商法的独立和独立的商法

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1、商法的独立和独立的商法 摘要:本文采用历史考察与现实分析的措施,在研究商法独立的历史轨迹、商法独立背面临的危机和商法独立的客观现实的基本上，进一步探讨了独立商法的内在本质和外部边界。并主张,在国内大力发展市场经济的条件下，商法既不应觉得是民法的特别法，也不应将其纳入经济法的范畴，它在国内法律体系中应占据独立部门法的地位。 核心字:商法地位独立性商法（Commeriala)在国外浮现的历史比较悠久,它是世界各国法律体系的有机构成部分,在各国的法律体系中占据十分重要的地位。由于在社会制度、经济构造、法制背景、民族老式等方面的差别，各国对商法的结识并不完全相似，虽然在同一国家，人们对商法的理解也存在

2、一定的分歧。一般来讲，商法按其体现形式,可分为形式意义的商法和实质意义的商法。形式意义的商法是指国家立法机关所制定的以“商法典”命名的狭义商法，即指立法机关根据法定程序所制定的商法典。实质意义的商法则是指调节商事关系的法律规范的总称。在市场经济条件下,一种国家也许没有商法典，但不也许没有实质意义的商法。 商法在国内大陆则是随着经济体制改革的进一步深化，才逐渐地由法学界所承认和使用。国内要实行社会主义市场经济，接受WT规则,同国际惯例接轨,就必须发挥商法在发展市场经济中的积极作用。早在1984年月中国经济法研究会召开成立大会时，当时的名誉会长谷牧同志就明确提出，要制定国内的商法,并让法学界充足研

3、究论证。中共十四届三中全会于199年11月日通过的中共中央有关建立社会主义市场经济体制若干问题的决定将国内法制建设的目的拟定为:“遵循宪法规定的原则，加快经济立法,进一步完善民商法、刑事法律、有关国家机关和行政管理方面的法律,本世纪末初步建立适应社会主义市场经济体制的法律体系;。”当人们的脚步刚刚跨入1世纪门户之时，便传来了一种令人兴奋的喜讯:几乎是在中国被批准加入WTO的同步(20X年11月日世贸组织第四届部长级会议,在卡塔尔首都多哈通过了有关中国加入世界贸易组织的决定），中国法学会商法学研究会宣布成立了（20X、11、8)。这就为国内创设和研究商法提供了良好的条件与契机。国内是社会主义条件

4、下的市场经济国家,目前虽没有制定商法典，但绝不意味着国内没有实质意义的商法。根据国内商事立法的现状，并借鉴国外成功的立法经验，笔者觉得,商法已经成为国内法律体系中一种十分重要的法律部门。商法所调节的商事关系重要有商事组织关系、商事交易关系、商事代理关系、商事自律关系和商事监管关系等五种类型，而调节这些商事关系的法律、法规、规章以及商事自律性规范和商事习惯，就是本文所称的商法。商法的独立地位问题在19世纪是不争的事实。但20世纪以来,商法的独立地地位面临“民商合一”和“经商合一”的两次挑战和困惑,这对中国立法机关和法学界的影响尤为严重。因此,商法的地位问题仍是商法理论中最为基本和最为重要的问题之

5、一,由于它直接关系到商法的前程命运与价值评判。本文试图在对西方国家商法作为一种独立法律部门的历史轨迹与形成过程进行实证考察的基本上，进一步探讨国内商法独立的内在本质和外部边界。 一、商法独立的历史轨迹与现状 为了用科学眼光观测商法的问题，最可靠、最必要和最重要的就是不要忘掉基本的历史。商法作为一种独立的法律部门有着历史的必然和现实的体现。为了揭示商法产生、发展和变化的客观规律，我们必须对商法的形成进程做一种概括的历史考察。 （一）商法独立的历史轨迹 1、商法独立的基本形态-中世纪的商人法（LMrchant）。 依通说而言，西方国家的商法来源于欧洲中世纪地中海沿岸的诸自治都市,其初始形态为商人法

