房地产开发过程中法律风险防控2

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1、房地产开发过程中的法律风险与防控自上世纪九十年代以来，商品房从热销滞销理性销售，房地产市场竞争日益加剧，尤其是自2003年以来，随着国家宏观经济调控政策、土地政策、银行贷款等房产“新政”的颁布，从房地产开发、建设、销售和物业管理的各个环节使开发商面临综合实力和规范运营的能力的全面、严峻的考验。这些考验均可对应为相关法律风险，而这些法律风险属于系统性风险，往往使得开发商“一着不慎，满盘皆输”。于是，更加理性和稳健将成为整个房地产业新的变化，有限的土地资源价值最大化将成为房地产业的最大特征。下面我们就房地产开发企业目前所应当注意防范的法律风险从专业律师的角度与各位共同进行探讨，以期为进一步规范房地

2、产开发市场而共同献力。 一、房地产开发项目前期策划的法律风险我国房地产业界现在对房地产项目策划一般分为房地产战略策划模式、房地产全程策划模式、房地产品牌策划模式、房地产产品策划模式、房地产发展商自行策划模式等等。对于房地产专业策划公司而言，通常建议房地产开发商采取房地产全程策划模式，并常常采取策划合同与代理销售合同合并签订的办法。该模式以土地价值最大化策划为核心，包含市场研究、土地研制、项目分析、项目规划、概念设计、形象设计、营销策略、物业服务、品牌培植等九个方面的内容，时间跨度自开发商委托策划公司之日至业主入住、物业管理公司开始行使物业管理权之日止。前期策划合同是为开发商提供决策参考所订立的

3、合同，是仅供开发商选择的咨询报告。从法律上定性，它属于一种技术咨询合同，除合同另有约定之外，开发商将策划公司提出的咨询报告和意见付诸实施所发生的损失，策划公司不承担赔偿责任。本律师认为，订立前期策划合同应当注意的问题一般有： 1、不要相信“策划万能论”。策划公司在房地产开发中起到的作用仅仅是“顾问”、“参考的作用，实际上不能在房地产项目起决定性作用。 2、前期策划合同一般不必要与房地产代理销售合同一起订立。因为这两类合同从法律上缺乏必要的关联性，这两类合同中双方的权利、义务的构成和特点都不同。且开发商在对策划公司产生信用危机时，找不到合适的事由终止合同的继续履行，而单方解约往往需要向策划公司支

4、付一笔不必要的违约金，故开发商的自我保护能力较差。 3、一般要将前期策划放在详规之前进行。因为，如果没有项目区域市场调研数据支持、没有竞争对手项目的市场营销战略的应对措施、也没有确立项目的销售方向，开发商就进行详规，前期策划就会失去其应有的作用。 4、尽量细分、明确策划公司的工作要点的内容和形式。鉴于我国现行法律、法规对策划公司应递交书面报告的内容和形式并无详尽规定，而往往对方的专业分析比开发商更有优势，所以应当在委托策划的合同中对策划公司应递交书面报告的内容和形式尽量作出明确要常求，以通过“无法定则从约定”的原则来形成法律约束力。 5、最好约定分期付款。为调动策划公司的工作积极性和后期服务意

5、识，最好约定在订立合同后付第一期款，在递交初步策划方案提纲时付第二期款，在正式提交前期策划方案并经委托人验收后付第三期款，在房屋销售达到某一额度后付第四期款作为奖金，以获得良好的策划质量保障和服务保障，避免交差式的过场策划结果出现。 二、土地出让中开发商应注意的法律问题 国土资源部于2002年4月3日发布了招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定，规定商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让，而其他用途土地的供地计划公布后，同一宗地有两个以上意向用地者的，也应当采用招标、拍卖或者挂牌方式出让。此后各类房地产开发用地，除按规定可以划拨外，一律实行招标拍卖挂牌出让。国

6、有土地使用权出让是一个复杂的过程，其本身的特征决定开发商在受让前、受让过程中和受让以后应当注意考虑以下法律风险： 1、注意考察土地的合法性和出让权限的合法性。 最高人民法院2005年月日公布了关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释，自年8月1日起施行。根据这一司法解释，开发区管理委员会作为出让方订立的土地使用权合同，应当认定无效。土地使用权出让的主体只能是市、县人民政府，土地使用权出让合同的订立与履行则由市、县人民政府的土地管理部门具体负责。土地使用权出让合同的标的物仅限于国有建设性土地使用权，而不包括国有农场的土地使用权，更不包括集体土地使用权。国务院在2003年出台的18

7、号文关于促进房地产市场持续健康发展的通知中还特别强调：“严禁以科技、教育等产业名义取得享受优惠政策的土地后用于房地产开发，严禁任何单位和个人与乡村签订协议圈占土地，使用农村集体土地进行房地产开发。” 此外，还要注意出让国有土地使用权的土地面积和政府的级别的关系。根据规定，出让耕地一千亩以上，其他土地二千亩以上的，由国务院批准；出让耕地三亩以下、其他土地十亩以下的，由县级人民政府批准。在两者之间的要由省级人民政府批准，还要注意出让的土地是否在经批准的总面积方案范围内以及确认投资项目审批的权限和程序是否合法，否则，等到土地出让合同签订了，而项目的投资计划却不能落实，有限的开发期限就会在旷日持久的项

