审前调解问题研究

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1、审前调解问题研究及模式探索（上）课题组* 课题组成员：丁寿兴 杨泉宝 包蕾 顾权如何在社会主义法治理念的观照下，顺应当事人主义的现代私法精神，充分实现司法的民主化，在纠纷的解决过程中凸显当事人合意和法律规则的契合，尊重当事人的程序自择权，体现纠纷解决的高度效率化，合理赋予审前调解制度所承担的历史使命，是我们司法实践面临的重要课题。虽然近年来从学术理论到司法审判实践，对于法院调解工作的讨论和实践甫兴未歇，但是完全倾力于审前调解，并且完整地从“理念-制度-规则-效果”分析模式对审前调解展开全面性、系统性、实证性的研究则殊为少见。本文的现实意义在于前瞻性地揭示审前调解制度对现阶段社会纠纷解决的重要意

2、义；比较性地鉴析国外和我国有关法院各种审前调解模式的特点；逻辑性地列析审前调解的法律特质和实践范式；系统性地论述审前调解与人民调解、法院立案工作以及简易程序（速裁程序）的功能性互动关系，从而重新完整地构筑审前调解的理论范式和具体操作模式，为当今日益快速增长的社会矛盾纠纷的解决提供一条成功、迅捷和可复制的进路。一、审前调解制度设计的理论考察基点（一）学理维度:充分体现纠纷解决的自治性、民主性和效益性人类社会的发展进步，在相当大的程度上是通过纠纷冲突解决方式的发展变化来展示的。当然，我们也不能否认的是，社会文明的进步和冲突解决方式的变化之间的密切关联，也是源于纠纷冲突作为人类生活的基本事实。 李琦

3、：冲突解决的理想性状和目标对司法正义的一种理解，载于法律科学2005年第1期。 所以，纠纷冲突的解决一直是对我们人类社会智慧的重要挑战，当然这其中既包括价值层面的抉择，更包括对精致制度设计的追求。当人类社会进入诉讼作为解决冲突纠纷主导形态的阶段时，当代社会中其他冲突解决方式（例如调解、仲裁等）的作用如何凸现，更如何与诉讼方式相得益彰共同发挥作用，却是我们现今面临的客观困局。但是学理维度上理念的抉择，会为我们首先寻找到价值方向上的突破提供进路。 首先，从伦理立场看，纠纷冲突的解决需要对个体意志独立性予以承认和尊重。在现代社会中对每个个体意志的尊重和保护是一项重要的社会伦理。正如伯林认为“人类社会

4、的生活状态不可避免的特征是每个人都不得不在相互冲突的、多元的价值或目的之间做出选择，以及对那些企图以强制方式推行价值与目的的一元权力进行反抗。而把选择自己希望的生存方式的自由交由每一个人这一点，恰恰与人类社会的实际情况相一致，是一种更具有人情味的理想。” 【日】加藤节：政治与人，唐士其译，北京大学出版社2003年版，第26页。所以，如何在冲突纠纷的解决过程中尊重和表现当事人的主体意志是非常重要的前提。其次，从功利立场看，纠纷冲突解决过程需要实现当事人的利益最大化。每个人利益最大化的最好甚至唯一的判断者只能是他自己，哈贝马斯的正义论就包括“只有个人才能最终判断什么是最符合他本人的利益”。 Hab

5、ermas, Moral Consciousness and Communicative Action, p67, 转引自慈祥继伟正义的两面，三联出版社2001年版，第93页。 现代经济学一个基本的理论前提就是，社会中的每一个经济个体是经济博弈活动中最佳权益的判断者。让纠纷冲突中的当事方亲身参与纠纷的解决，并在纠纷冲突解决的过程中提出或者选择最有利于自己权益的理性判断，无疑对纠纷冲突的解决具有积极的促进意义。再次，纠纷冲突的解决需要当事人对纠纷解决的过程亲自、公开、对等、平和地参与和充分说理。日本著名程序法学者棚濑孝雄对“当事人的合意”的强调甚至到了“绝对正当化原理”的程度，他认为“意思自治指