6、。中世纪（大概从5世纪持续到15世纪)的欧洲封建社会,虽然自给自足的自然经济占主导地位,但随着生产力的提高和社会的进步，商品互换和对外贸易日渐繁华。从11世纪起,地处交通要塞的地中海沿岸的许多地方大多发展为都市。尽管封建主和贵族们蔑视工商活动,天主教廷觉得借贷生息亵渎了神灵,但由于都市昌盛,商业繁华,在乎大利“热那亚人，人人皆商。”于是,经商逐渐成为一项置产兴业的恒久职业。商人队伍的发展壮大,使商人最后成为一种独立的阶层。为了争取自由,挣脱封建和宗教势力的束缚，商人们纷纷组织起来成立了自己的行会，这就是“商人基尔特”。由于封建国家的性质,商人的商事活动和商事利益得不到切实保护,于是商人基尔特在

7、自身发展中便凭借优越的经济实力，拥有了相应的自治权和裁判权。商人基尔特不仅有权承认和接纳商人,协调商人之间的关系，解决商人之间的纠纷,并且有权根据自己的商事生活习惯，制定自治规约、从事商事裁判和组织商事法庭。行会将商事习惯定为自治规约,在行会内实行，该种规约于1世纪至14世纪历经几百年,终于形成了中世纪的商人法。在不列颠百科全书中,商人法被解释为：“中世纪期间有关商人、商业事务的习惯法规和原则的总称。是11世纪初期发展起来的,目的在于保护不受本地法律管辖和保护的外国商人。它构成了近代商法的基本”美国学者伯尔曼研究觉得:“正如封建庄园法的状况同样,11世纪晚期和1世纪也是商法变化的核心时期,正是

8、在那时,近代西方商法的基本概念和制度才得以形成,更为重要的是，也正是在那时，商法在西方第一次逐渐被人们看作是一种完整的、不断发展的体系，看作是一种法律体系。”因此，商法在中世纪不仅形成了一种独立的法律体系,并且也获得了相称限度的发展。 作为商法独立的初始形态的中世纪商人法,归纳起来，重要有如下几种方面的特性。(1）“商业革命”对商人法的形成起了决定性的作用。在中世纪具有特殊身份的人均有专门的法,如封建主有庄园法、神职人员有教会法。在商人进行的这场“商业革命”中,商品经济飞速发展，商人阶层逐渐形成，尊重个人价值和实用主义、容忍多元伦理存在的新教，则“使经商致富不再是恶习,而成为上帝保佑的标志。”

9、商人作为特殊的阶层浮现于封建庄园经济和教会占统治地位的背景下，为了保护自身的特殊利益,不被封建主和教会所压迫，在政治上获得自治地位的商人便为自己制定了商人法，并使之成为一种独立于封建庄园法和教会法的商人法。正如西方学者所言:“商业革命有助于造就商法，商法也有助于造就商业革命”。（2）商人法具有习惯法的性质。商人法以商人习惯法或商事习惯法的形式浮现,体现的是商人们的共批准志，并没有掺入国家意志,固然不具有国家制定法的性质。（3）商人法是商人团队的自治法。商人法是商人团队为了协调商人之间的关系而制定的自治规则,故其效力仅及于商人团队的成员，即商人。非商人自然不受该自治法的规范与约束。（4)商人法的

10、内容十分广泛。商人法重要涉及商人资格、商号规则、诚信原则、商事合伙、居间、行纪、商事代理、借贷制度、票据制度、保险制度、海商制度等内容，为后世各国商法典的制定奠定了坚实的基本。(5）商人法中最为发达者首推海商法。例如,盛行于地中海沿岸的康苏拉度法、盛行于大西洋沿岸的奥勒伦法以及盛行于波罗的海及北海沿岸的威斯比法。这也反映了商人法的地区性特点。 2、商法独立的中间形态-初期的国家单行商事立法。 16世纪以来，欧洲民族主义兴起，封建割据势力衰落,占统治地位的寺院法多被废弃,统一的民族国家纷纷成立,商人团队逐渐消灭，在国家趋向统一的历史条件下,昔日的自治都市也不复存在。与此相适应,作为商人自治法的商

