不作为先行行为

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1、论不作为犯罪中的先行行为先行行为是不作为人负有作为义务的来源和根据之一。关于不作为犯罪中的先行行为问 题一直是刑法的争议热点之一，本文试图对不作为犯中的先行行为问题进行思考，对不作为 犯罪进行重新的认识。一、先行行为概念先行行为是不作为犯的作为义务来源之一这个观点在现代刑法理论界已经成为通说观 点，但是学界对于先行行为的含义的理解却多种多样，从表述的内容上来，无外乎都是以行 为人的义务为核心，将“事先行为”与“危害结果”联系起来的考虑，其实在本质上都是相同的, 指向的对象都是指引起刑法作为义务的行为。犯罪是侵犯法益的行为，因此笔者结合几种对先行行为含义的理解认为，先行行为是行 为人的某种行为致

2、使刑法保护的法益处于危险状态，行为人有排除危险或者防止结果发生的 义务，因没有履行这种义务构成犯罪的，导致刑法法益遭受危险的事前行为。从先行行为的含义可以看出先行行为的一些基本特征：第一，先行行为必须是不履行义 务人自己的行为；第二，先行行为引发了某种危险状态，而且这种危险必须具有必然性、紧 迫性，可能侵犯到刑法保护的法益。二、先行行为与不作为犯罪的关系十九世纪末德国刑法学家斯特贝尔明确提出先行行为作为义务发生根据，他从生活的实 际感觉及明白的法感情中归纳了这个结论，后来在理论上逐渐被确认，直至在1884年10月 21日的莱比锡法院的判决所确认。此后，先行行为所产生义务被认为是也同法律、契约一

3、样, 作为作为义务的发生事由之一在实际判例中获得了牢固的地位。刑法理论界对于不作为义务 义务来源的学说，不管是“三来源”、“四来源”、“五来源”等等都把其列入其中，我国亦如此, 我国目前学界普遍认为不作为犯罪的作为义务来源包括:法律明文规定的义务;职务或者业务 要求的义务;法律行为引起的义务;先行行为引起的义务。但是我国现行刑法典中未明文规定先 行行为产生作为义务的具体形态。先行行为是研究不作为犯罪的内层概念，包括在不作为犯 罪的义务来源的问题之中。因此，有必要将先行行为与不作为犯罪联系起来讨论。行为的表现方式多种多样，刑法理论将行为概括为两种方式：作为与不作为。作为是行 为人以积极的身体活动

4、实施刑法所禁止的行为。大多数犯罪行为表现为作为。刑法中的不作 为是相对于作为而言，是指行为人负有刑法要求必须履行的某种特定的义务，能够履行而没 有履行的行为。不作为行为在客观上造成了危害结果，因此刑法将其规定为犯罪。我们生活的社会是由人与人之间的联系和交流构成的，在人们交流和联系的同时也产生 了一定的社会关系，而且随着社会的发展，这种社会关系逐渐紧密起来，所有才有了法律和 道德等等去约束和协调复杂的社会关系，使得社会和谐的发展。正是社会的发展使得人们所 要承担的义务随着权利的增加而增加，“没有无权利的义务，也没有无义务的权利”。所以， 在实际社会关系中，行为人不仅不应实施积极的行为去侵害刑法所

5、保护的法益，而且还要承 担一定的道德和法律上的义务积极地阻止和排除因自己的行为引起的危险状态的发生。综上，行为人实施的行为使得合法权益处于某种严重的危险状态中，行为人就自然而然 就有实施积极行为去阻止损害结果发生的义务，这样就产生了先行行为。从这一角度来说， 先行行为也是成立不真正不作为犯的先决条件。三、先行行为成为不作为义务来源的依据（一）相关学说评介正如前文所说，先行行为作为不作为犯罪的义务来源之一，最初是由德国刑法学者斯特 贝尔从生活的实际感觉和明白的法感情中归纳而得出的，后来通过判决承认，才逐渐演变为 今天所称的不作为犯罪的义务来源。但是在理论上，先行行为能否作为不作为犯罪的作为义 务

