新《公司法》下股东出资的注意事项

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1、新公司法下股东出资的注意事项活着的法律新公司法将公司注册资本由实缴制变更为认缴制后，有些投资人则认为注册资本越大越 好，反正又不用验资，也无需履行实际出资，因此目前公司注册资本规模“虚胖”的公司日 益增多。其实，这些“虚胖”的公司的给投资人/股东种下的是定时炸弹。一、企业如何确定恰当的出资金额?根据新公司法，出资金额可以由股东（发起人）自行决定。于是有观点认为，股东（发起人） 可随意认缴注册资本并无限期不履行出资义务。其实，即便是按照修订后的公司法，股 东（发起人）仍旧是在认缴出资的范围内对公司承担有限责任的。认缴出资的范围仍旧是决定 股东（发起人）承担责任范围的决定因素。而且，可自行约定出资

2、期限也并非意味着可无期限不履行出资义务。出资期限可约定并非意 味着长期不履行出资义务无需承担责任。即便不存在法定出资期限的强制，履行出资义务的 股东（发起人）仍旧有权要求该未履行出资义务的股东（发起人）承担出资义务。因此，股东（发起人）在设立公司时，仍应理性、客观地协商确定注册资本及出资期限。切忌 不切实际地认缴出资及毫不忌讳地违反出资义务，以免加重自身的责任及承担不必要的违约 责任。另外，作为公司的债权人，在股东出资不到位的情况下，有权要求股东在认缴出资额范围内， 对公司债务承担连带清偿责任！二、企业如何选择适合自己的出资形式?根据新公司法第二十七条的规定，股东可用的出资形式主要包括货币以及

3、实物、知识产 权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产。如下根据新法规定，结合实务操作，分析各种常见出资方式的注意事项。（一）现金出资要注意什么问题?以货币资金出资，无需进行任何评估作价，并且公司可运用该货币资金购买所需要的财产物 资、专利技术，用于投资及支付各项费用、偿付债务，具有极大的财务灵活性。同时，货币 资金出资一般不会出现出资溢价问题，可以简化财务处理手续。因此，货币资金是出资者所 采用的最普遍、最直接的出资方式，也是企业最愿意接受的出资方式。对此，股东在采取货 币资金出资的方式时，应注意如下的事项：1、资金来源公司法解释三第七条规定：“出资人以不享有处分权的财产出资

4、，当事人之间对于出资 行为效力产生争议的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定予以认 定。以贪污、受贿、侵占、挪用等违法犯罪所得的货币出资后取得股权的，对违法犯罪行为 予以追究、处罚时，应当采取拍卖或者变卖的方式处置其股权。”国家外汇管理局关于外商投资企业储备基金转增资及外方股东出资超出其认缴注册资本 部分转增资有关问题的批复汇复规定“详细披露公司设立及增资时自然人出资人的出资来 源及合法性”。根据前述规定，在审查出资货币资金的合法性问题上，应注意审查出资人（包括自然人及法人、其他经济组织等主体）资金来源的合法性，一般情况下，应注意：出资来源于另一企业解散所分取的财产，该企业是否依法清算;

5、 出资来源于其他企业分得的红利，出资人是否依法缴纳所得税; 出资来源于拆借资金，是否履行资金拆借的合法手续; 出资来源是否为违法所得或不当得利;出资人对出资来源是否具有处分的权利，是否包含其他人的部分权利（例如共同财产的其他 共有人等），或是否存在被限制处分的情况。2、出资成本汇率折算和手续费将可能增加出资的成本。如以非本位币（即人民币，下同）出资的，则需要 按照规定的汇率折算为本位币，但由于汇率存在不稳定性，出资在汇率折算过程中将会发生 损失，增大资本投入。另外，由于银行转账出资需要手续费且各银行的手续费收费不一致，外币现钞出资存人银行 亦需要支付手续费。因此，在合同中明确约定折算汇率和手续

6、费的承担可避免出资的损失和 纠纷的发生，降低出资不足的风险。当出资人的实际出资额超过章程所限定的数额时，企业应当将其转为临时负债，并与出资者 及时沟通，作出归还或其他处理的决定。3、办理手续根据新法，各出资人按各自认缴的出资比例分别投入资本金的，分别提供银行出具的进帐单 原件。各出资人应当按各自认缴出资的出资时间足额缴纳资金。此外，出资人必须为章程中 所规定的投资人。因此，股东在银行临时帐户投入资本金时，须经由自己账户划出，或者以现金交割，在银行 单据“用途/款项来源/摘要/备注”一栏中注明“投资款”或“出资款”。（二）土地使用权出资要注意什么问题?公司法规定股东可以用土地使用权作价出资。在不

7、少国有企业中，土地使用权是其拥有 的最具价值的资产，并成为其股份制改造和组建公司时最重要的出资标的。在中外合资企业 中，土地使用权亦成为中方投资者最为经常和普遍的投资形式，中方以土地使用权作为合作 条件、外方以资金投入作为合作条件则成为这种企业的重要法律特征。由于土地使用权在我国的规定复杂，因此，以土地出资在公司实务和司法实践中也显得相当 地复杂。一般而言，需要注意如下事项：1、出资条件第一，土地出资是使用权出资，而不是所有权。在我国，土地是一种十分特殊的财产，只有 国家和集体组织才能作为土地所有权的主体。因此，任何企业对土地享有的权利仅为使用权， 而不是所有权，当企业以土地出资的时候，所称出