11、人习惯法逐渐过渡到、上升为国家商事立法，初期的国家商事立法大多采用单行法的形式。 法国路易十四于167年3月颁布的商事条例开辟了国家商事立法的先河,系最早的商事单行法,该条例专门规范陆商活动,合计1章112条,涉及商业性质、商人、商业簿记、合伙(无限公司）、票据、破产和商事裁判管辖等内容。161年8月,路易十四又颁布了海事条例，该条例专门规范海商活动，类似于目前的海商法,共有5编，涉及海上裁判所、海员及船员、海上契约、海港警察、海上渔猎等内容。该条例颁布的目的在于加强王室对海事贸易活动的控制，排除奥勒伦法和康苏拉底法对法国海商活动的合用。 德国未统一时,仅有普鲁士一邦,普鲁士即着手制定了成文商

12、事法，如27年的普鲁士海商法、71年的普鲁士票据法、776年的普鲁士保险法和1794年的普鲁士一般法等。而普鲁士一般法则是一部集民商法规范于一体的综合性法律,其中商事方面的规定类似于法国173年的商事条例。 作为商法独立的过渡形态的国家单行商事立法有几种明显的特性：（1）国家单行商事立法是中世纪商人习惯法的继承和发展，在内容上既带有浓厚的商人法色彩,又反映了中央集权国家的主线意志。(2）国家单行商事立法，受法学著作的影响很大。在民族国家制定成文法的历史过程中,产生了许多商法论著,如,法国学者萨维尼于17年出版的论完全商人、德国学者马奎德于162年出版的商事主体的政治和法律地位,德国学者凯萨尔吉

13、斯于1世纪中叶出版的商法论等。它们为初期国家商事立法的形成起了举足轻重的作用,其中，德国普鲁士一般法逐句逐段地引录了马奎德商事主体的政治和法律地位中对商法原理的概括,涉及商人、商事行为、汇票、经纪人、海商、承运人等内容。(3)国家单行商事立法为后来商法典的诞生奠定了坚实的基本。初期的国家单行商事立法在商法的历史长河中起到了承上启下的作用，为商法典的制定奠定了坚实的基本。例如,法国商法典是在路易十四商事条例和海事条例的基本上编纂而成的，而德国一般商法典（即旧商法典)则是以普鲁士一般法为蓝本而制定的。 3、商法独立的高档形态-商法的法典化 为了巩固法国大革命胜利的成果，适应市场经济的发展需要，进一

14、步规范商事活动,拿破仑于任命涉及法学家和实业家在内的7人委员会,着手起草法国商法典。在广泛征询意见的基本上，于8发布了商法典草案,189月议会正式通过了法国商法典，并自181月日起实行。法国商法典全文共分4编648条。第一编为通则，共章，涉及商人、商业账簿、公司、商业交易所及票据经纪人、行纪、买卖、汇票、本票和时效等。第二编为海商，共章,涉及船舶、船舶抵押、船舶所有人、船长、海员、佣船契约、载货证券、租船契约、以船舶为抵押而设定的借贷、海上保险、海损、货品投弃、时效、拒诉等。第三编为破产,共章，涉及家资分散、破产、复权等。第四编为商事裁判,重要涉及商事法院、商事诉讼和商事仲裁等内容。法国商法典