6、的发生根据，争论了很长的一段时间。关于这一问题的各国理论上争论有持肯定意见的，当然也有否定观点。持肯定说观点的 学者又有不同见解，具体可分为道德根据说与法律根据说。道德根据说认为，先行行为作为 不作为犯罪的作为义务来源是根据习惯和条理，基于法的精神的合理判断而推理出来的，即 以诚实信用和公序良俗原则为基础而得出的。法律根据说认为先行行为产生作为义务的根据 绝非依据习惯和条理，而是基于国家所确认的上升为统治阶级意志的法律规范而产生的。否 定说的学者认为，先行行为同作为条理、习惯所生义务是一样的，而条理、习惯不是在一定 的法律关系中形成的义务，国家法律未对其予以认可时是不具法律效力的。因此，否认条

7、理 作为义务的发生根据，自然也就否定了先行行为的作为义务根据性。即作为义务只能是法律 义务，不能将法和道德混淆，所以先行行为不能作为作为义务的根据。以上两种看法，笔者同意肯定说中的法律根据说。先行行为造成合法权益处于某种严重 的危险状态，表明了先行行为指向的对象是合法权益，就是所谓的受刑法所保护的法益，故先 行行为就是一种法律行为。法律行为是引起法律关系发生定法律关系发生、变更或消灭的行 为，“权利和义务的存在和发展都必须以另一方的存在和发展为条件”，所以在实施法律行为 的同时，法律义务也产生了。各国理论上的争论也反映在了各国的立法上，对此笔者不再赘述。我国刑法对先行行为 引起的义务未作明文规

8、定，但理论界持肯定态度，认为先行行为产生的义务是不作为犯罪的 义务根据之一，并在司法实践应用。（二）引申问题的争议理论界有些学者认为肯定先行行为成为不作为义务来源的依据，会产生有些问题，比如先行行为引起的不作为犯罪与罪刑法定原则之间产生矛盾的问题， 先行行为产生的义务与道德义务如何区别等。笔者仅就上述两个问题提出自己的见解。1、先行行为引起的不作为犯罪与罪刑法定原则先行行为引起的不作为犯罪是通过刑法理论加以确定的因为刑法对于犯罪多是以作为行 为来规定的。因此，在认定先行行为引起的不作为犯罪的时候，会遇到与罪刑法定原则为基 础的犯罪理论体系的矛盾。罪刑法定原则作为刑法的基本原则，要求刑法条文的明

9、文化、实体化以及条文规定的明 确化，而先行行为引起的不作为犯罪在刑法条文中未加以规定，确实会存在一些问题。笔者 认为首先要明确先行行为引起的不作为犯罪的社会危害性与作为犯罪是等价的这一前提，对 其当罚性应该不存在异议。有了这一前提就可以具体来讨论。对于一个犯罪的成立，根据我 国的通说即犯罪构成，符合四要件就可以了。回到问题中来。就是关于客观构成要件的认识。 犯罪客观要件说明了犯罪客体在什么样的条件下。通过什么样的危害行为而受到什么样的侵 害。关键的理解在于“什么样的危害行为”。法律规范以行为模式内容不同分为：授权性法律规范、命令性规范和禁止性规范，在刑 法中，大多数是禁止性规范，但是也有命令性

10、规范，如母亲不授乳致婴儿饿死也是“杀人”。 所以，虽然刑法未明文规定先行行为引起的不作为犯罪，但是只要对其客观要件进行合理解 释就可以了。因此，处罚不作为犯罪正是罪刑法定原则的内在要求，并不是对法无明文规定 不为罪，法无明文规定不处罚背离。2、先行行为产生的义务与道德义务一切不作为犯罪的作为义务来源或根据，都应当是法律义务，而不能是单纯的道德义务， 所以只要将先行行为产生的义务作为法律义务看待就能区别其与道德义务。四、先行行为的成立条件先行行为的成立必须具备一定的条件，即一种行为成为先行行为需要满足的构成要件。从逻辑分析路径来看，第一步，行为人有一定先行行为，此先行行为致使刑法保护的法益处 于