8、目投资计划审批中白白耗费。 2、注意查看由规划部门依据控制性详规出具的拟出让地块的规划条件和附图。 根据规定，从2003年7月1日起，在出让土地前，出让地块必须具备由规划部门依据控制性详细规划出具的拟出让地块的规划条件和附图，而且规划设计条件必须明确出让地块的面积、土地使用性质、容积率、建筑密度、建筑高度、绿地比例、建筑界线、开发期限以及必须配置的公共设施和市政基础设施等；附图要明确标明地块区位与现状、地块坐标、标高，道路红线、标高，出入口位置、建筑界线及地块周围地区的环境与基础设施条件。所以，开发商在决定受让某地块之前，应对以上的规划条件及附图做详细的了解和仔细的分析，并结合自己的情况进行可

9、行性估算。 3、注意具体出让程序中的禁止性法律规定。 上述国务院2003年18号文特别指出“对空置量大的房地产开发企业，要限制其参加土地拍卖和新项目申报”。也就是说，对于土地拍卖的竞买人来说，空置量大的房地产开发企业是被限制竞买资格的。 我国招标投标法、拍卖法、招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定规定，中标人、竞得人放弃中标宗地、竞得宗地的，应当依法承担责任。 4、注意出让合同中的具体条款。 注意明确土地费用与土地状态及取得土地使用权证的关系，尤其是毛地出让的，应明确征地或拆迁中各项关系由谁处理、拆迁安置的条件与费用等问题，从而有利于项目总体开发顺利；对成片开发的出让合同，需要对子项地块的开发、

10、转让等问题做出约定，一般应根据子项地块的土地出让金支付进度、土地使用权证书取得情况以及土地投资开发情况，来规定转让条件；明确地下空间的开发利用权；明确对出让土地的实际面积如何界定； 此外，开发商还要注意有关国有土地收回的相关规定。三、征地拆迁中的法律风险 拆迁补偿安置协议是行政合同，不是传统意义上的民事合同。它的目的在于公共利益，合同的成立须双方意思表示一致，但合同中拆迁人一方享有特权，被拆迁人通常只能寻求经济利益平衡。对未能签订拆迁协议的所谓“钉子户”法律规定了强制拆迁来解决，强制拆迁的主体是有关的执法部门，强制拆迁前要经有关行政部门裁决，此类裁决的性质比较复杂。拆迁补偿是行政补偿；引发的诉

11、讼是行政诉讼；房屋拆迁关系是行政法律关系。 经过多年的争论，最高人民法院在2005年8月1日公布了最高人民法院关于当事人达不成拆迁补偿安置协议就补偿安置争议提起民事诉讼人民法院应否受理问题的批复，从2005年8月11日起施行。该批复规定：“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议，就补偿安置争议向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理，并告知当事人可以按照城市房屋拆迁管理条例第十六条的规定向有关部门申请裁决。” 现实的拆迁情况是政府先把老百姓拥有合法土地使用权的土地，在未征求老百姓的意见，未经老百姓同意的情况下，就先行出让给开发商，颁发拆迁许可证，再与老百姓商量

12、拆迁补偿安置问题，也就是说，不管或不问老百姓愿不愿意，先将老百姓拥有的土地使用权和房屋所有权收归国家，然后再谈补偿价格，无论老百姓愿意也好，不愿意也好，一旦房屋被列入拆迁范围，都得被拆迁。这种拆与被拆的行为已经不是平等主体之间的民事行为，而是行政行为了。“让上帝的归上帝，恺撒的归恺撒”，由政府自己去处理先行出让土地并先行颁发拆迁许可证所造成的拆迁安置补偿纠纷，法院只受理已达成拆迁补偿协议，而仅就协议的履行而提起的民事诉讼，或者受理对政府裁决不服而提起的行政诉讼，所以，最高法才做出这个解释。今后按照行政许可法和信访条例的规定，必将实行颁发拆迁许可证前的行政许可听证制度和拆迁信访申诉的听证制度。如

13、此，必然增加开发商真正可利用土地开发的前期开发成本和时间。四、土地使用权合同纠纷法律适用风险 2005年6月18日最高人民法院出台了关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的司法解释。它出台的直接背景就是房产开发的现实复杂性与房地法规立法滞后性产生的矛盾。在物权法出台之前，我国的物权法律体系很不完整，土地、房地产这些不动产物权主要是由作为行政性法律的土地管理法和城市房地产管理法从行政管理角度加以调整，行政干预的色彩很强，而现实中大量发生的是土地利用、房地产开发等民事行为，法律出现明显的滞后现象。 针对该司法解释，开发商要注意以下六大要点，以避免出现土地使用权纠纷的发生： 1、土地出让

14、合同是民事合同。国家作为土地所有者在让渡土地使用权时是作为平等的民事主体进入市场进行交易的，开发商要尽量运用民事合同的“契约自由”原则在订立土地出让合同时给自己多从土地部门争取利益。 2、开发区管理委员会作为土地出让方所签订的土地出让合同无效。但考虑到我国目前存在司法解释出台前开发区管理委员会出让土地已成事实的实际情况，又规定对此采取一定的补救手段，即在起诉前经过市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定有效。所以如果有此情形的开发商要尽早去国土部门办追认手续。 3、出让金低于当地政府最低价的条款无效。土地出让价格应由市场供求关系决定。所以，司法解释规定在土地用途为工业用地，公益性、非营利性用

