：在持续履行或者定期履行或者延期履行的契约 中，如果当事人一方的给付因发生特别的和不可预见的事件而变成了过重的负担，应当履行 给付的当事人一方得根据第 1458 条规定的效力请求解除契约。1928 年颁布的南斯拉夫债务关系法第 133 条规定：因情况发生变化致使合同目

16、 的无法实现，或合同已显然不再符合当事人愿望，按照一般人的看法认为在变化了的情况下 维持合同效力是不公平的，可以解除或变更合同。特别立法式的典型代表是德国以及中国台湾。德国在一战后颁布法官协助契约法 以解决非常时期债务履行中出现的困难。后又颁布法官契约协助法，亦规定了情势变更 的问题，但是德国在民法典中未增设一般性规定，在德国合同法改革的草案中，对于情势变 更原则有所涉及。中国台湾在民事诉讼法中对于情势变更原则做了一般规定，该法第 397 条：法律行为成立后，因不可归责于当事人的事由导致情势变更，非当时所能预料而 依原有效果显失公平时，法院应公平裁量，作出增减给付或变更原有效果的判决。在英美法

17、系国家，与情势变更原则有异曲同工之妙的是合同落空学说，该学说通过 一系列判例得以确定，其中包括著名的加冕典礼案。情势变更原则存在之必然性何在？下面从法理学、哲学及经济学的角度分别考察。 首先，从法理学来看，法律的精神在于实现公平正义。对这一终极目标的追求，在不 同的阶段有不同的表现。在人们之间的交往很简单的早期社会，由契约自由而衍生的契约 必须严守的信条可以保证实现形式上的公平正义。由于契约双方当事人之间的地位相差不 是太悬殊，没有必要过多地考虑完全的契约自由中所蕴含的隐患。因而此时在民法领域中， 意思自治的重要性发挥的淋漓尽致。到了十九世纪末二十世纪初，由于社会交往的形式逐渐 多样化、复杂化

18、，在某些情况下，形式的公平正义与实现公平正义不相一致而相分离。契约 一方当事人明显地处于弱者地位，如果完全贯彻契约自由原则，就会导致当事人之间的明显 不公平，法律之追求开始倾向于实质的公平正义。 诚实信用原则作为价值位阶极高的帝 王条款于民法中颇受重视。这种趋势于合同法领域中之表现，就是情势变更原则的确立。 非因可归责于当事人的原因而使合同之履行对于一方当事人显失公平，此时，如果严守契约， 虽符合契约自由之要求，必会产生当事人一方不当得利，而另一方无过失受损的不公平结果。 情势变更原则弥补了契约自由的不足之处。另外，意思自治的一个基本内涵就是自己责任，也即当事人仅对因自己的过失造成的 损失承担

19、责任。而在情势变更，根本没有当事人过错之存在，如果将该变更产生的不利后果 完全由无过错之当事人一方承担，显然不合意思自治之基本要求。可见，情势变更原则之确立是于法理上追求实质正义的结果之一。其次，从哲学上来考察情势变更原则。情势变更原则的哲学基础是有限理性论。有 限理性最基本的含义就是：人类个体之理性于社会生活中受到多方限制，所以 寻求满意 比追求最优更为可取。 有限理性论在社会事务中的一个表现就是在对付相互冲突的目标 所代表的多重价值问题方面，我们的社会制度不具备简洁而奇妙的解决办法。具体到民法领 域，自由和正义是两种不同的价值，自由崇尚对个体的尊重，正义侧重于整体的平衡。在大 多数情况下，

20、对自由的追求有助于正义的实现。但是不加限制的自由会带来非正义的结果。 社会无法找到一个永恒的最佳的双赢办法去调合二者之间的不一致，只能寻找出令大多数 人满意的措施。在二十世纪以前的社会中，追求自由会令大多数人满意；而进入二十世纪后， 由于契约双方当事人地位之日益悬殊，漠视实质正义已经不再适应社会的发展。从而国家权 力渐渐于私法领域中活跃，通过干预契约自由而保护实质正义。在合同法领域中的表现，就 是确立情势变更原则而授予法官自由裁量权。另外，考察情势变更原则本身的含义，也不难发现有限理性的痕迹。各国关于情势变 更原则的一个基本构成要件就是情事变更之不可预见性。法律行为的主体在订立合同时，很 人完

21、全预料到未来发生的变化，这是人之常情。如果在情势发生了不可预料的变更，却又不 能允许变更或解除合同，无疑于要求当事人对未来发生的一切都考虑到，以免不测。这显然 会过分增加当事人的负担，不但不符合有限理性论的内涵，也会阻碍合同的订立。所以就应 该承认情势变更对合同产生的影响，并确立情势变更原则。最后，从经济学的角度来分析情势变更原则存在的必然性。 每一项法律制度，都是在综合各种价值取舍的过程中建立的。于经济学上，确立一种 制度实现的价值，大于摒弃该制度实现的价值，就应当对该制度予以确立。情势变更原则符 合经济学的这一要求，这一点可以从宏观和微观两方面来考察。从宏观上说，情势变更原则的确立是为了尽

