浅议标准合同的若干问题.doc

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1、浅议标准合同的假设干问题浅议标准合同的假设干问题。标准合同的产生和开展是二十世纪合同法开展的重要标志之一。由于标准合同的适用面日益普遍，在经济生活中的作用极为突出，因此对标准合同进展理论上的研究，以为我国有关标准合同的立法和司法的完善提供参考，是非常必要的。一、标准合同的概念和特点对标准合同的概念，学者之间历来有着不同看法。从各国法律规定来看，标准合同终究是指由一方制订的合同文件，还是应指双方订立的合同，迄今仍无统一意见。我们认为，虽然在标准合同订立中，要约方都具有强有力的经济实力，甚至居于垄断地位，其提出的要约，有的可能得到政府部门或立法机构的认可，因此具有一定的权威性，承诺方只能对其表示完

2、全附合或断然回绝，而不能讨价还价。但是，由于任何合同的成立都必须经过当事人的合意，即必须通过当事人双方意思表示一致才能成立，故单纯由一方制订的合同文件，假设未经另一方的承受或同意，不能视为合同并对双方当事人产生拘谨力，这是合同的根本特点，标准合同也不例外。作为合同的一种类型，标准合同必须是在平等的民事主体之间为实现一定的经济目的、在合意的根底上产生的合同。在标准合同订立过程中，承诺方向要约方作出的附合，也是合意，假设不成认另一方的附合形形成合意，把标准合同视为由一方制订的合同文件，那么，它就不是原来意义的合同了，而只是一种单方的行为。由此，标准合同应是指由一方当事人预先制订的、并由不特定的第三

3、人所承受的，具有完好的定型化特点的合同条款。标准合同具有以下特点：。其一，标准合同文件是由一方预先制订的，而不是在双方当事人反复协商的根底上制订出来的。制订标准合同文件的一方多为固定提供某种商品和效劳的公用事业部门、企业和有关的社会团体等，有些标准合同文件是由政府部门机构制订的，如常见的邮政合同电报纸、包裹单。标准合同文件虽由一方预先制订，但制订方必须在承诺方承诺以前明确呈示其条款，假设明确呈示其书面文件有困难，那么应将合同条款悬挂于订约所在的明晰可见之处，并且向承诺人指明，从而使承诺人能明确理解合同条款内容。假设在承诺人承诺以前，标准合同文件不能为承诺人所知道，那么不能成立合同。其二，标准合

4、同是一方与不特定的相对人订阅的，在订立以前，要约方总是特定的，而承诺方都是不特定的，这就与一般合同的当事人双方都是特定人有所不同。在标准合同的订立中，与要约人订立合同的人，都是社会上分散的消费者，他们具有不特定性。当然，在不特定的相对人实际进入订约过程以后，事实上已由不特定人变成了特定的承诺人。其三，标准合同的内容具有完好和定型化的特点。一方面，标准合同文件，普遍适用于一切要与起草人订合同的不特定的相对人，而不因相对人的不同有所区别。相对人虽没有参与合同的制订，但对合同的内容只能表示完全的同意或回绝，而不能修改、变更合同的内容。同时，在订约中，要约人和承诺人双方的地位也是固定的，而不象一般合同

5、在订立过程中，要约方和承诺方的地位可以随时改变。其四，相对人在订约中居于附从地位。相对人并不参与协商过程，只能对一方制订的标准合同条款，概括地予以承受或不承受，而不能就合同条款讨价还价，因此相对人在合同关系中处于附从地位。标准合同通常以书面形式表现出来。例如将合同条款明确印刷于一定文件如车船票、保险单之上，但也可能通过“价目表”、“告示”、“通知”、“证明”等形式张贴于一定的营业场所，还有些公认的商事习惯和某些法人章程中所载的假设干事务，虽可能成为标准合同条款的局部，但不一定明确的载于标准合同文件之中。 在理论中，标准合伺常与示范合同相混淆。后者是指根据法规和惯例而确定的具有示范作用的合同文件

6、，要求示范合同具有标准形式，有助于使同类合同条款简单化和标准化。在我国，建筑业等许多行业正在逐渐推行各类示范合同。示范合同的推广对于完善合同条款、明确当事人的权利和义务、减少因当事人欠缺合同法律知识而产生的各类纠纷具有作用，但因为示范合同只是当事人双方签约时的参考文件，对当事人并无强迫约束力，双方可以修改其条款形式、格式或增减条款，因此它不是标准合同。二、标准合同的性质自标准合同产生和开展以来，为加强有关标准合同方面的立法，准确地处理有关标准合同的纠纷，各国学者对标准合同的性质展开了讨论，先后提出了一些主张和意见，各种有关标准合同性质的观点，概括起来主要有命令行为说、合同说、标准说、规章说、事