15、地，需要采取协议出让的方式时，约定的出让金仍不得低于当地政府最低价，否则价格条款无效。 4、土地使用权转让时不要一地多卖。就同一土地使用权，使用权人订立了数个转让合同，如果受让方均要求履行合同，应当如何处理？司法解释其履行顺序问题做出如下规定：先已经办理土地使用权变更登记手续的；再已经先行合法占有投资开发土地的；三先行支付土地转让款的；最后依法成立在先的合同履行。从法理上讲，合同之债不具有排他性，只要满足合同的生效要件，均为有效合同，只是若干有效合同中只有一个能够获得履行，其他的合同均为不能履行的合同，于是就会产生违约责任，所以应避免不诚信的一女多嫁现象出现。 5、划拨土地的转让时要批准并补交

16、出让金。划拨土地转让必须要经有批准权的人民政府批准，在补交土地出让金变性为出让土地后才能进行转让，否则转让无效。起诉前办理了批准手续的划拨土地转让合同认定为有效。另外，转让合同经追认为有效后，受让方已经办理了土地使用权出让手续，补交了土地出让金，转让合同按照补偿性质的合同处理，即受让方按照有效合同支付给土地使用权人的金额为拆迁安置补偿费用。6、合作开发必须共同投资、共享利润、共担风险。在房地产开发市场中，往往是有土地的没资金，有资金的没有土地，当事人又不愿意承担房地产开发的风险，只是想卖地或者出借资金安全获利，因此，以合作开发的名义违法转让土地或者企业间违法借贷的情况大量发生。在实践中，合作开

17、发房地产可以采取设立独立的项目公司或者采取契约型合作开发两种方式，前者法律关系相对明确，但是公司设立程序复杂，成本较高，后者不需要设立新的公司，简便快捷，在分秒必争的房地产开发市场往往获得青睐，但是也容易产生法律纠纷，尤其是房地产合作开发周期长，投资额和利润经常与预期有出入，在投资和利润分配问题上合作方纠纷不断。合作开发包括参建和联建形式，其风险首先来自合作对象。对于有资金或房地产开发经营资格但无土地使用权的开发商而言，须确认对方是否合法持有用于项目建设的土地的使用权，否则，双方所签的参建、联建合同可能会因为不具备房地产开发经营条件而导致无效甚至受到行政处罚。这时可以委托律师对对方进行资信和土

18、地权属等调查，以确认合同主体资格。当然，如果一方有土地使用权，另一方有房地产开发经营资格，仅仅是缺少资金，那就好办多了。合作开发合同签订后的风险在于房地产开发企业是否按照法律、法规之规定及时办理土地使用权证书的变更登记，办理与建设项目有关的许可证书和其他相关批准文件的变更手续。如未按法律、法规规定办理相关登记变更则该合同无效，不能发生预期的法律效力；只有申请办理土地使用权变更手续并获得批准后，合同才发生法律效力，各方的权益才能够得到法律的有效保护。司法解释规定合作开发必须具备的特征为：共同投资、共享利润、共担风险，不承担经营风险的合作开发合同按照合同实际内容、真实目的给合同定性。对合作开发的投

19、资和损益分配争议，在当事人不能协商一致的情况下，按照如下顺序确定：对投资额的增加或者利润的减少按照过错确定分配比例；因不可归责于当事人的过错或者当事人过错无法确定的，按照约定的投资或利润分配）比例确定。另外，对于房地产开发中当事人将房屋预售款充抵投资分配利润的要求司法解释不予支持。而签定完备的合作开发合同是避免上述纠纷发生和解决上述纠纷的关键。本律师认为以下几点尤其应当引起开发商的高度重视：1、要明确划分双方的责任。对每一项义务的履行方式、时间、地点做详细的约定，杜绝使用模糊用语，建议使用附件、附图等方式作出具体描述，对土地使用权的位置、面积、使用年限、使用权性质、批准文件或证书及资金支付事宜

20、作出明确说明或承诺。2、对双方分得房产的面积、位置应作出明确约定。到了获取收益阶段双方的利益冲突表现的最为尖锐，因此也是矛盾多发的环节。各方分得的房产价值与所处的位置有很大关系，虽然在同一项目中，位置的差异往往导致价值不同。如果仅仅简单地约定了分配比例，而对具体位置只字不提，在分配时容易出现纠纷。另外，因为规划变更等原因也往往出现合作开发合同约定的面积与世纪竣工面积的差异，如何处理，也应事先作出约定。3、明确约定违约责任。详细具体的违约责任能够起到督促当事人善意履行义务，而且也能够保证项目顺利进行。4、合作意思表示要真实，而不能借合作之名，而行借贷之实。如约定出资方仅负责提供资金，不承担其他义

21、务，由对方在项目完工后返还当然要高于原出资数额）。根据国家有关部门金融法规，禁止企业间互相借贷收取利息，因此上述合同被法院认定为无效。对此，双方当事人在签定合同时，要倍加注意。5、切记约定合同的变更登记、审批备案责任。合作开发房地产合同因为需要办理相关行政手续，往往效力待定，合作合同应当具体约定合同被确认无效或不生效时的具体处理方式。五、开发环节的法律风险随着近年来我国规范房地产行业的司法解释、部门规章和行政法规连续颁布实施，使开发商从房地产开发、建设、销售和物业管理的各个环节全面考验了其综合实力和规范运营的能力，对开发商提出了多方面的严峻考验。在前期开发环节，开发商原来完全凭借出让地土地使用