22、可能地实现实质正义。而法律精神之所在， 正是实质正义，有一点须予以注意，情势变更原则的确立，不会破坏整个民法的基石-意思 自治，从而也不会威胁到契约自由的存在。情势变更原则之适用，只在于 契约必须严守 会显失公平的特殊场合，并且规定有严格的条件。所以情势变更原则之确立，在实现了法律 正义价值的同时，并不会对自由价值造成过多的冲击，不如说对契约自由有一个补充作用更 为恰当。然而，从反面看，如果因为贯彻契约必须严守的信条而摒弃情势变更原则的存在， 那么在某些特殊场合，就会失去正义的价值，而仅仅获得了自由，从而造成对合同当事人一 方之极度不公平。据此，比较建立情势变更原则和摒弃之两种作法，显然，前者

23、在契约自由 的大框架下，只是进行了一个修正性而非本质性的变化，这种变化是为追求实质正义，却并 没有毁损契约自由；而后者拒绝该原则的适用，虽然贯彻了契约自由，然而却丧失了接近实 质正义的机会。可以看出，无论是对于法律，还是对于整个社会来说，确立情势变更原则所 带来的利益远远大于摒弃该原则所带来的利益。从微观上讲，情事变更原则之目的在于消除因情势变更而给合同之当事人带来的不平 衡；所以其一个基本要求就是，改变契约折效果给一方当事人带来的利益要大于严守原契约 给另一方当事人带来的利益；同时，给一方当事人带来的损害（或曰不利益）要小于严守契 约给另一方当事人所带来的损害。如果不是这样，就会在当事人造成

24、新的不公平，这显然与 情势变更之本意相悖。由此可以看出，采用情势变更原则对于单个合同来说，也符合经济学 的要求。综上，可知无论从法理学、哲学及经济学都能找到情势变更原则存在的必然性。四、关于情势变更原则之几点建议：情势变更原则应当于法律中有明文规定，这一点前已论述。但对于该原则之适用，须 慎之又慎，方能保证不使其越界。1在法律中明确规定出适用该原则之最低要求。此点可以参考国外与国际上有关情势 变更原则的规定，概括起来应当包括如下几方面：（1）有情势变更之发生。此点由主张适用 该原则之一方举证，或由法院凭借司法认知权认知。（2）该情势变更发生在合同订立后，履 行完毕前。不在此时间限度内之情势变更

25、，不应求助于该原则。（3）该情势变更之发生具有 不可预见性，且不可归责于双方当事人。如果可以预见，就证明了当事人主观上有过失，自 不应适用该原则。（4）情势之变更导致了显失公平的后果。对于此条之判断，须由法院综合 合同的性质，目的及风格习惯、所处环境等与合同有关的因素来判断。2在情势变更发生后，须先由当事人双方协商解决；协商不成时，当事人请求适用该 原则，法院方可考虑，而不得主动对该原则加以适用。这一点与意思自治之要求相一致。3如果法律对一问题有特殊规定，须先适用该特殊规定，即使此一问题符合情势变更 原则的全部要件。例如，在合同法中对于不安抗辩权作了专门规定，假使后履行义务一 方因不可预见之原

26、因，有无法履行之虞时，先履行义务一方得根据该条规定直接请求对原合 同予以变更（要求后履行义务一方提供担保）或解除，而不得适用情势变更原则。综上，笔者对情势变更原则的态度是，在立法上应当确立该原则，在司法上应当严格 适用该原则，既可以避免无法可依之困境，又能尽量控制法官之自由裁量权，在保证合同自 由的大前提下，尽可能实现实质正义。注 释：1 参见人民法院案例选一九九三年第四辑（总第 6 辑），人民法院出版社，第 110-116 页。2 参见人民法院案例选一九九三年第二辑（总第 4 辑），人民法院出版社，第 127-131 页。3 两个纪要均认为：由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观

27、情况发 生了非当事人所能预见的根本性变化，以致按原合同履行显失公平的，可以根据当事人的申 请，按情势变更原则变更或者解除。4 参见中华人民共和国合同法立法资料选，全国人大法制工作委员会民法室编 著，法律出版社，1999 年 3 月第1 版，第164 页。5 参见国际贸易法文选，（英）施米托夫著，中国大百科全书出版社， 1993 年 12 月第 1 版，第 288 页。6 科隆州高等法院，竞争法与实践 1984 年，第 433 页。7 如联邦最高法院民事裁判集，第 120 卷，第 10 页；联邦最高法院，经济法杂志 1993年，第 955页；新法学周报1994 年，第2688页；1996年第 990页；1977年第 320 页。8德国民法总论（德）迪特尔梅迪库斯著，绍健东译，法律出版社，2000年11 月第 1 版，第 649 页。9 参见司法解释论，董皞著，中国政法大学出版社1999年第1 版，第16页。10 王利明民商法研究第四辑，法律出版社，第 486-489 页。11 意大利民法典，费安玲、丁玫译，中国政法大学出版社1997年6月第1版。12 梁慧星从近代民法到现代民法，载民商法论丛第七卷，法律出版社，第228-254 页。13参考现代决策理论的基石，（美）赫伯特西蒙著，北京经济学院出版社。