6、的是个人从根本上能够以自己的意思来营造自己居于其中的空间。根据自己意愿来形成每一个人与他人的关系意味着真正的自律自治。” 【日】棚濑孝雄：纠纷的解决与审判制度，王亚新译，中国政法大学出版社1993年版，第118页。纠纷的自治性解决需要当事人的亲身参与，即对冲突纠纷的解决能够充分地表达自己的意思，而不是被孤立在纠纷冲突之外。在纠纷冲突解决的过程中，还需要当事人平和地参与其中，不得以自身的暴力行为来促成纠纷的解决。因为动用私人暴力的冲突解决在直观上是摧毁了弱势一方当事人对冲突解决的自治性它表明的是，人变得重新听由动物性的本能的摆布，李琦：冲突解决的理想性状和目标对司法正义的一种理解，载于法律科学2

7、005年第1期。如果这样的话人类社会只会又回到丛林法则的原始社会。此外，参与纠纷冲突的当事人的地位应当是平等的，因为只有在平等地位的前提下，当事人冲突解决意志才能是自由的和充分发挥的。冲突纠纷解决还需要对过程充分公开，只有公开才能接受全体社会民众的评判和监督，冲突纠纷解决过程的程序性公正才能得到充分的体现。第四，冲突纠纷的解决过程需要实现普通民众的民主参与。不可否认，现代纠纷解决的主要方式是司法诉讼活动。但我们值得注意的是，如果说西方是以标准、经典、普通正式的诉讼程序为基点来设计整个司法制度和诉讼程序的话，而我国开始是以大众司法为基点来设计诉讼程序的。所以在司法过程中，调解看作是公民主动参与司

8、法活动的一种典型实践范式，它使司法脱离了权威主义而体现了社会普遍民众的共识和协作。同时，若从制度多元化趋势的立场出发,纠纷矛盾的解决也需要凸现多元互补的纠纷解决方式以实现社会整体的宏观正义。第五，冲突解决的效益性目标也是一项重要的价值取向目标。我们可以发现，从整体社会角度来看，冲突和纠纷的产生是并不会增加整体社会的福利，其自身只有负价值，所以时间、智力、金钱等资源在纠纷冲突解决过程中就必须实现最小化，这样该负价值才能降至最小，才能将有限的社会资源投入到其他能够实现社会总福祉的正值活动中去。同时，我们还发现在纠纷解决过程中博弈求效的效率价值取向追求,也正契合着现代市场经济的内在效率要求。因为在市

9、场经济中就需要以最小的交换成本投入来产生最大的社会经济效益，当事人对纠纷矛盾的解决也都希望最好是只投入最小的时间、经济等成本。（二）历史维度：中国传统纠纷解决文化视角的分析自从以孔子为代表的儒学“继往圣，开来学”，在社会生活各方面明显占有主导地位后，其核心的“和合”思想对我们整个社会民众的世界观、人际观产生着深刻影响。“和合”两字自春秋时期开始连用，它包括和谐、和平、和睦、中和、融合、联合、合作等含义，强调在人与自然、人与社会等方面应顺合客观规律，求得和谐，应该奉行“天人合一”、“中和为道”、“内睦家昌、外睦相济”，论语学尔中就说“礼之用，和为贵”，推崇“和实生物”、“和合而兴”，意思是不同事

10、物、不同要素由于达到了和谐相处，能够发挥出各自的特点和作用，并且能够吸收其他事物和要素的积极成分而发展自身，从而使整体具备新的性质和功能， 沈秀敏：和合而兴论我国社会发展与和合思想，载于毛泽东思想研究1998年第1期。值得注意的是，儒家的和合思想并不是否认和排斥矛盾的客观存在，而是希望通过矛盾的克服与解决，最后形成矛盾各方的总体上的平衡、和谐、合作状态。 李莉华、刘立强：和合思想无讼诉讼调解，载于中共南宁市委学校学报2005年第4期。在“和合思想”的影响下，官方统治阶级推崇“无讼”、“无争”的理想社会愿景，追求人伦基础上的社会和谐的“礼治”社会， 礼礼运中曾说“夫礼，先王以承天之到，以治人之情