22、权套取银行资金用于房地产项目开发的做法已经难以继续，商业银行不得再向房地产开发企业发放用于交土地出让金的贷款，开发商必须投入大量的自有资金用于项目的前期开发，使得很多自有资金不足的开发商“借鸡生蛋”的想法成为泡影；在筹措开发建设资金方面，开发商要申请银行贷款，除应具备土地使用权证书、建设用地规划许可证、建设项目规划许可证和施工许可证四证外，其自有资金所有者权益）还应不低于开发项目总投资的30，而且在预售商品房过程中，商业银行只能对购买主体结构已封顶住房的个人发放个人住房贷款，又使得开发商通过购房人垫付建设资金的希望落空。下面，我们具体分析开发商在投资产权式商业地产包括产权式商铺、产权式酒店）过

23、程中的具体法律风险。现在，房地产投资者中流传着这么一句话“投资商铺是金、投资写字楼是银、投资住宅是铜”。随着住宅价格的攀升，住宅投资的收益减少、风险增大；而商业房产则显现出一派蓬勃气象，让不少投资者趋之若鹜，短短时间内商业地产以“奔腾”的速度完成了多次升级。产权式商铺市场近年来成为商铺市场主流。房地产发展商作为物业的开发单位，通过将其开发的商场分割成不同面积单位出售获取开发利润，并同时保证小业主购买商铺后每年获取一定的收益率的前提下，要求小业主投资者）与发展商签定与大型商家租期一致的承包经营合同，从而为发展商与大型商家签订整体租赁合同奠定基础。这种以大商家整体承租，发展商长期包租为销售模式，市

24、场称之为“产权式商铺”。至今这种营销模式被普通运用，并受到投资者的信赖。 产权式酒店是一种投资与休闲度假相结合的旅游房产新模式。作为一种房产投资模式，正确面对产权式酒店的利弊、谨慎投资、规避风险是很重要的。因为产权式酒店具有相对于普通房地产的特殊性，国家尚无产权式酒店行业专门法规进行规范。 商铺投资相对于投资住宅有更高的回报，同时亦有更高的风险。前期投资风险和承诺兑现好坏是产生纠纷的导火线，还可能形成类似住宅开发商、物业管理公司和业主的连环官司。以下问题应当引起注意： 1）、大型商家或酒店管理公司经营失败带来的回报履行不能风险。产权式商铺中的大型商家在较长期的承租期内，可能出现无法继续经营，无

25、力支付租金给开发商的经营失败情形，从而导致开发商因此不能履行支付固定回报给小业主的承诺。因此开发商在考虑出租时，应对大型商家的行业、资质、背景及其履约能力进行评估，尽量选择经营风险出现可能性小的大商家承租，以获得长期、有保障的租约，保证给小业主一个稳定、持续、健康的回报率，避免开发商与小业主合同的相对性法律纠纷风险的出现。 2）、产权分散带来的统一经营实现风险。开发商分割销售商铺后所带来的产权分散与商铺物业统一经营的矛盾一直是影响产权式商铺经营管理的主要风险。可以以开发商组织小业主在购买商铺后提前成立业主委员会，再通过业主委员会自行运作或委托专业商业机构代管、代租等形式来实现商场的统一经营，以

26、避免在整体承租商铺的大型商家经营期满或经营失败后，小业主不能统一继续对商场进行经营来实现开发商所承诺的回报率而使开发商面临商场关张、小业主依约索赔的结局出现。 3）、物业管理成本过大带来的物业保值、增值风险。商铺物业在经营过程中因经营业态各异，物业的属性呈现多样性，所涉及的通风、采光、通行等相邻权纠纷，水、电、气等经营成本的收取、分摊、使用和管理，容易导致物业后期经营成本的过大，从而直接影响到开发商使物业保值、增值以获取经营收益的目的实现。 289号所列举出的非法集资种类第二类就是对物业、地产等资产进行等份分割，通过出售其份额的处置权进行高息集资。 六、建设项目施工合同的法律风险 建设项目施工

27、合同受到不同领域的多部法律及其他规范性文件调整。法律、行政法规和部颁规章中调整建设项目施工合同的强制性规范就有六十多条，条条都是高压线，开发商都要引起重视。与此相对应的现实是建筑项目承包合同纠纷案件呈逐年递增态势，垫资承包、超资质等级承包、降低项目质量标准、拖欠项目款等问题时有发生。结合建设项目实践，本律师认为，作为开发商应当注意以下风险的防范： 1、国家逐步根除建筑承包商垫资“痼疾”给开发商带来的资金保障风险。建筑承包商垫资，是房地产行业三角债产生的一个重要根源，而且，承包商建设项目价款优先受偿权的行使，直接影响开发商预期开发收益的实现和整体销售策略的安排实施。为了消除房地产界的这一长期痼疾

