经营者义务：对谁负担的义务

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1、经营者义务:对谁承当的义务中华人民共和国消费者权益保护法修订的社会法理路赵红梅 中国政法大学副专家 内容提纲: 消费者保护法为向弱势消费者提供倾斜性特殊保护，一般对强势经营者课加特殊法定义务。然而,此经营者义务并非仅是经营者对消费者个体或对国家（行政机关）承当的义务，更重要的是经营者对消费者集体承当的义务。也就是说，通过消费者个体民事维权或国家行政执法都难以真正迫使经营者忠实履行法定义务，从而形成对消费者普遍性也即实质性的法律保护。因此，建构消费者集体维权的社会法机制甚为重要。 一、导言993年颁布的中华人民共和国消费者权益保护法(如下简称消费者权益保护法)正在修订。笔者注意到,消费者权益保护

2、法修订呈现理论准备严重局限性的态势。学术界给立法者提供的理论支撑仍基本停留在既有的法律理念与法律技术层面。本次修订即便不是推倒重来而仅是“中修”,但如果没有一定的理论突破以支撑制度创新，也不能真正满足广大消费者的迫切规定和实现立法者所希冀的立法目的，而只能按照惯常思维实行某些零星、残补式的制度修弥。 消费者保护法为向弱势消费者提供倾斜性特殊保护，一般对强势经营者课加特殊法定义务。消费者权益保护法就设专章规定了“经营者的义务”，中华人民共和国广告法(如下简称广告法）、中华人民共和国产品质量法、中华人民共和国食品安全法(如下简称食品安全法)等广义上的消费者保护法也多见给经营者课加特殊法定义务的条款

3、。本文欲解析的是一道消费者保护法的最基本命题：经营者义务为经营者对谁承当的义务?梳理国内法学界已有的研究,学者们给出的备选答案重要有如下三种: 第一,经营者义务为经营者对消费者个体承当的义务。这是一种私法社会化1即现代民法理路。例如,张新宝专家、唐青林研究生觉得，与经营者对服务场合的安全保障义务相相应的权利主体是消费者、潜在的消费者和实际进入该服务场合的任何人。 2在此，“消费者”、“潜在的消费者”指的都是消费者个体。前述学者觉得,经营者违背该义务而发生消费者人身、财产损害的，一般应当承当侵权责任。 侵权责任作为民事责任固然只能对消费者个体承当。若根据最高人民法院有关审理人身损害补偿案件合用法

4、律若干问题的解释第条的规定,也应当将经营者的安全保障义务理解为经营者对消费者个体承当的义务。依循该理路的学者给出如下立法思路:若每一种消费者都能积极维权,就在客观上实现了对消费者普遍性也即实质性的法律保护。据此,她们建议消费者权益保护法的修订,应将经营者义务相应贯彻为消费者个体可具体实现的权利或法益以此思路修改“消费者的权利”一章，并通过鼓励消费者个体积极维权遏制经营者违法如建立小额消费争议一审终审诉讼以及消费仲裁和行政调解制度以此思路修改“争议的解决”一章，同步对于小额消费补偿则规定最低惩罚性补偿金以形成对消费者个体积极维权的有效鼓励 4以此思路修改“法律责任”一章。将经营者义务设计为与消费

5、者个体权利相应的法律范畴,是相对老式并为人们所熟知、接受的法律观念。但是，这样一种理路就有效实现对消费者的法律保护而言尚有严重缺陷。 第二,经营者义务为经营者对代表公共利益的国家(行政机关)承当的义务。这是一种私法公法化 5即现代行政法理路。例如，董文军讲师、刘芳经济师觉得，私法公法化视野中的消费者权利保护的一种重要方面体现为国家(行政机关）对市场主体交易行为的管理。据此,当经营者的行为违背了相应法律规定给消费者导致损害时，应接受国家监督管理机关的行政惩罚。依循该理路的学者给出如下立法思路：国家(行政机关)依法行使权力（履行职责）,就在客观效果上实现了对消费者普遍性也即实质性的法律保护。据此，