8、资的标的是使用权而不是所有权。第二，用于出资的土地使用权，必须是国有土地，而且经过有偿出让。依据现行法律规定， 能够作为财产权进行转让的只是国有土地使用权。因此，若以集体所有的土地对外投资，则 必须先将集体土地通过“招拍挂”途径变为国有土地。其次，在我国仍然存在一些历史沿袭 下来的国有土地无偿划拨给国有企业使用的情况，对于这些从国家无偿取得使用权的土地， 依法是不能作为出资使用的，必须先向国家补交土地出让金。公司法解释三第八条规定，“出资人以划拨土地使用权出资公司、其他股东或者公司债 权人主张认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理 土地变更手续;逾期未办理的，

9、人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。”因此， 出资人以划拨土地使用权出资，存在被认定未依法全面履行出资义务的风险。第三，用于出资的土地使用权应未设权利负担。也就是说，土地使用权必须是干净的，没有 抵押权之类的权利负担，否则就可能被其他权利人追索而在财产价值上发生贬损，甚至完全 失去投资的价值。这种存在权利瑕疵的权利将使投资者或股东的出资变得不实，违反公司法 所确定的资本确定原则，在内部会损害其他投资者的利益，在外部则会损害公司债权人的利 益。公司法解释三第八条规定，“出资人以设定权利负担的土地使用权出资，公司、其他股 东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令当

10、事人在指定的合 理期间内解除权利负担;逾期未解除的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。” 因此，出资人以设定抵押的土地使用权出资，存在被认定未依法全面履行出资义务的风险。2、履行方式公司法解释三第十条规定，“出资人以房屋、土地使用权或者需要办理权属登记的知识产权等财产出资，已经交付公司使用但未办理权属变更手续，公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理权属变更手续;在前述期间内办理了权属变更手续的，人民法院应当认定其已经履行了出资义 务;出资人主张自其实际交付财产给公司使用时享有相应股东权利的，人民法院应予支持。出资人以

11、前款规定的财产出资，已经办理权属变更手续但未交付给公司使用，公司或者其他股东主张其向公司交付、并在实际交付之前不享有相应股东权利的，人民法院应予支持。”根据前述规定，交付和产权登记是土地使用权出资行为不可分割的两个方面。除了将土地实 际移交给公司外，还需办理土地使用权的过户登记。应只有经过登记，公司才能取得真正的、 完整的、排他的土地使用权，出资人才完全履行了其出资的义务。实践中，只实际交付土地而未办产权登记或只办理了产权登记而未实际交付土地的情况相当普遍，都属于出资义务的部分履行或未完全履行。未交付土地意味着出资人对公司财产的占 有，损害着公司的财产利益。未办产权登记则意味着出资人对土地权利

12、的保留、公司对土地 的占有和利用缺少法律的效力以及随时有可被追索的风险。3、税费成本企业以房地产进行投资的，在计算投资人纳税额的问题上，根据不同税种其处理有所不同， 具体内容如下：【营业税】财政部国家税务总局关于股权转让有关营业税问题的通知（财税2002191 号） 文规定：“一、以无形资产、不动产投资入股，参与接受投资方利润分配，共同承担投资风 险的行为，不征收营业税。二、对股权转让不征收营业税。”【土地增值税】财政部国家税务总局关于土地增值税若干问题的通知（财税200621 号， 以下简称“财税200621 号”）文第五条规定“对于以土地（房地产）作价入股进行投资或联营 的，凡所投资、联营

13、的企业从事房地产开发的，或者房地产开发企业以其建造的商品房进行 投资和联营的，均不适用财税字199548 号第一条暂免征收土地增值税的规定。”也就是说，对2006 年3月 2日以后发生的，以土地投资、联营的，如果被投资、联营的企 业从事房地产开发的，被投资人和以土地投资的投资人均应当缴纳土地增值税;如果被投资、 联营的企业为非从事房地产开发的或者说被投资、联营的企业并非将土地用于房地产开发的， 仍应暂免征收土地增值税。【企业所得税】根据中华人民共和国企业所得税法实施条例第二十五条规定，企业发生 非货币性资产交换，以及将货物、财产、劳务用于捐赠、偿债、赞助、集资、广告、样品、 职工福利或者利润分配等用途的，应当视同销售货物、转让财产或者提供劳务，但国务院财 政、税务主管部门另有规定的除外。土地使用权出资属于非货币性资产交换。因此，以非货 币性资产出资超过账面价值的部分应根据以上规定缴纳所得税。【印花税】企业以房地产进行投资业务，其实质上是反映转让房地产和以房地产投资双重经 济行为。因公司法规定，投资人以房产、土地作为投资的，房产、土地应当办理转移手 续，将房产、土地转让到所投资、联营的企业中。根据印花税规定，财产所有权的转移应当 按“产权转移书据”税目征收印花税，其计税价格应当按评估机构评估价为依据。