28、，尽管现在法律规定对垫资条款不作无效处理，但中国人民银行在2003年6月5日发布的关于进一步加强房地产信贷业务管理的通知中规定了：“商业银行要严格防止建筑施工企业使用银行贷款垫资房地产开发项目。承建房地产建设项目的建筑施工企业只能将获得的流动资金贷款用于购买施工所必需的设备如塔吊、挖土机、推土机等）。企业将贷款挪作他用的，经办银行应限期追回挪用资金，并向当地其他的商业银行通报该企业违规行为，各商业银行不应再对该企业提供相应的信贷支持。”这是一个对开发商的资金安排进行“釜底抽薪”的规定，使得开发商在建设过程中，不能通过建筑商的垫资来回旋资金链条，使得开发商的自有资金安排压力空前加大。 2、房屋质

29、量问题带来的风险。2001年6月1日起施行的商品房销售管理办法规定，商品房交付使用后，主体结构质量不合格的，买受人有权退房。2003年6月1日最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释除重申了这一规定外，还增加了：“因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。”无疑在房屋质量问题上对开发商提出了更高的要求。而且，司法解释对于不退房时质量问题的处理也作出了更为具体的规定。对于建设项目质量的缺陷，一般来讲，承包人的主要合同义务就是按照合同约定和国家标准施工，将合格的建设项目交付发包人，如果项目质量有缺陷，应由承包人承担责任。但最高人民法院在关

30、于审理建设项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第条规定，发包人提供的设计有缺陷，提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准，直接指定分包人分包专业项目的，开发商应当对项目质量缺陷承担责任。3、建设项目施工合同法定解除条件带来的停工风险。最高人民法院2004年12月发布的关于审理建设项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释对合同的解除规定了较严格的条件。尽管该解释第条规定了发包人的4种解除权，但第条规定了承包人的3种更为苛刻、严格的解除权。该条规定：发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设项目施工合同的，应予支持：一是未

31、按约定支付项目价款的；二是提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；三是不履行合同约定的协助义务的。相对于对建筑商的解除权，对开发商的解除权更为容易。4、按照建筑商单方结算报告结算项目价款的风险。一般情况下，应当按照合同约定结算项目价款，项目经竣工验收合格后，双方就应当结算。从法律上讲项目价款结算是当事人的行为，结算报告是承包人单方作出的，未经发包人认可不能作为结算依据。但为了防止开发商收到建筑商提交的项目结算文件后迟迟不予答复或者根本不予答复，以达到拖欠或者不支付项目价款的目的，该解释第条明确规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件

32、的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算项目价款的，应予支持。5、拖欠项目价款的利息支付风险。建设项目是一种特殊的商品，建设项目的交付也是一种交易行为，一方交付商品，对方就应当付款，该款就产生利息，从法理上讲，利息属于法定孳息。该解释第条规定，利息从应付项目价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：一）建设项目已实际交付的，为交付之日；二）建设项目没有交付的，为提交竣工结算文件之日；三）建设项目未交付，项目价款也未结算的，为当事人起诉之日。建设项目因结算不下来而未交付的，为了促使发包人积极履行给付项目价款的主要义务，把承包人提交结算报告的时间作为项目

33、价款利息的起算时间具有一定的合理性。当事人因结算纠纷起诉到法院，承包人起诉之日就是以法律手段向发包人要求履行付款义务之时，就应付息。过去建筑施工企业所垫款项，一般来说是不计算利息的，但按照此司法解释，支付利息成为开发商的法定义务，建议在签订相关合同、协议时即将利率约定清楚或者约定不支付利息，以保护自己的利益。因为该司法解释第17条规定：“当事人对欠付项目款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。6、“黑白合同”风险。在建设项目招投标中，有的在签订中标合同前后，往往就同一项目项目再签订一份或者多份与中标合同的项目价款等主要内容不一致的合同，结

34、果出现了所谓的“黑白合同”或“阴阳合同”。在项目价款结算纠纷案件中，一方当事人主张按照“黑合同”结算，对方当事人则主张按照“白合同”结算。法律、行政法规规定中标合同的变更必须经过法定程序，“黑合同”虽然可能是当事人真实意思表示，但因为合同形式不合法，不产生变更“白合同”的法律效力。当事人签订中标合同后，如果出现了变更合同的法定事由，双方协商一致后可以变更合同；但是合同变更的内容，应当及时到有关部门备案，如果未到有关部门备案，就不能成为结算的依据。所以该解释第条明确规定：应当以“白合同”即备案的中标合同作为结算项目价款的依据。为了保护开发商的利益，建议开发商在合同变更后及时到相关部门备案，备案后

35、的变更合同法院可以作为审案依据；如果未备案，则不能成为依据。7、因保护农民工权益而被农民工直接起诉的风险。该解释第条第款突破合同相对性规定了实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付项目价款的范围内对实际施工人承担责任。这就意味着作为实际施工人的农民工队伍可以作为发包人的开发商为被告起诉索要工钱。从实际情况看，有的承包人将项目转包收取一定的管理费用后，没有进行项目结算或者对项目结算不主张权利，因为实际施工人与发包人没有合同关系，这样导致实际施工人没有办法取得项目款，而实际施工人不能得到项目款则直接影响到农民工工资的发放。该条司法解释给房