11、危险状态，此时，该行为人因为先行行为而负有了救助和防止危险转换为实害的作为义务; 第二步，行为人在能够实施作为义务以防止危害结果发生的情况下，没有实施法律所期待的 行为；第三步，危险转换为了实害结果。具备了以上三个条件，行为人不履行先行行为引起 的作为义务的行为就构成了不作为犯罪。当然司法过程与理论还是有区别的，在此仅从理论 上考量。通过三步的路径完全从形式上展现了一个完整的先行行为，我们可以将三部分细化成几 个要素，更清晰地来进行说明：1、行为人自己实施了先行行为，先行行为应指行为人亲自实施的行为，而不能是自己以 外的第三者的行为。这一点应该很清楚，主体上明确可以将先行行为和道德义务区分开来

12、。2、先行行为致使刑法保护的法益处于危险状态。危险状态是能够让合法权益受到损害的 一种事实状态。而且危险必须是现实的，为法律所禁止的。有一种特殊的情况，就是行为人 实施行为时，“受害人”已经在一个危险状态中，如甲被乙驾车撞倒后，乙逃逸，丙又驾车将 甲撞上，此时丙的行为加重了对甲的伤害。这样的情况下，丙的行为仍然是先行行为，增加 的危险是由乙的行为所引起的，所以救助义务就产生了。3、先行行为与危险状态之间必须具有直接因果关系。这里的因果关系，是先行行为与危 险状态之间的因果关系，不是先行行为与危害结果上的因果关系。4、救助的可能性。危险状态产生之后行为人就具有了救助的义务。此时就会牵扯到救助 是

13、否有可能性的问题。对于这一问题，无论在理论还是实践上，都应该坚持主客观相统一的 原则，既要根据客观事实而作出客观的判断，也要强调行为人对作为义务的认识以及是否拥 有必要的体力、知识等能力，以此来判断是否有履行义务的可能性。试举成年人甲带朋友的 小孩去游泳一例来探讨救助可能性的问题。甲的救助义务产生，为避免发生危害后果，面临 有两种履行义务的方式：直接方式一一救起，间接方式一一求救。基于期待可能性理论，求 救是一种正常人都能履行的义务，而跳入水中将小孩救起则取决于行为人是否会游泳。回到 前文，即如果该义务是一般正常人能够履行的义务，可以一般人推知行为人也能够做到，如 求救。而如果该义务并非通常人

14、都能履行，考虑到当时的客观环境，须具备相应技能或条件 才能实现的，则应依据行为人标准，如小孩落水亲自下水救人，只有会游泳才可能实现，且 并非会游泳就都能下水救人。关于救助可能性还存在履行义务的方式的问题，笔者认为在行为人在可选择的情况下， 必须选择最能阻止危害结果发生的方式履行自己的义务。当然这样的观点对行为人可能会造 成不利后果的境地，得到最好的结果往往需要付出最大的努力，就会出现行为人履行义务程 度该如何确定的问题。所以，在设定义务履行程度的最低限时，应以保障行为人必要的生活、 安全为限度，结合当时客观情况。以上对于先行行为的成立从形式上作了四个方面的概括。但是先行行为设立的本质在于 刑法

15、要求行为人去履行义务，保护法益。先行行为直接指向的是法益，所以有必要从这个角 度看先行行为义务产生的实质要素。从刑法所保护的法益出发，根据行为人先行行为和法益 的关系，可得出，行为人对于法益具有保证义务；法益面临紧迫的具体的危险；行为人对法 益具有排他的支配性。首先，保证义务的产生。作为义务是为了防止危害结果发生，要求行为人积极地采取救 助法益的措施，那么就要考虑应当由谁来承担作为义务更有利于对法益的保护。就先行行为 而言，先行行为人就具有了监控义务的保证人地位，即行为人对特定的危险来源有监督控制 的义务。其次，法益面临紧迫的具体的危险。这是从前提而言的，只有紧迫的具体的危险危害到 法益，才能

16、产生先行行为的义务最后，行为人对法益具有排他的支配性。作为保证人的行为人，对法益的保护从义务产 生时就处于统治地位，绝对的支配地位，行为人已经现实的支配和掌握了趋向危害结果的因 果进程，所以就具有排他的支配性。综上，对于先行行为的成立不仅要从形式外观上认定，也要结合实质内容方面来判断。五、先行行为范围的界定我国法律对先行行为并无明文规定，所以在实践中遇到了很多困难。由于对先行行为的 成立范围缺乏一个具体的合理的限定标准，实践中常常会扩大处罚的范围或缩小处罚的范围, 造成了很多的困惑。所以，必须合理界定先行行为的范围和外延，这样才能正确把握先行行 为的概念和构成，合理限定了刑法中先行行为产生作为