7、实合同说。比拟这些观点，我们认为，除“合同说”以外，其他几种观点均有缺陷。第一，标准合同并不是单方的命令行为。虽然订约的相对人不能对合同内容作出修改，但有权决定是否承受，同时，在标准合同订立过程中，也要经过当事人双方的合意。第二，标准合同并不是法律标准。许多标准合同是由企业和事业组织所制订的，许多企业制订标准合同文件的目的，旨在谋求其法人自身的利益而不是全社会的利益，所以，假如认为标准合同均为法律，等于成认某些企业可以凭借其垄断地位，任意颁行不受干预的法律，随意对广阔消费者的权利作出限制，这显然与现代法制的精神是不符合的。第三，标准合同并不是仅对企业、事业组织内部发生效力的自治规章，也不是为自

8、己的所有权内容作出某种标准的文件。标准合同是为不特定的第三人而制订的，制订标准合同文件的目的旨在使“债的关系”产生、消灭和变更，并在要约人和不特定的相对人之间发生合同关系。第四，标准合同不是事实合同。事实合同关系“发生在供给业者与顾客之间，而不是发生在条款之上，条款是次要的，双方当事人之事实关系才是主要的”。假设认为标准合同是事实合同，那么排除了相对人对标准合同的不合理条款提出异议的可能性。标准合同虽然在缔结合同的方式上是有其特殊性，但实际上许多标准合同仍然是通过书面形式缔结的而不是凭事实关系形成的。所以，我们认为，标准合同仍然是一种合同类型，它仍需以双方的合意为根底，标准合同一旦成立，对双方

9、当事人均产生拘谨力，一方违约，另一方仍需基于合同法的规定获得补救。应当看到，在标准合同订立中，相对人并不能参与协商，就合同条款的拟定充分表达其意志，同时，由于某些企业和事业组织垄断了某种产品的消费和效劳，使相对人在是否承受某种效劳和购置某种产品时，无更多的选择的时机如要求提供煤气、水电等生活必需的东西，因此即使标准合同条款规定得不尽合理，相对人也只能被迫承受。基于此种状况，许多学者认为标准合同只存在一方的附随，而不存在着真正的意思表示，_学者黄越钦指出：“由于附合契约构造上特性，用普通契约来衡量，并不适宜，今日民法上之要约、承诺的观点在此地即显得无意义”。这种观点当然具有一定的合理性，但仔细考

10、察标准合同的性质可以看出，标准合同仍然是以双方的合意为根底并具有一般合同的性质。其理由在于：其一，在标准合同的订立中，一方虽未参与协商，但并非不能表达其意思，也并非不存在着承诺的意思表示。在民法上，合同作为一种法律行为，是以当事人的意思表示为核心的，假设无当事人的意思表示，那么无合同可言。尤其应当看到，现代合同法从保护交易秩序和维护相对人的信赖利益出发，对某些合同的承诺采取推定方式。例如按照联邦德国的法律，商人对于平日经常来往的客户，在其营业范围内，接到客户要约时，应立即发出承诺与否之通知，如怠于作出通知，应推定为承诺。由此可见，因社会经济的开展，合同法中对意思表示的方式要求等内容已发生了变化

11、，一方未参与协商，并不意味着他不能作出真实的意思表示。其二，相对人在标准合同的订立中，有权作出承诺的意思表示。此种表示可以通过在书面文件上签字的方式，也可能通过施行一定的行为如拍电报、购置物品等表示出来，无论如何，相对人对标准合同文件可以承受也有权回绝。至于某些相对人在不理解标准合同条款以前就表示承受，或者要约人已出示标准合同条款，而相对人对此条款未予注意，那么只能归咎于相对人自己的忽略，不能认为合同的成立不存在着合意。其三，标准合同的订约人双方在经济实力等方面存在着重大差异，但他们在订立标准合同时，地位仍然是平等的。相对人对另一方提出的要约所表示的附合，同样应属于平等的当事人双方的合意。诚然