36、地产公司带来的法律风险在于，不诚信的承包人及施工单位将害苦房地产开发商。如果承包人将开发商支付的项目款挪作他用，而不及时支付民工工资，则房地产公司将可能面临直接被民工起诉，不管你是否有理，都要做被告卷入诉讼。8、使用未经验收项目的质量瑕疵责任免除风险。因为未经竣工验收合格的项目可能存在质量瑕疵，影响项目使用功能并可能存在社会安全危险，对他人人身财产造成损害。因此按建筑法和建设项目质量管理条例规定，承包人本应对其承建的项目负有物的瑕疵担保责任和安全注意义务。在过去的实践中，发包人即便提前使用项目，对项目的质量承担责任一般还是建筑商的义务，但现在该解释第14条规定：“项目未经竣工验收，发包人擅自使

37、用后主张承包人就已经使用部分承担修复责任和损害赔偿责任的，不予支持，但承包人应当承担地基基础项目和主体结构的保修责任”。这显然对建筑商有利而对开发商不利。从法理上讲主要是因为发包人擅自使用未经竣工验收项目，即表明发包人已接受项目并放弃了要求承包人承担物的瑕疵担保责任，又因发包人擅自使用未经竣工验收项目，违反了法律法规强制性规定的安全注意义务，故其应承担项目修复责任和损害赔偿责任。因此建议开发商在与建筑商签订合同时，要预先对此类情况作出约定，特别是对于某些需提前使用的项目部分，要事先约定，以避免陷入未经验收擅自使用这一被动局面。七、商品房销售过程中的法律风险商品房开发过程环节多，是一项社会系统项

38、目，涉及社会的方方面面，如某一方面考虑不周或处置不当都会影响开发进程。在这些过程中，开发企业都要产生各种合同关系，而商品房销售纠纷中产生的诸如面积差异、质量瑕疵、逾期交房、产权证办理、相邻侵权等法律问题的出现，大都源于开发的前期或中期而出现在交付使用阶段。开发商防范法律风险的重中之重是规范管理，规范运作，依法转移风险，从而建立有效的法律风险防范机制。目前开发商在售卖楼房时，因为忽视法律风险的防范，很容易被购买方抓到漏洞进行索赔，造成了很多本不必要的损失，所以在法律允许的范围内采取适当的措施以防范售楼风险应当引起开发商的高度重视。许多人认为合同的重要性是在发生纠纷以后，实际上在纠纷发生前更重要，

39、“防”重于“治”，因为一旦发生纠纷，不仅合同中的每句话重要，甚至可能一个字都变得重要了。一份有缺陷的合同本身就是纠纷的诱因，如果缺陷或者被一方恶意利用，或者不能使不利于合作的行为受到及时约束和纠正，其结果必然是花费很多精力去解决纠纷。因此，解决方法只有尽量避免有缺陷的合同，建立全过程法律风险防范机制。而要有效防范这些风险开发商应当了解自2003年6月1日起实施的最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释及其涉及到的以下几个具体风险：1、商品房销售发放广告及宣传资料带来的“诚信”法律风险。目前，我国百分之九十以上的商品房是通过宣传广告促销的，开发商有时存在对销售商品房作漫无

40、边际的夸大宣传的现象，铺天盖地的商品房售楼广告设计精美，词藻华丽，由此引发的商品房买卖纠纷大量出现，商品房虚假广告也成为消费者投诉的热点问题。在此情况之下，该解释第3条运用合同法有关“要约”和“要约邀请”的概念规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”。该条款加大了对开发商广告宣传的治理力度，将对房地产虚假广告的泛滥起到有力的遏制作用，对开发商相当严厉，很大程

41、度上约束了开发商在售楼广告和宣传资料中允诺的任意性，实际上是对开发商交易提出了诚信的要求和法律上的约束。它意味着双方在合同条款外的对有关房屋、居住环境、作为公共分摊部分、与生活相关的设施等能够构成交易条件的事项所做的陈述、承诺、说明等与合同条款内容构成一个完整的交易条件，不能够因为没有写入合同条款就不对双方具有约束力。如果合同双方未在合同中形成对广告所涉及的且应当构成交易条件的内容予以排除的，则就构成对缔约方之有效的要约，在购房者以交款签约来承诺的情况下就成为合同的组成部分。 这里的“广告” 不是广义上的广告，是指房地产开发商利用广播、电视、报纸、期刊等新闻媒体的广告栏目或自行印制售楼宣传资料

42、、设置户外广告、样板房等形式，在宣传和介绍商品房的同时，作出的对购买商品房特定事项的说明或者对商品房质量的声明、陈述，属于合同法上的“商业广告”。但什么是“对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响”，实践中很难掌握，对开发商很有压力。为区分各类售楼广告的效力，售楼广告可分为以下四类：具有绝对法律效力的广告内容。即由开发商具体确定的内容，如与商品房买卖合同示范文本约定的房屋的层高、户型、结构类型、付款方式、保修责任等内容。尚需在买卖合同中明确细化后才具有法律效力的内容。如开发商承诺的“进口卫浴电梯”等，这些内容需在合同中写明卫浴电梯的产地、型号、品牌等； 不属于开发商具体确定的要约邀请