11、，故失之者死，得之者生”。认为只有符合“天时”、“人情”、“法理”的纠纷解决方式才是公正的，才具有社会生命力的。因此，为解决客观存在的各类社会纠纷，历代统治者都希望从道德信条、伦理观念、生活准则等多方面，从“情”“理”“法”多维度，多以调解的方式来解决纠纷和冲突，因为诉讼意味着对抗，调解意味着双方的谅解和融合，可以重新回归到和谐的状态。所以，在官府裁决“狱”、“讼”的同时，根植于中央集权专制主义和家国合一的宗法社会土壤的替代性纠纷解决模式大量的存在着，为实现“和合社会”发挥着非常重要的作用。例如，大量客观存在的“宗族调解”、“乡保调解”、“邻里调解” 占锦：中国传统调解制度的运行机制及其特点，

12、载于北京教育学院学报第2004年第12期。、“行会调解” 刘婷婷：浅议清代的调解制度，载于云南大学学报法学版2005年第6期。，它们将官府堂审和私人和解结合起来，调动社会各种力量投入到调处息讼的活动中去，既使得树立统治机关的司法威信，又可以密切调解与诉讼的联系，使得它们各司其职、互相补充、互相协调，互动地、较好地完成解决平息纠纷、维护社会稳定的任务。即使到今天，这样的文化传统依然能够唤起人们心中对成功纠纷解决模式的认同感，因为即使现代诉讼审判活动也无法对当事人之间的全部关系进行综合考察和评估，只能对存在争议的法律关系进行审理裁判，但判决的结果往往是差强人意。虽然，“和合思想” 也存在着负面影响

13、，但是“没有最好的法律，好的法律只是指适合国情的法律” （法）孟德斯鸠：论法的精神，张雁深译，商务印书馆1982年版，第188页。，由“和合思想”所派生出来的“讼”“调”结合的多元化纠纷解决观念和机制，明显为我们对现今的纠纷冲突解决活动在思想内核和制度操作上赋予新的内涵和功能提供了坚实的历史文化基础。 （三）现实维度：审前调解制度设立的可能性和可行性我们应当认识到设计和评价一种法律制度应首先确保符合其内在价值标准，使其具备最低限度的社会公正合理性，该价值标准应从程序本身而不是从外部因素进行体现。在现代法治国家中，制度设计者的目的在于通过具体纠纷解决过程中“法的空间”的形成，来实现实体法体系欲构

14、建的特定社会秩序。但对于每一个利用诉讼程序的当事人来说，其关注的只是解决眼前的个体纠纷，获得其想象得到的某种“利益”，包括财产的获得、法律关系的确定、变更、消灭，甚至只是可能某种心理上的满足。这些形态各异的利益要求，在诉讼程序提起之时，都要被翻译成权利话语，惟有如此，才能获得国家司法制度的承认和救济，但法治之下的诉讼程序讲求长期刚性和安定性，这种翻译和实现过程不可避免的要剔除或者牺牲当事人的某些要求。 王亚新：民事司法“调审分离”制度化的一例日本的民事调解制度和诉讼上的和解，载于法律思想网。针对上述问题，我们必须寻找一个能够实现纠纷中当事人个体权益和整个社会法治目标共赢的纠纷解决模式。在寻找和

15、建构新的纠纷冲突解决模式的过程中，我们认为存在以下的可能性和可行性。首先，现行诉讼裁判程序的内在缺陷，要求我们对不同的类型纠纷应选择不同的解决方式予以解决。例如，对于小额纠纷，诉讼无疑是时间和金钱成本高昂的一种解决方式，又如对于家事、商事纠纷，保守秘密、继续维持信任合作关系的要求有时高于查明事实，这又是诉讼所不能保障的，所以法院应尽可能的创设新的“司法产品”，以满足不同类型纠纷以及当事人个性化的需要 乔欣、王克楠：司法ADR与我国纠纷解决机制之完善，载于法制日报2001年6月10日。；其次，从法院和社会资源来看，我们具有充足的解决纠纷的人力资源。随着这些年我们法院人事制度的不断改革，现在法院和

16、社会上有很大一部分的工作人员（包括退休的老法官）符合主持此项工作的条件，他们拥有较高的政治素质、丰富的社会经验、严格纪律观念和较好的人际沟通能力，他们对法律规定比较熟悉，更有主持调解工作的亲和力、说服能力和谈判交涉能力，因此可以和纠纷当事人一起共同努力在现行法律框架下解决各类社会纠纷和矛盾；再次，设立多元化的纠纷解决方式，可以实现诉讼内调审分离，从而消除强制调解的威胁，增强调解的自愿性比例。在诉讼调解中，由于法官主导调解，忽视了当事人参与程序的主体性，法官的审判权和当事人的诉权也缺乏互相制约，更多的主导程序运作的权力在于法官，因此诉讼调解更多地带有法官强制的色彩，而在审前调解中调解员处于中立的