12、，由于某些企业、事业组织在经济生活中的垄断地位，使其可以凭借这种地位在标准合同中随意规定免责条款以限制和减轻其责任，亦可能给广阔消费者强加不公正条件，但此种状况可以通过司法程序而加以防止。同时，法律可以对标准合同制订人的权利作出限制，以平衡垄断组织与广阔顾客之间的利益关系。例如，法国法认为，从事公用事业如电力、煤气、供水的企业，处于长期承诺的状态。此类企业不能回绝顾客的要约，即不能拒绝与顾客订立公用事业效劳合同。而且法国法在实务上将这一规那么扩大适用到了所有根据标准合同从事交易的商人。假如商人回绝承诺顾主的要约，并且该不作为在法院看来是不公正的，那么商人对其不作为要承当负责赔偿的责任。可见，标

13、准合同的订约双方在法律地位上仍应是平等的，合同的成立仍需经过双方的合意。三、标准合同与契约自由原那么然而，标准合同的广泛运用，对合同的根本原那么即契约的自由原那么产生了宏大的冲击，从而深入地影响了现代合同法。契约自由原那么，是西方合同法的核心原那么，其内容包括：契约必须由当事人自由意志彼此一致才能生效、契约的内容由当事人决定、契约的方式以及相对人的选择等由当事人决定。任何人无权干预。但是，标准合同的出现，那么形成对契约自由原那么的极大妨害，表如今：第一，在订约方面，相对人有时缺乏选择订约伙伴的完全自由。由于某些公用事业效劳领域中不存在着竞争，公用事业组织属于垄断地位，那么该组织利用其垄断地位以

14、标准合同方式从事交易时，消费者可能别无选择。此外，假如某些生活必需品出现供不应求状况，而消费该产品的企业利用标准合同进展交易时，也会出现上述状况。这就使契约自由原那么下的选择相对人的自由受到限制和妨碍。第二，相对人的意思表示不是完全自由的。标准合同大多由企业、事业单位单方面制定，相对人对此只能全部承受或回绝，而不能就各个条款进展协商。因此，对契约制订一方是自由的，而对相对人来说那么不是完全自由的。在许多情况下，相对人并不知道标准合同的根本内容，或对此未加注意，或者仅注意到显著的条款而没有注意到其他条款，但只要制订一方在订约时已将标准合同告示出来并为相对人所承受，那么无论相对人是否理解，并不阻碍

15、合同成立。第三，标准合同制订一方可能利用其经经济优势形成诸多不公正条款。柏士纳指出：“在独占情形下，买受人无法与出卖人讨价还价，而出卖人那么能有限度地去强迫买受人承受其条款”，“定型化契约有时具有印好的条款来规束粗心大意的购置者的目的，此极有可能有诈欺之成分”。在相对人被迫承受不公正条款的情况下，契约自由原那么已难以表达。第四，标准合同的制订者在合向条款中常常排除法律标准的适用。有的学者认为，标准合同不过是一方利用契约自由而片面排除实体法标准，所以其契约自由不过是“侵权行为的自由”。因此认为标准合同弊大于利，不宜推行。我们认为，对标准合同作用的评价，不能仅从标准合同对“契约自由”的妨害考虑而否

16、认其存在的价值。事实上，标准合同对“契约自由”原那么的妨害只一种表象， “契约自由”受到妨害的真正原因乃是因为垄断的形成和国家对经济的干预的强化。我们知道，标准合同最先出现于西方的国家公用事业领域，而在这个领域中存在的非竞争性和垄断性乃是国家经济政策的要求。此种垄断在“契约自由”原那么充分尊重的自由竞争时期尚未产生和开展，而至垄断时期，由于国家参与经济生活和对经济加强干预，因此公用事业等领域出现了广泛的独占性。对竞争的排挤和垄断形成，必然为标准合同的应用和推广提供了根底，而标准合同本身只不过是实现垄断时期的国家干预经济政策的法律工具，所以，与其说标准合同本身构成对“契约自由”原那么的妨害，毋宁

17、说，随着社会经济的开展，要求国家对私人的合同关系进展干预，正如有的学者所指出的：“虽然个人与公共事业之间之契约关系，从个人立场看来，好象是附从关系，实际上是法权作用下契约本质的转化”。应当指出的是，标准合同因其特点必然使其有利于企业主而不利于广阔的消费者，消费者因处于经济弱者地位必然容易受到损害。为协调矛盾，西方国家的法律对标准合同制订者一方的权利也进展了一些限制。另一方面，考虑到合同当事人双方经济地位相差悬殊，互相间交涉才能及注意才能差距很大的状况，各国立法大都采取了一系列对策。这说明标准合同弊端在一定程度上是可以得到纠正的。还要看到，一些标准合同条款是由有关立法机构和政府部门制订的，这些条