43、内容。为吸引购房者注意力，售楼广告中一般采用较夸张性语言，人为美化，制造声势。设计精美、充满浪漫和想象的广告图片就给人以美好的憧憬，但多无实际意义。如售楼广告中常见的“温馨家园”、“商机无限”等，目的是为了吸引购房者向自己发出要约。到底是不是温馨家园，商机无限需要购房者通过自己的考察作出判断，这类广告内容即使写进合同也不具有法律效力。属于内容具体确定，但因违法而无效的内容。如常见的“买顶层送花园”等内容，购房者应当知道楼顶部位是所有业主共同使用部位，开发商无权擅自对其进行处分，否则即为侵犯其他业主区分所有权而承担责任。2、商品房预售中的“欺诈”法律风险。开发商在未获得商品房预售许可证的情况下预

44、售商品房，是一种违反法律和国务院行政法规强制规定的行为，应当确认合同无效，所以该解释第一条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。”但实务中，出现了开发商为尽早获得资金，违规在未取得商品房预售证的情况下，就与购房者签订商品房预售合同的情况。为了防止开发商在今后商品房价格上扬时利用“无证预售合同无效”这一法律规定来主张该预售合同无效，以便另行高价出售，在第一条又进一步规定：“但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”这是保护了消费者的合法权益，而限制了开发商。这是司法解释对“合同效力补正”的肯定，但这种补救行为不是无期限的，即只有在起诉以前

45、补办到商品房预售许可证明的，商品房预售合同才能被认定为有效。因为商品房预售合同的登记备案在目前是一种行政管理措施，不是确认合同效力的必要条件，为此，解释第6条明确规定：当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。这在一定程度上也是限制了开发商的随意性。为了惩罚开发商的预售欺诈行为，针对消费者强烈呼吁的在商品房买卖中适用消费者权益保护法第四十九条的双倍赔偿要求，该解释在一定程度上作了采纳。该解释第9条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖

46、人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者故意提供虚假商品房预售许可证明”。这一条款与上述司法解释第2条虽然都是针对开发商未取得预售证明对外订立合同的情形，但本条款主要强调的是开发商的“欺诈”行为，相当于消费者保护法中的“退一赔一”的惩罚性赔偿，而不是合同法规定的一般“填平”赔偿原则，对开发商相当不利。综上所述，开发商在未领取预售许可证明就对外订立预售合同所引发的法律风险是显而易见的，建议开发商严格遵循法律规定，在取得预售许可证明后再对外订立商品房买卖合同；在取得预售许可证明之前，如已经办妥立项、规划、报建审批手续，但尚未领取预售许可证，可以与买受人

47、订立“商品房认购书”、“商品房定购书”等具有预约性质的合同。 3、商品房买卖中认购书的“定金”法律风险。从传统法理角度分析，商品房“认购书”、“定购书”是确认准买受人在将来某个时间与开发商洽谈购房合同的“预约预备合同）”。它确定的是双方将来洽谈合同的权利和义务，而不是作为“本约“的商品房买卖合同本身，也不是购房合同的从合同，也不同于附期限和附条件的法律行为，应属于商品房买卖合同的预约合同，即认购书与商品房买卖合同是预约与本约的关系。但解释对此有了较重大的突破，第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备商品房销售管理办法第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房

48、款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。” 现在很多开发商在与买受人签订预售合同或房屋买卖合同之前，都自行制作了一份格式的认购书，要求买受人向其交付数额不等的认购金，并且约定，如果买受人在一定期限内不与出卖人签订房屋买卖合同的，将不退还已收取的订金或定金）。到了签订正式买卖合同时，因为对预约合同条款的理解分歧，或者买受人对房屋具体结构、设计、居住环境发生变化，或者在交付使用时间、办理房产证的期限、违约责任等方面无法与开发商达成一致，从而导致无法签订正式预售或买卖合同。 这里，如果预约上标明的是“订金”，对它的处理，最高人民法院在2000年12月8日发布的关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释

49、第118条作出了相应规定：当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。可见，最高人民法院并未将订金与定金等同起来。不管在法理还是在实践中，在没有明确约定“订金”为“定金”性质的情况下，订金是不能作为具有担保性质的定金来处理的。 如果预约上标明的是“定金”，从买受人支付的定金的作用来看，该定金应属立约定金。根据最高人民法院发布的关于适用第115条规定：当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还订金。其后，最高人民法院在关于审理商品

50、房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第4条中规定：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。这是对这种立约定金的立法保护，认为该行为属于“设立担保的行为”，或者是把认购书当作是另一种形式的定金担保合同。 建议开发商在签订认购书时，将认购书制定得十分详尽，避免在预售合同签订时产生重要条款不能达成一致的情况，并应尽量避免购房者恶意利用“订金”这种相对没有法律惩罚性的方式签订认购书，而约定为定金，以

51、通过定金的惩罚性来制约购房者毁约给开发商带来“煮熟的鸭子飞了”之类的销售困境。 4、商品房买卖过程中的“退一赔一”法律风险。该解释公布后，关于商品房买卖中开发商存在欺诈行为是否适用消费者权益保护法第四十九条“双倍赔偿”的争论告一段落。根据消费者权益保护法第四十九条和合同法第一百一十三条所确立的惩罚性赔偿原则精神，该解释对商品房买卖合同中的某些开发商恶意违约和欺诈的行为可有条件地适用惩罚性赔偿原则，故第八条、第九条和第十四条具体规定了出卖人在出卖商品房时应当承担惩罚性赔偿责任的情形，除第十四条以外，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人开发商）承担不超过已付购房款一倍的赔