17、地位，起到协调和促进当事人交流的作用，强化了当事人的主体意识，权利得到了最大的尊重和维护，因为当事人才是自己最佳利益的判断者，纠纷解决的合意应由当事人作出，这样明显尊重了当事人的处分权利，当事人可在充分地沟通中逐渐消除分歧，回到理解合作的轨迹上来。综合上述各项维度的考察，使我们有充分的理由将更多注意投向现阶段我国多元化纠纷冲突解决机制的构建。随着现今我国市场经济体制的日益发达，法治环境的日趋完善、社会主体法律和权利意识的逐渐加强，法院作为社会纠纷冲突的主要解决主体已经承受太多不应该承受之重。但是作为一种迅捷、低廉、优化、各方共赢的纠纷处理模式，调解在现代西方却被盛赞为美丽的“东方之花”，作为构

18、建多元化纠纷解决机制的钥匙。这种“墙内开花墙外香”的境遇，更使得我们有必要对我们现行法院审判和调解制度的关系进行深一步的反思。因此，在纠纷的解决过程中充分实现当事人合意和法律规则的契合，重新构筑具有普适意义的多元化纠纷解决的实践范式，这无疑已经成为我们进一步再构我国纠纷冲突解决机制的重新开始。二、比较法考察和相关法院具体模式之评鉴（一）比较法考察1、美国模式。随着比较法研究水平的不断提高，目前对于美国多元化纠纷解决机制介绍的文章可以说是汗牛充栋了。归纳起来，其主要具有以下特征，首先，在美国ADR分为一般ADR和司法ADR，后者学者又称之为法院附设ADR（Court annexed ADR），主

19、要是指由法院进行管理、监督或者主持的ADR模式；其次，司法ADR程序和法院诉讼程序有一定制度上的联系，其是一种有一定公共权力参与的纠纷解决方式，但这种公共权力的参与程度相较于审判而言又是不完全的，所以从本质上讲司法ADR是一种具有准司法性质的程序；再次，虽然法院在ADR过程中具有主导作用，但是调解与审判严格分离的，调解在开庭审理前进行，调解交由非盈利团体的调解协会来进行，但其程序根据法院的规则来确定，主审法官不参与调解，因此他们不能对调解的双方当事人施加不利影响，并且调解的方式允许双方可以一致设计并保持对过程的控制权。第四，如果拒绝参加ADR的一方当事人如果没有得到比调解结果更有利的判决时，则

20、要承担拒绝调解以后双方所产生的诉讼费用。这种带有惩罚性质的措施增加了当事人的诉讼风险，在一定程度上抑制了当事人滥用诉讼权利的行为，增强了调解的可接受性； 刘亚玲：司法ADR和我国法院非讼纠纷解决机制的构建，载于诉讼法文丛2005年第1期。第五，因为ADR中法院附设调解的协议不具有强制执行力，当事人若调解不成，可能寻求诉讼的解决，所以除非当事人达成协议，对于调解中披露的信息被进行着严格的保密。 See Nancy H. Rogers, Craig A. Mcewen. MediaationJ. Law, Policy and Pratice, 1994, (15)这种保密的目的既是为了维护当事人

21、的合法权益，也是为了消除可能对法官的裁断产生先入为主的不利影响。2、日本模式。日本判决外纠纷解决机制分为民事调解和诉讼中和解制度。日本民事调解制度的建立，直接的原因是因为当时仿照欧洲大陆建立的民商法制度不适合社会的需要，根据民法规范通过诉讼程序解决特定的纠纷，结果往往不尽如人意。因此，急需寻求一种过渡性的途径，缓解西化的法律体系和诉讼制度与日本本土社会现实的矛盾。虽然，中、日两国都有文化传统惯性形成的厌诉心理和追求和谐关系的价值观，以及诉讼程序的诸多不便带来的当事人对诉讼的回避，但日本却以现代的当事人主义的法理加以论证，充分利用调解这种工具来缓冲法律文化的冲突，体现在法律条文上则是日本民事调停