6、她们建议消费者权益保护法的修订，应将某些经营者义务相应贯彻为行政机关的权力(职责)以此思路修改“国家对消费者合法权益的保护”一章,并通过行政惩罚规制经营者行为、遏制其违法以此思路修改“法律责任”一章。将经营者义务设计为与国家（行政机关）权力相应的法律范畴，是同样较为老式并为人们所熟知、接受的法律观念。但是，这样一种理路就有效实现对消费者的法律保护而言仍有很大局限。 第三,经营者义务为经营者对“社会”承当的义务。这是一种公私复合法及经济法理路。例如,薛克鹏副专家指出：“经济法义务涉及自然人和企事业组织等一般市场主体向社会承当的义务以及政府在从事经济活动中相对于社会的义务。”经济法学者普遍秉持“社

7、会本位”法律观，她们依从美国出名法学家庞德的社会利益区别于个人利益和公共利益的理论, 8觉得“现代社会浮现一种独立的利益，即社会利益，它不是国家利益,也不是个人利益,这种利益的独立性决定了经济法的独立性。” 9毋庸置疑，“社会”并不固然为实在之法律主体。“社会人们都懂得就是我们人们，就是许许多多的人待在一块。” 10由此可见，“社会”是人的集合体而不是人各自自身。“社会”既然不是人自身,就不能被简朴当成法律上的权利主体从而与义务者相对,这样的“社会”仅具有法律上的虚幻主体意义。的确,在许多经济法学者的理论中，对“社会利益”的法律保护仍然必然通过消费者个体民事维权和国家行政执法才干具体实现。例如

8、,薛克鹏副专家觉得,不能将经营者对社会承当的义务(责任)理解为对行政机关承当的义务。行政机关但是是这些义务的监督者,而非与这些义务相相应的权利享有者。 1此观点可质疑之处是：行政机关的确并非是与这些义务相相应的“权利”享有者,但却是与这些义务相相应的“权力”拥有者一般需要由行政机关依法行使行政权力、履行行政职责才干督促经营者实际履行义务。正因如此,日本出名经济法学家金泽良雄指出,这种意义上的“经济法是与公法、私法两者重叠存在的”。 12她接着举例分析道：“严禁垄断法似属经济法而非公法，但运用该法的机关，则是作为行政委员会的公正交易委员会，并且根据其裁决而采用的解除措施，则属于行政处分，而根据该

9、法作出的承认不景气卡特尔的决定，也是属于行政法学上的许可。”13王涌博士如下质疑经济法独立性的论点也颇值回味:“应当说,在理念上,社会利益是存在的，但是，社会却不同于国家和个人,它无法体现为法律上的主体，因此,一种保护社会利益的法律规范只能以规范国家与私人或私人与私人之间的关系的形式体现出来,因此,保护社会利益的法律规范,在法律形式上，它必然是公法或私法，而不也许是其她。” 14可见，经营者义务为经营者对“社会”承当的义务这样一种公私复合法理路,但是是前述两种理路的拼合相加，并没有实现消费者保护法理论上的重要突破，也无助于消费者权益保护法修订所需要的实质上的制度创新。而笔者的思路与上基本不同。

10、笔者在本文中将求证如下命题：经营者义务重要为经营者对消费者集体承当的义务。这是一种社会法 5理路。此处所言的“消费者集体”虽然与“社会”近似仍然是消费者的集合体而不是每个消费者各自自身,但这种概念体现却生发出一种极大的也许将消费者集体拟制为法律上的权利主体，从而与作为义务者的经营者相对,这样的“消费者集体”就具有法律上的实在主体意义。在现代人的视野中,与经营者相相应的交易主体一定一方面是一群(多数不特定)消费者，随后才也许(由最后销售者)贯彻为一种个(单个特定）消费者，即便如此消费者之间集体性的联系也没有完全断裂她们往往“一荣俱荣,一损俱损”。美国的研究者于15年做了一项实验性研究，让测试者在