15、是世界上第一部划时代的商法典,首开民商法分立之先河,标志着商法在人类法制史上已经完全成了一种独立的法律部门。 （二)商法独立背面临的挑战和困惑 法国商法典颁布后,欧洲大陆各国纷纷仿效,相继颁发了自己的商法典，例如，的卢森堡商法典、8的比利时商法典、129年的西班牙商法典、33年的葡萄牙商法典、835年的希腊商法典、183年的荷兰商法典、15年的土耳其商法典、15年的意大利商法典、175年的埃及商法典、889年的阿根廷商法典和1897年的德国商法典等。由此可见，商法作为一种独立的法律部门，在19世纪是不容置疑的客观存在。但人类进入世纪后来。商法的独立地位则面临着“民商合一”和“经商合一”的两次挑

16、战和困惑。 、“民商合一”对商法独立的挑战。世纪上半叶，某些国家一反1世纪已成定局的立法格局，实行民商合一，将商法的有关内容纳入民法典之中，对商法的独立地位第一次提出了挑战。瑞士是首开民商法合一先河的国家。瑞士颁发民法典，19瑞士将其具有商事法性质的债务法纳入了民法典第5编之中。瑞士的债务法最早于1872年颁布，该法第一编为总则,第二编为契约各则,涉及行纪、仓库、寄托、运送、承揽运送、经理权等内容，第三编为公司、有价证券及商号、产业合伙、票据、商业登记、商业帐簿等内容，保险法未列入。但第5编债务法的条款顺序号则是从头开始，单独编写的。泰国于195年颁发了民事商事法典虽属民商合一模式，但实属“民

17、商平行制”。意大利在192年修订民法典时则改采民商合一体例。此外,尚有芬兰、丹麦、挪威、瑞典、蒙古、老挝等国也实行了民商合一的立法体例。 实行民商合一的理由重要是：（)民事商事同是私法的调节对象,因此，应实行“私法一体化”的立法体制;(）在现代社会中，民事商事互相渗入、互相牵制，实难辨别，民商合一可以避免立法的反复;（3)商人已不是一种独立的阶层,没有单独制定商法保护的必要;（4)民商合一后，可以减少法律合用上的困惑。其实,民商合一仅仅是一种形式上的合一，即把本来属于商法的某些内容硬性附加在民法典中,这样不仅使本来就十分庞大的民法体系更显膨胀，并且使民法和商法都不够协调。甚至在民法典之外又单独

18、制定了公司、证券、票据、保险、海商和破产等单行法律，这事实上是“名合实分”或者“貌合神离”。此外,竭力履行民商合一的国家，大多是某些小国家、经济关系比较简朴或市场经济不太发达的国家。民商合一仅仅消除了形式意义上的商法典,在法律体系和法学理论上并不能消除商法作为一种独立法律部门的存在。 2、“经商合一”对商法独立的挑战。2世纪下半叶，人们的哲学观念、经济观念和法律观念发生了主线的转变。哲学界觉得极端的个人主义和自由主义是导致社会危机和战争劫难的重要本源；经济学界抨击对市场调节作用的过于笃信，竭力推崇国家对经济活动的合适干预;法学界则确信,法的价值已不在于抽象的个体权利，而在于社会的整体利益。在这

19、些新思潮的冲击下,经济法以崭新的面貌呈目前人们面前。经济法浮现后,商法的独立地位又一次面临挑战和困惑。有学者觉得，经济法是调节多种职业阶层之经济生活特别关系的法规之总称,其中涉及商法,有学者则觉得，经济法是增进民商合一而替代商法的总名称。这种观点在较长的一段时期内始终困扰着中国法学界。用经济法来替代商法，在市场经济的条件下,不仅不也许，并且会阻碍市场经济的健康发展。其实,商法是对市场主体和交易行为的确认，是对市场经济的基本性调节,而经济法则是对市场主体及交易行为一定限度的限制或干预，是对市场经济的第二次调节，是对商法的补充和救济。因此,经济法和商法是相辅相成，有着交叉、兼容关系的两个不同的法律