22、法第一条(本法宗旨)：“当事人在相互让步的基础上，合情合理地解决有关民事纠纷为本法的宗旨”。在基本原则上，日本调停法强调的是当事人的自治和处分权，旨在淡化权利义务的严格区分。 吕珏：中日调解制度比较，载于山西高等学校社会科学学报2002年第10期。日本的调解属于非讼程序的一种，它主要由法院负责运作，在制度上与诉讼审判相分离，而在功能和实际应用上又与诉讼交织在一起的纠纷解决方法。纠纷被交付调解有主要两种途径，一种是当事人向裁判所申请调解，这完全在诉讼外进行的，若调解不成，当事人可以另行起诉；另一种是当事人起诉后，由法官依职权交付调解程序，调解期间诉讼程序只是暂时中止，若调解成功则按撤诉处理，若调

23、解不成，则恢复诉讼程序。在上世纪80年代后期，日本法院在司法实践中创设了“辩论兼和解”的程序，在不开庭的非公开情况下，法院和当事人双方围绕椭圆形桌子，以书证为基础，通过口头陈述、交换意见、确定争点，寻求和解的机会。日本1996年的新民事诉讼法将这种“辩论兼和解”的做法规定在辩论准备程序之中。这些对于我们的构建审前调解制度都具有很强的借鉴意义。此外，日本的调解制度设计提供了诱导性和强制性的规定，例如申请调解缴纳大诉讼费比正常的诉讼费可以大幅度减免；在由一方当事人向法院申请进行调解而开始的程序中，即使另一方当事人并不情愿，法院也可以强制其进入调解程序。受到传唤的当事人如果没有正当理由据不到场接受调

24、解，法院可以处以5万日元以下的罚款。3、台湾模式。我国台湾地区非常重视法院调解，“司法院”的民事诉讼须知规定：“讼则终凶，古有明训。凡诉讼者，动辄经年累月，不但荒时废业，且耗费金钱，纵获胜诉，以往往得不偿失。若其败诉，所受损失更为重大。古于未起诉之先，如有调解之可能，宜先行调解，即令调解不成至起诉。”上述规定实际上表明台湾地区法院调解制度的立法意旨。 陶然：从两岸法院调解制度之比较看法院调解与法院附设调解，载于台湾法研究2006年第1期。台湾地区民事诉讼法规定的调解制度是在诉前进行，亦称法院调解，是指法院在当事人发生争议时，在当事人起诉前进行调解，促成其达成协议，避免诉讼程序发生的程序。 齐树

25、洁：民事司法改革研究，厦门大学出版社2000年版，第154页。关于其性质，台湾学者认为，该“调解程序，性质上本属非讼事件而非民事诉讼。” 王甲乙、杨建华、郑健才：民事诉讼法新论，台北三民书局1998年版，第496页。根据台湾地区“民事诉讼法”第403条的规定，下列案件，除有第406条第一项所定情形外，于起诉前，应经法院调解：（1）不动产所有人或地上权人或其它利用不动产之人互相间相邻关系发生争执者。（2）因定不动产之界线或设置界标发生争执者。（3）不动产共有人因共有物之管理、处分或分割发生争执者。（4）建筑物区分所有人或利用人互相间因建筑物或其共同部分管理发生争执者。（6）因定地上权之期间、范围

26、、地租发生争执者。（7）因道路交通事故或医疗纠纷发生争执者。（9）合伙人间或隐名合伙人与出名营业人间因合伙发生争执者。（10）配偶、直系亲属、四亲等内旁系血亲、三亲等内旁系姻亲、家长或亲属相互之间因财产权发生争执者。（11）其他因财产权发生争执，其标的之金额或价款在新台币十万元以下者。另，第577条规定：“离婚之诉及夫妻同居之诉，于起诉前，应经法院调解。”第587条规定“终止收养关系之诉，于起诉前，应经法院调解。”台湾地区“民事诉讼法”规定，调解程序由简易庭法官行之。调解由法官选任调解委员会一人至三人先行调解，俟至相当程度有成立之望或其他必要情形时，再报请法官到场。但两造当事人合意或法官认为适