17、义务的根据，从而严格控制先行行为 引起的不作为犯罪的成立范围，防止负面现象的发生。刑法理论界对于这个问题一直都在争论，笔者总结争议的观点有三个：先行行为是否限 于违法行为？是否限于作为？是否限于有责行为？下面进行说明：（一）是否限于违法行为关于先行行为是否限于违法行为这一问题的焦点，争论主要集中在两个方面，即合法行 为以及犯罪行为能否成为先行行为。笔者认为，先行行为不仅限于是违法行为。对于合法行为是否构成呢？笔者认为，先行行为是行为人先前实施的致使法律保护的某 种利益处于危险状态的行为，只要行为能够引起某种刑法法益处于危险状态，那么这种行为 就可以成立先行行为，违法行为可以产生危险状态，合法行

18、为同样也可以产生危险状态。所 以，先行行为中包含合法行为，而且只有当合法行为人因其在先的合法行为产生一定义务时, 这时合法行为才能成为先行行为。对于犯罪行为是否构成呢？我赞同张明楷教授的观点，应当分情况讨论：第一，在刑法 就某种故意犯罪行为规定了结果加重犯（或因发生严重结果而成立重罪）时，由于可以将加 重结果评价在相应的结果加重犯或者另一重罪中，先前故意犯罪并不导致行为人具有防止严 重结果发生的义务。第二，没有在刑法就某种故意犯罪行为规定了结果加重犯，也没有规定 发生某种严重结果而成立其他严重犯罪的情况下，如果先前的犯罪行为导致另一法益处于危 险状态，则宜认定为有先行行为。第三，过失犯罪和过是

19、违法行为一样，都可以作为义务的 发生根据。上面三种情况分析，也充分说明了，对于这一问题的认定，不能做一个明确的是 非判断，避免对行为重复评价，从始至终贯彻罪责刑相适应原则。（二）是否限于作为笔者认为，先行行为既可以是作为，也可以是不作为。不作为犯具有当罚性就在于行为 人的先行行为引起了一定的危险状态，致使法益处于发生实际损害的威胁之中，行为人应履 行义务而不履行，以致发生实际损害结果。但这种实害结果并不是行为人实施的先行行为造 成的，而是由先行行为所引发的，即实害结果对合法权益的积极的侵害力是由于先行行为所 引发的事物普遍的因果联系中客观存在着或潜伏着的趋向危害结果的因果链所造成的，因此 这种

20、积极的侵害力当然可以由作为引起，也可以由不作为引起。如果否认不作为能构成先行 行为，则就否认了不作为具有原因力，与不作为的基本理论相矛盾。（三）是否限于有责行为关于是否有责行为的问题，笔者赞同否定说的观点，无责行为也有可能成为导致作为义 务的先行行为。先行行为是否必须有责，只是对先行行为的法律评价问题，这种法律上的评 价与先行行为是否能够引起作为义务并无必然性的联系，行为人的先行行为即使无责，只要 该行为引起作为义务，行为人应当履行并且能够履行而不履行，导致了危害结果的发生，这 种先行行为就可以成为不作为犯罪的作为义务的根据。六、结语不作为犯罪中的先行行为问题一直是理论和实践中纠结的问题，争论一直未曾停止。本 文通过自己对此问题的看法，结合国内一些学者的观点，尽可能将先行行为的一些争议点进 行阐述，以提高对不作为犯罪的认识。参考文献1、马克昌：犯罪通论武汉大学出版社2001年第1版。2、张明楷：刑法学，法律出版社2007年第3版。3、葛洪义：法理学，中国政法大学大学出版社2007年修订版。4、李金明：不真正不作为犯研究，中国公安大学出版社2008年第1版5、赵鹏：不作为犯罪中的先行行为问题研究，吉林大学2008年优秀硕士论文。