20、部门。 3、商法独立背面临的困惑。面对古老而成熟的民法,许多学者呼唤着商法的理论和学说,但也面临难以名状的困惑:懂得商法的过去,却说不清商法的目前，更看不透商法的将来。根据赵旭东专家的归纳，商法面临的困惑重要表目前6个方面:(）什么是商法?商法调节的对象究竟是什么？商事关系与民事关系如何界定?（）究竟什么是商事行为？它与民事行为如何辨别?（3）商法的立法基本究竟是商事主体还是商事行为?（4）商法的体系如何构建？它的范畴和内容如何拟定?商法究竟由哪些部分构成?（）商法与民法、经济法的关系如何解决?商法究竟是民法的特别法,还是与民法、经济法并列的另一独立的法律部门?()商法究竟是公法还是私法?为什

21、么说它是具有公法因素的私法？而不是具有私法因素的公法？ （三)商法独立的现状 19（即光绪9年2月5日)国内清朝政府颁布了大清商律,共有商人惯例9条和公司律131条,但没有波及其她内容，其规定较为简朴，体例虽仿效日本商法，但内容多采用德国商法，这是国内历史上第一部单行的商法。19孙中山先生领导的辛亥革命推翻了清王朝的统治,于19建立了中华民国。中华民国成立之初,宣布凡清代法律，不于国体抵触者,仍然有效,故大清商律暂准援用。中华民国在对大清商律草案进行修改的基本上，于191月、3月先后颁布了中华民国公司条例和中华民国商人惯例，均自同年9月1日施行。北洋政府于923年曾起草了一部商法草案,但未能正

22、式颁行。由此可见，国内在清朝末年和中华民国初期实行的民商分立的立法格局。但国民党政府奠都南京后，当时的立法院为求商事法律易于修改，以适应新兴工商业的发展，在民商法典的制定方面，主张采用民商合一模式。199年中华民国民法第一编总则发布后，由立法院院长胡汉民等人向国民党中央政治会议第次会议提交了一份有关制定民商统一法典的提案，政治会议审查通过了该提案，并从八个方面进一步论述了采用民商统一法典的理由。其中，第四条理由为“民商合一，已成为世界立法之新趋势,国内何可独与相反。”这对国内法学界的影响非常深远,甚至目前尚有许多学者觉得,民商合一是经济发展需要而形成的,是现代法律发展的一种进步趋势。 但实事求

23、是来看,当今世界立法的发展趋势重要是民商分立,而不是民商合一。根据国外有关资料记录,目前大概有60多种国家制定有独立的商法典。在欧洲,11个国家有商法典;在美洲、大洋洲1个国家有商法典；在亚洲，1个国家有商法典;在非洲,21个国家有商法典。各国的商法典自颁布以来,社会历史、政治、经济、文化发生了巨大变化,为了进一步适应社会经济的发展需要，各国采用了不少措施借以完善商法。重要表目前如下两个方面:一是对商法典进行了不断修订,如日本商法典自颁发以来，已经修改、补充了35次之多;二是在商法典之外颁发了许多单行的商事法律。二、独立商法的内在本质与外部边界 （一)独立商法的内在本质 1、私法公法化。公法与

24、私法之分,源于罗马法并始终为西措施学者所沿用。随着社会主义市场经济体制的确立,国内法学界也开始接受了西方老式的公法与私法的二元论。一般来讲，规定公权利义务关系的法律为公法，规定私权利义务关系的法律为私法。公法维护的是宏观利益,即国家利益和社会公共利益，其调节原则为国家或社会干预原则(或曰非意思自治原则）,而私法维护的却是微观利益，即公民个人和法人的私人利益，其调节原则为意思自治。商法的规范对象重要是营利性主体的营利行为,故商法属于私法范畴,但到了近代，鉴于社会经济生活的深刻变化,再加之受“社会本位”法律思想的影响,许多国家在商法领域逐渐变化了以往“放任主义”的态度,而采用了积极的“干预主义”政