27、当时，亦得径由法官行之。选任调解委员会是由地方法院首先将其管辖区域适于调解委员会之人选列册，以供选任；同时，法官于调解事件认有必要时，亦得选任前任名册以外之人为调解委员。当事人对于前项调解委员会人选有异议或两造合意选任其它适当之人者，法官另行选任或依其合意选任之。 陶然：从两岸法院调解制度之比较看法院调解与法院附设调解，载于台湾法研究2006年第1期。调解若经当事人合意而成立，与诉讼上的和解具有同等的效力，若调解不成立，法官应发给当事人证明书，以便当事人凭以起诉。同时，按照台湾地区“民事诉讼法”第422条的规定，调解程序中，调解委员会或法官所为之劝导及当事人所为之陈述或让步，于调解不成立后之本

28、案诉讼，不得采为裁判之基础。通过以上比较，我们可以发现美国司法ADR的理念和许多实践因素有很多值得我们借鉴，但是由于国情和法治水平的重大差异，美国ADR整体复制性较差。日本充分注意到了调解与诉讼活动有机互动，同时调解程序具有相对独立性，避免了审判权对调解的不当影响。台湾的审前调解理论和实践模式较为成熟，同时华人社会的相似性使得规则上有更多借鉴共通之处，其强制调解范围也很值得今后我们民事诉讼中有关调解部分修改参考。（二）现行法院审前调解实践典型模式的评价在目前法院受理的各类案件中，民事诉讼案件量最大，约占全部案件的90%，所涉及案件绝大多数是人民群众日常生活中的矛盾和纠纷。因此“能调则调，当判则

29、判，调判结合，案结事了”成为了现今法院处理各种纠纷重要原则。上海法院经过多年摸索和尝试，主要形成了以“人民调解窗口”为特色的长宁模式和以“立案庭诉前调解”为特色的浦东模式两大主要模式。长宁模式的特征是，将人民调解组织引进法院并设立专门工作窗口，就地对涉诉民事纠纷进行替代调解，区司法局为此组建区联合人民调解委员会，选聘退休民事法官及其他适格社会人士担任窗口人民调解员，法院则负责提供调解场所和调解案源，并派遣专职调解法官对窗口调解进行指导。其具体做法是由法院将婚姻、三费、相邻、民间债务等八类涉诉简易民事纠纷经当事人同意委托窗口进行调解。窗口对受托纠纷编立人民调解案号。委托调解分为诉前调解与审前、审

30、中调解。当事人经窗口调解达成协议后，诉前调解纠纷可经当事人选择，由联合调委会出具人民调解协议书或者由法院立案后出具民事调解书（案件受理费减半）；审前调解则可经当事人选择，由联合调委会出具人民调解协议书后由原告向法院撤诉（案件受理费按25收取），或者由法院出具民事调解书（案件受理费减半）。浦东模式主要特征是，根据当事人自愿的原则，对部分案件在立案前委托法院聘任的诉前调解员进行调解，并可根据当事人的请求，将调解达成的协议制作成民事调解书。诉前调解的主要流程是：一、选案，法院立案庭调解法官选择适宜进行诉前调解的案件，先征询原告方意见。原告方愿意诉前调解的，再征询被告方意见。被告方亦愿意诉前调解的，由

31、当事人选择诉前调解员；二、调解，调解法官安排时间，由专门的诉前调解员主持当事人调解；三、调解成功出具调解书，调解成功的，法院制作调解书送达当事人并收取费用；四、若调解不成功则立案启动诉讼程序，调解不成的，立即将案件转入诉讼程序，由审判庭进行审理。诉前调解时限原则上为收到起诉状之日起20个工作日。特殊情况下调解法官可适当延长期限，但必须是双方当事人均表示同意。对于通过诉前调解解决的案件，若还需要立案的话则可以大幅度减免诉讼费用。通过比较不同法院的审前调解模式，长宁模式的特征是充分依赖人民调解联合委员会的力量，但是法院在审前调解的过程中容易丧失主导地位，不利于更充分发挥的法院司法权威作用。浦东模式充分体现了法院的主导作用，但是更着重于诉前调解（立案调解）阶段，与简易速裁程序没有实现更加紧密结合，从而没有更好实现各项机制的整合互动。可以说，各地法院都在或多或少进行审前调解，但是多为尝试和探索，缺少完整自洽的成熟理论指导和成功制度的保障。（作者单位：院长室 立案庭）（责任编辑：邵勋）14