18、款本身说明了法律和法规对“契约自由”的限制。同时，对相对人来说话，虽然他们不具有充分表达自己意志的自由，但在法律上仍享有缔结合同、选择合同对方当事人的自由。所以，我们认为，标准合同的出现并没有完全否认契约自由原那么，而只是说明契约自由原那么适应现代社会商品经济的要求而呈现出一种新型状态。四、我国标准合同的现状及其法律调整一 我国标准合同存在的必然性。我国是消费资料公有制占主导地位的国家，国家对国家经济的领导和管理始终在经济生活中起着重要作用，而标准合同作为实现国家干预经济生活的手段，一直在理论中发挥着重要作用。其详细表现是：首先，标准合同在国家垄断经营的行业得到了广泛运用。自从建国初期国家对官

19、僚资本实行没收以后，将铁路、银行、邮电、航运等重要财产收归国有，遂开场对邮电、铁路、航空等许多行业实行全国性垄断经营，同时，城市交通，城市水电供给也逐渐形成了相当规模的行业性垄断和地区性垄断。在这些领域广泛采取了标准合同形式。其次，我国自五十年代以来，为实现国家的指令性方案，广泛采取了经济合向形式作为落实指令性方案的工具，经济合同的标的、数量、价格等内容都由指令性方案加以规定，极少允许当事人协商以补充某些条款，此类合同实际上类似于标准合同。所以标准合同在完成国家指令性方案方面发挥了重要作用。第三，过去由于我国相当长时间内按照苏联形式建立了集中型经济体制，市场经济不兴旺，许多消费品消费缺乏，供不

20、应求；因此国家对大量的食品和日常生活用品采取方案定量供给方式，运用标准合同将供给物资的数量、价格等作出了严格规定，以此方式将短缺的食品和日常生活用品合理地分配给广阔群众，防止各种投机倒把、套购倒买、哄抬物价等行为。此外，在公房租赁、保险等许多领域也采取了标准合同方式。显然，标准合同的采用与我国一长期实行的集中型方案经济体制有着亲密联络，目前，尽管改革的开展已相当程度地削弱了标准合同在经济生活中的作用，但标准合同仍具有广泛的适用范围。其原因在于：一方面，我国在改革开放中开展市场、鼓励竞争，并不意味着取消所有的垄断。对那些关系到国计民生的铁路、邮电、银行等行业或部门，以及公用事业部门只能实行有限制

21、的竞争和实行垄断，这在一定程度上反映了社会化大消费条件下社会整体利益的要求，因此在一个相当长的时期内，在这些领域中必须实行标准合同。另一方面，由于政企不分、以政代企的管理体制不可能在短期内彻底改变，行政性垄断仍然严重存在。同时由于市场开展程度不够，一些产品仍然供不应求从而形成卖方市场和经营垄断现象，这些都为标准合同的存在提供了根底。此外，在某些行业和某些经营组织实行标准合同，也有利于节约交易时间和费用。节省本钱、合理分配商业风险、防止不必要的争议和诉讼，从而有利于国内和国际经贸的开展。所以，标准合同的存在是必然的。二我国标准合同存在的问题分析p 。在我国，标准合同虽具有其存在的必要性，但长期以

22、来，由于体制上、观念上等方面的原因，我国立法机构并不非常注重对标准合同的立法调整，司法部门也缺乏对标准合同的必要的审查和。监视，以致于在理论中，标准合同存在着诸多需要完善之处。1. 从标准合同的运作来看，一些标准合同维护行政性垄断，排挤竞争。这对于经济开展是有害的。行政性垄断主要表如今某些国家行政机构具有行政机构和竞争主体的双重地位，同时一些企业也利用和依靠行政手段、行政机关进展竞争。标准合同在维护行政性垄断方面的作用主要表达在：许多本来应由企业通过订立一般合同从事的交易，而由某个部门的行政机构通过其制订的规章表现出来，从而形成“条块分割”、市场分割的场面。有些企业利用行政性公司制订的标准合同

23、实行强迫销售、价格歧视、商品搭售等，严重损害了消费者的利益。2.从表现形式上看，标准合同和法规界限不清楚。在我国，终究哪些文件属于标准合同，哪些文件属于法规，往往没有明确的界限。许多公用事业单位如水、电、煤气公司等，自己制订了各种标准合同条款，并以法规的名目出现，也有些行政性公司甚至行政部门为了本部门的经营组织公布各种标准性文件，其中为第三人设定了广泛的权利和义务，对各种合同条款也作出了有利于本部门企业的规定和解释，甚至自行规定免责条款和罚款条款。上于这些标准性文件大都以法规的名义出现，相对人既不能对这些条款提出异议，更不能通过诉讼恳求法院撤销或宣告这些条款无效，因此不公正条款、不合理条款是存