25、策,这种倾向,学者称之为“商法公法化”。现代各国的商法“虽以私法规定为中心，但为保障私法规定之实现,颇多属于公法性质的条款,几与行政法、刑法等有不可分离之关系，却已形成商事法之公法化。”？这就是说,商法具有私法性质,但却带有较为浓厚的公法色彩。例如,德国商法典第一编第二章有关商事登记的规定,法国商事公司法第二编有关刑事惩罚的规定（第23条至第489条)，国内票据法有关对票据违法行为予以行政惩罚和刑事制裁的规定（第03条至第1条)，国内保险法第五章有关保险业的监督管理的规定（第10条至第12条）等，皆属公法的性质。因此，商法具有私法公法化的特点。换言之，商法是私法与公法的有机融合，是受公法限制和

26、干预较多的一种私法领域。强调商法的私法性质,就要突出商自然人、商合伙和商法人作为商事主体的法律地位,使其在商事交易中具有独立性、自主性和平等性；承认商法的公法性质，就要加强国家对商事主体及商事交易活动的对的引导和宏观调控。 、组织法与行为法相结合。由于商法是以商事主体和商事活动为规范对象的基本法,因此,商法既是一种组织法,又是一种行为法。作为组织法，商法规定了商事主体的组织形式、商事主体的名称、住所及能力、商事主体的法律地位、组织章程和组织机构等组织性问题;作为行为法，商法规定了商事主体的设立、合并、分立、解散、破产与清算,商事活动的代表、代理与监管，证券的发行、上市、交易及上市公司的收购与信

27、息披露,票据的出票、背书、承兑、保证、付款及追索,保险合同的签订、解释、履行、变更及解除,保险的代理及经纪，海商合同、船舶碰撞、海难救济及共同海损等行为性问题。需要阐明的是，商法规范的行为只是与商事主体的组织特点直接有关的行为，至于与商事主体的组织特点没有直接关联的行为,则不属于商法规范的对象，应由其她有关的法律予以规范。因此,商法是集组织法与行为法于一身的法律部门。3、技术性。商法是在商事实践与惯例发展演变的基本上逐渐形成的一种专门法律,它以反映商事交易简捷、公平与安全的客观规定为己任,以商事上的实用为依归，其规定的内容中具有大量的技术性规范,使其条款更具操作性。因此，商法具有浓厚的技术性,

28、这与民法等一般私法规范偏重伦理性的特点形成了鲜明的对照。例如,公司法中有关公司设立的发起与募集方式、非货币出资方式的评估作价、出资证明书和股票的制作与签发、股东会的议事规则与表决程序、公司公积金和公益金的提取、公司资产的清算与分派等规定,证券法中有关证券的发行、上市与交易、上市公司的收购和信息披露等规定,票据法中有关票据的出票、背书、承兑、保证、付款、票据的抗辩和追索等规定，保险法中有关保险合同的签订、保险费用的计算、保险标的价值的测定、保险事故的拟定、保险损害之理赔等规定,海商法中有关船舶抵押、提单签发与转让、海难救济的报酬与补偿、共同海损的认定及计算等规定，都具有技术规范的性质。商法规范的

29、技术性,一方面规定人们要具有诚实信用的商事道德观念，另一方面则规定人们更要具有丰富的经济和技术知识。否则,就无法熟悉商法、遵守商法和合用商法。 4、营利性。商事主体从事商事活动讲究成本、注重核算、谋求投资回报、追求利润最大化,带有明显的营利烙印。“天下熙熙,皆为利来；天下攘攘，皆为利往”,就是对商事主体趋利行为的真实写照。而作为规范商事主体及其商事活动的商法则始终渗入着确认营利保护营利的原则。商法有关商事登记、公司、证券、票据、保险、海商等规范均从不同方面反映了商法确认营利保护营利的价值取向。因此，“商法与民法,虽同为规定有关国民经济生活之法律,有其共同之原理，论其性质，两者颇不相似。盖商法所