52、偿责任：一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人；三）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；四）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；五）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。而该解释第十四条第二）项关于房屋实际面积与合同约定面积不符时所承担的责任也属于惩罚性赔偿责任的情形。这种责任不是对消法第49条规定的直接适用，在适用条件和结果上都与消法第四十九条的规定有所不同。除以上六种情形以外，即使出卖人有欺诈行为，也不承担惩罚性赔偿性责任，而只能承担违约等责任。 商品

53、房在预售时，几乎是不可能做到产权登记面积与合同约定面积完全一致。为将这种面积差异约束在一个合理的范围内该解释第十四条第二）项规定，出卖人开发商）交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符时，除非双方另有约定，否则应按以下原则处理：一）面积误差比绝对值在3以内含3），按照合同约定的价格据实结算；二）面积误差比绝对值超出3，买受人有权请求解除合同、返还已付购房款及利息。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3以内含3）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出3部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的

54、，面积误差比在3以内含3）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过3部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。这一规定将使存在房屋面积严重缩水、公摊面积过大现象的开发商面临严峻考验。 5、商品房包销带来的“代人受过”法律风险。商品房包销是盛行于我国香港和台湾地区的一种商品房销售方式，现在内地也大量出现。一般在实践中认为，包销是开发商与包销人签订商品房包销合同，约定在包销期内，开发商将已竣工或者尚未建成但符合预售条件的房屋，确定包销基价交由包销人以开发商的名义与买受人签订商品房买卖合同，包销期限届满，包销人应以约定的包销价格买入未出售的剩余商品房的行为。根据包销的实践做法，该解释第二十条规

55、定：对包销期满后的剩余房屋，当事人有约定的，按照约定处理，没有约定或约定不明的，由包销人按包销价格购买；第22条同时对因包销引发的诉讼主体问题也作了明确规定，因包销合同发生的纠纷，诉讼主体为出卖人与包销人；因包销人是以出卖人名义与买受人签订的合同，而且商品房买卖合同的主体仍是出卖人，所以规定因买卖合同发生的纠纷，诉讼主体为出卖人与买受人，但如果出卖人、买受人、包销人三方在买卖合同中约定包销人与出卖人共同承担履行义务的，包销人也应作为当事人参加诉讼。 所以建议开发商应尽量在包销合同和买卖合同中约定由包销人承担共同履行的连带责任，从而避免包销人的恶意行为给开发商带来损失，而又不能通过行使有效抗辩及

56、追偿权利。另外，对包销后的剩余房屋，最好明确约定由包销人按包销价格购买。 6、开发商在现房按揭贷款保证中“连带”法律风险。按揭是房地产业与金融业互相交融的产物，是英美法系不动产担保的一项基本制度，从法理上分析，与大陆法系的“权利转移型非典型担保”的“让与担保”制度大致相同。商品房按揭是从香港传入内地的一种融资购楼方式，包括楼花按揭和现楼按揭。我国内地法律没有按揭的说法。楼花按揭是以其在预售合同中的全部权益为抵押，而法律规定的抵押是以现存实物为抵押标的的，因此称为准抵押。现楼按揭与城市房地产抵押管理办法第三条规定的预购商品房贷款抵押相同，也符合最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释第47条规定

57、的依法获准尚无建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物可作为抵押权的标的物的规定，属于现房抵押贷款。从我国的司法实务中通常将按揭作为抵押处理，已经不是英美法系原本意义上的按揭了。鉴于目前商品房担保贷款已成为我国房地产金融体系的重要组成部分，该解释在法律无明确规定的情况下，总结司法实践经验，将商品房按揭贷款统称为商品房担保贷款，包括以现房抵押的贷款合同和期房抵押的贷款合同，在第2327条中对商品房担保贷款纠纷案件的基本原则作出了相应规定。 在按揭购房条件下，开发商与买受人签订商品房买卖合同时，除首付款外买受人付款方式为银行按揭贷款。而在此之前，开发商要与银行签订住房按揭方式，来套取银行贷款作为开

58、发资金来源的“假按揭”行为。它实质上是一种开发商涉嫌将积压的房产套取银行信用，诈骗银行信贷资金而构成贷款诈骗罪的刑事犯罪行为。根据中华人民共和国刑法第193条的规定贷款诈骗罪是指以非法占有为目的，行为人采用虚构贷款理由、虚假证明文件等手段，骗取银行或者其他金融机构的贷款数额较大，占为己有的行为。它造成了房地产业的虚假繁荣表象，引诱社会上大量的资金涌入房地产市场，严重危害住房金融业务的健康发展，已经引起银行业、房地产界、司法界的关注。 8、不能按时交房的“退房”法律风险。2001年曾被称作房地产市场的“入住纠纷年”。开发商在商品房交付过程中的4大义务：将符合交付使用条件包括法定的和合同约定交付使用条件）的商品房按期交付给购房人；违反的法律风险是应根据合同约定承担违约责任；在超过合同约定的期限，开发商仍不能交付商品房的，购房人还有权解除合同。向购房人出示商品房竣工验收合格的文件可以是竣工验收报告也可以是建设项目竣工验收备案表