24、在的。3.在由一些非行政机关制订的非标准性标准合同中，不公正和不合理条款大量存在，如某服装公司印制的“取衣凭证”_七注明：“自取活之日起逾期一个月不取，如遇不可抗拒的损失，不负责，并应自负保管费”。但并未规定逾期交货所应承当的责任。至于“不可抗拒的损失”如何解释完全由该公司自己决定，顾客不能提出异议。许多企业事业单位制订的非标准性标准合同的内容，有些甚至改变了民法的制止性规定。如排除民法上的时效规定，免除或减少自己基于成心和过失而应承当的损害赔偿责任，单方规定仲裁方式，随意增加利息，单方面制止相对人享有债权让与的权利等。造成以上情况发生的原因是多方面的，但无论是何种原因引起的，都应该通过立法和

25、司法的完善消除上述缺陷，以充分发挥标准合同在社会经济生活中的积极作用。三 标准合同立法和司法的完善。世界各国有关标准合同的立法，主要采取两种方式。一是在民法典中制订有关标准合同的法条，以标准标准合同。意大利等国家民法典采取了这种方式。二是在民法典之外，制订专门的标准合同法，如德国的一般合同条款法和英国的不公正合同条款法。这两种立体例各有特点。第一种方式比拟原那么，常常给法官在审理有关标准合同的案件中较大的自由裁量权。第二种方式比拟详细、针对性强，但对法官的裁量权有严格的限制。从我国的实际情况来看，我国目前缺乏有关标准合同立法，我们认为，针对目前我国标准合同在理论中普遍运用且存在诸多问题的弊端，

26、应采取两种方式同时并举的方法。一方面，在今后修改民法通那么和经济合同法时，应增加有关标准合同的条文，明文规定法官在处理标准合同的纠纷时所根据的原那么，规定不得以标准合同免除成心和重大过失的责任，赋予法官撤销标准合同中局部或全部违背民法根本原那么的条款的权利。当然，最好是在条件成熟时制订出一部民法典，在债编中设立专章规定标准合同问题，并以此指导各个单行法律、法规中有关标准合同的详细规定。另一方面，应制订单独的标准合同法，规定标准合同的定义、订立方式、内容、效力、免责条款的订入、解释等，同时也应对各类标准合同进展分门别类地详细规定。其中重点应该解决如下几个问题：第一，标准合同与法规的严格区别。我们

27、认为，凡属一些公用事业单位、企业组织、行政性公司等制订的有关涉及交易行为的规那么应纳入到标准合同的范围，以防止某些单位以“法规”名义，随意规定各种不公正条款，同时有利于加强司法机构对这些文件的管理与控制，充分保护相对人的利益。第二，明确规定标准合同成立生效的条件，如要求标准合同制订人将标准合同条款提请相对人注意，规定相对人的承诺权利等，以保护经济上处于弱者地位的相对人。第三，明确规定标准合同无效种类以及无效的法律后果。第四，对免责条款的效力以及条款的解释应作出专门规定。值得注意的是，八届人大常委会四次会议通过的消费者权益保护法从保护消费者的根本权益出发，对商品的经营者起草的标准合同进展了标准。

28、该法第24条规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承当的民事责任”。“格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效”。这一规定非常必要，消费者保护法律的制订将大大有助于标准合同条款的合理化，假设标准合同违背了消费者保护法律的这类规定，应视为无效。除了立法的完善之外，加强法院在处理有关标准合同纠纷中的作用也非常必要。目前，有关标准合同纠纷起诉到法院的并不多，许多纠纷如涉及邮电部门的发电须知的纠纷法院有时被迫成认一些不合理条款的效力，这样使得对标准合同的司法控制作用不能得到发挥。我们认为，从

29、有利于维护公平交易，维护广阔消费者权益出发，法院应扩大对标准合同案件的收案范围，在审理标准合同纠纷时，可根据民法的平等、公平、老实信誉、等价有偿等原那么，以及民事法律行为等规定，对标准合同条款的效力进展严格审查，对违背民法的规定，损害广阔消费者利益的条款应确认其无效，对模糊不清的标准合同条款特别是免责条款应作出正确解释。只有充分发挥司法控制的作用，才能使标准合同在理论中充分发挥其积极的功能。合同不仅仅是是维护法律权益的证明，更是对自身责任的规划。在阅读了这篇浅议标准合同的假设干问题之后假如还想阅读更多相关文章，请多多_委托投资协议标准合同，欢送下次再来，在此期待您的光临！第 18 页 共 18 页