30、规定者，乃在于维护个人或团队之营利;民法所规定者,则偏重于保护一般社会公众之利益。”就拿公司法来说吧,发起人之因此创设公司，旨在营利,公司之因此从事营业活动，是为了营利,股东之因此转让其所持有的股票,还是为了营利,非股东之因此购买股票,莫不以营利为目的,因此,确认营利保护营利是商法对商事交易价值规律的客观反映，没有商事主体对利润的孜孜追求,没有商法对营利行为的法律承认和切实保护,就不会有繁华的市场经济,也就不会有人类物质文明和精神文明的进步。 需要强调的是，商法承认和保护的营利必须是通过合法交易、合法手段,在遵守公认的商业道德的基本上所获得的经济收益和利润。对于采用非法交易、不合法手段、违背公

31、认的商业道德而获得的收益和利润，商法不仅不予以承认和保护，还要予以相应的法律制裁。这就意味着，商法是承认和保护利己的法，但决不是承认和保护损人的法。 、强制规范与任意规范相结合。法律规范有任意性和强制性之分。任意性规范所规定的内容可以由人们自行决定，而强制性规范所规定的内容则十分明确,且必须履行，不容许人们予以变更。由于各国商法大多同步采用了自由主义与强制主义的立法原则，因此，商法规范既有任意性也有强制性。此即一般学者所称商法之协调性或二元性。初期的商法以任意性规范为主。由于商事组织在市场经济中处在十分重要的地位,商事组织与否健全，直接关系到交易的安全，影响到国家利益或社会公共利益，自不适宜当

32、事人自行决定。故在商事组织方面,商法大多具有强制性的特点,例如,公司设立必须符合法定种类、具有法定条件、履行法定程序、股东和公司必须履行法定义务，公司必须设立相应的组织机构,公司名称中必须标明公司的法定种类等,都是商法的规范具有强制性的体现。由于商事交易贵在简便、迅捷、富于弹性，以由当事人自行决定为宜,故在商事交易方面,商法大多具有任意性的特点,例如，合同的签订、交易的达到、形式的采用，证券的投资和票据的转让等都是商法规范具有任意性的体现。正是由于商法具有强制规范与任意规范相结合的特点，德国商法学者德恩（Dah）才说:“商法是一切法律中最为自由，同步又是最为严格的法律”6、国际性。自8世纪英国

33、工业革命以来,社会生产力得到了迅猛发展，社会分工越来越细越来越专业化,各国之间的商事往来和合伙也越来越密切。特别是自0世纪以来,随着现代化大生产规模的不断扩大，几乎每个国家和地区都参与了国际分工和合伙,从而使各国的一国商事走向世界商事。当今的世界是一种开放的世界,谁都不能孤立于世界之外，任何国家和地区的商事活动,都不也许在封闭状态下求得发展,只能从各国经济的互补性出发，去适应世界商事一体化的发展趋势。世界商事一体化和国际统一大市场的形成，使得调节商事关系的商法具有明显的国际性。(1)国际社会签订的有关商事活动的国际公约不胜枚举。有重要影响者如1的船舶碰撞及海难救济统一公约、124年的共同海损规

34、则、1924年的统一提单若干法律规则的国际公约、1930年的统一汇票本票法公约、931年的统一支票法公约、94年的关税与贸易总协定、196年的统一国际货品买卖法公约、192年的国际海上避碰规则公约、194年的海上旅客及其行李运送公约、1978年的联合国海上货品运送公约、980年的联合国国际货品买卖合同公约等。(2)成立了一系列旨在推动“商法一体化”的国际商事组织。如国际海事委员会、国际法协会、国际商会、国际商会仲裁院、国际商事仲裁委员会、联合国国际贸易法委员会、世界贸易组织等，就为商法的国际化做出了巨大奉献。(3)各国商法的内容日益趋同化。由于受国际商事公约、国际商事惯例和国际商事组织的影响，

35、各国商法的内容愈益趋同。从目前多数国家的商事立法来看，各国商法中有关国际货品买卖、票据、船舶碰撞、海难救济和共同海损等规定几乎没有多大差别。因此,商法虽属国内法,但却具有很强的国际性、统一性或趋同性,正如德国学者李佩斯所言：尽管20世纪以来世界各国所经历的私法统一化过程也许涉及更广泛的含义，但这一法律统一化过程一方面是从商法开始的。（二)独立商法的外部边界 笔者觉得，商法既不应觉得是民法的特别法,也不应将其纳入经济法的范畴，它在国内法律体系中应占据独立部门法的地位。商法的独立性是国内大力发展社会主义市场经济的迫切规定，也是同国际立法惯例接轨的客观需要，商法应同民法、经济法一道承当起对经济关系的

36、法律调节。 商法作为一种独立的法律部门在国外已有将近2了。自18法国商法典问世以来,商法典从一国走向多国,从欧洲走向世界，目前约有6多种国家制定有商法典。虽然在以习惯法和判例法为重要特性的美国，也于1952年颁布了统一商法典，尽管其体系、内容不同于大陆法系诸国,但毕竟采用了商法典的称谓。在民商合一的国家，虽然没有形式意义的商法即商法典，但却存在大量的调节商事关系的单行商事法。因此,商法不仅有较为悠久的历史,并且发展到目前仍然是一种独立的法律部门,在市场经济国家发挥着重要作用。我们在拟定商法的地位时，也不得不考虑这基本的历史事实。国内要实行社会主义市场经济,同国际立法惯例接轨,就应将商法作为一种

37、独立的法律部门。商法的地位问题是重构国内市场经济法律体系的重大课题,我们将从如下0个方面进一步概括商法与民法、经济法的内在逻辑和本质区别。注释：(1)从历史条件来看，商法与民法、经济法产生的时代背景不同。古代奴隶社会时期，简朴商品生产和互换活动得到了一定限度的发展,为了调节简朴商品经济，罗马法应运而生,后者称之为民法。近代资本主义自由竞争时期，商品经济得到了突飞猛进的发展，尽管民法的调节领域不断更新,仍不适应自由竞争时期市场经济的发展需要，于是便诞生了商法。自由竟争时期，经济重要靠市场自发调节，国家并不干预经济,但却导致了垄断的形成,导致了严重的经济危机，于是又产生了经济法。因此,民法产生于古

38、代简朴商品经济,商法产生于近代自由竟争经济，而经济法则产生于现代市场经济。 （)从调节对象来看,民法既调节财产关系也调节人身关系，经济法调节的是国家在对国民经济进行宏观调控过程中形成的经济关系，而商法调节的则是商事主体在商事活动过程中形成的商事关系。 （3）从法律性质来看,民法具有私法性质，经济法具有公法性质，而商法则具有私法公法化性质。 (）从规范着眼点来看，民法规范偏重于伦理性,经济法规范偏重于管理性,而商法规范则偏重于技术性。 (5)从价值取向来看，民法以公民个人利益为本位，经济法以国家利益为本位,而商法则以商事组织为本位。（）从调节机制来看,民法以意思自治为调节机制，经济法以宏观的间接

39、管理为调节机制,商法采用的则是营利性调节机制,即确认、调节和保护商事组织的营利动机和营利目的，保证商事组织在合法的前提下实现其利润最大化的愿望。通过这一机制的运用,增进社会生产力的进步和社会财富的积累。 （7）从立法原则来看，民法以任意性为主,经济法以强制性为主，而商法则实行强制性和任意性相结合的原则。(8)从形成过程来看,民法在某些状况下有习惯法和成文法之分，经济法的形成完全与习惯法无关,而商事习惯法在商法的演变过程中则发挥了重大的作用，如海商、票据、保险等制度大多是由商事习惯法演变而成的。(）从稳定性来看，民法规范相对来说要稳定得多,经济法规范的修订最为频繁,而商法规范的修订则比较频繁。 (10）从合用范畴来看,民法的区域性、民族性较强，经济法的目的性较强,而商法的国际性则较强。