11、一段时间内扮作消费者去购买某一品牌的汽车,并运用同样的交易方略与零售商进行讨价还价。成果表白，与白人顾客相比,黑人顾客买1辆车总要多支付数百美元以上的购车款。6这正好阐明，经营者一般对某一类消费者而不是有选择地对某一种消费者实行消费歧视。在法律的控制下，经营者理应将多数不特定消费者作为法定义务的履行对象。消费者权益保护法规定的经营者义务，有相称一部分如安全保障、信息告知、公平交易等，已经具有经营者对消费者集体承当法定义务的意蕴。例如，该法第19条第款规定:“经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息,不得作引人误解的虚假宣传。”这显然是为了保护消费者集体权益而为经营者设定的义务。但是，从

12、总体上来说,立法对此体现得还不够明确,既往的学术研究对此也尚未从学理上加以辨认、归纳和提炼。于是,人们总是按惯性思维将经营者义务与消费者个体权利或国家行政权力相相应，进而导致立法缺失直接保护消费者集体权益的制度安排。笔者实际参与了由国家有关部门主持的消费者权益保护法修订的条文起草与分析论证工作,深刻感受到绝大多数参与这项工作的研究者对社会法及集体权利义务理论非常陌生茫然,故条文的修订只能环绕着如何鼓励消费者个体积极维权和强化行政机关执法的思路展开。笔者觉得,将经营者义务设计为与消费者集体权益相相应的法律范畴，能更有效地实现对消费者的法律保护。本文力求实现消费者保护法理论的重要突破,并有助于消费

13、者权益保护法修订所需要的实质上的制度创新。 二、与私法社会化理路的对话 依循私法社会化理路的学者一定是德国法学家耶林出名的“为权利而斗争”理论的拥趸者。耶林对私法的评价极富赞誉：“在私法这块低地上,于人生琐屑的关系中，那力量被一点一滴地形成、聚合，国家必须积蓄为达此目的而大规模实践所必要的道德资本。不是公法而是私法才是各民族政治教育的真正学校。” 17耶林觉得私法权利人“法感情麻木无力，且无能力克服对利益关怀的懒惰,对纠纷的厌恶,对诉讼的缩手缩脚,此时法规只能是一纸空文”。18根据耶林的理论，私人主张权利的行动远远超过她一人的利益和效果,私人主张权利的行动，虽出于主观自利动机,但会产生客观公益

14、效果：“因此在私法上规定每个人在各自的岗位上维护法律，在自己岗位上做法律的看守人和执行人主张权利的人就是在自己的权利这一狭小的范畴内,维护法自身。但她的行动远远超过她一身的利益和效果。”19据此,依循私法社会化理路的学者对笔者依循的社会法理路一定会提出如下质疑:消费者集体权益还不是由一种个消费者个体权益相加集合在一起所构成的吗?犹如苏永钦专家所觉得的那样，诸如消费者保护此类问题，毕竟波及的是私人利益，只是事件往往同步导致许多种别者受害，而有数量上的“公共性”而已。 “消费者集体”的概念与否似“社会”概念那样过于空泛?保护了每一种消费者的个体权益,不就等于从整体上保护了消费者集体权益吗?恰似德国

15、学者施利斯基就竞争者利益保护所陈述的那样，法律对个体的保护集合在一起就可以使保护从个体性过渡到制度性。 2进而，鼓励消费者个体积极维护自己的权益就是实现消费者权益保护法立法目的最抱负的制度安排。 笔者觉得，消费者集体权益不是由一种个消费者个体权益简朴相加集合在一起所构成的,“消费者集体”的概念也并非空泛。 对此问题的深刻剖析应从关注政治哲学领域个人(自由)主义与集体(反自由)主义两大阵营有关人的联合体与有机体的论争入手。个人(自由)主义将人的多种集合体定位为个人实现利益的场合或工具，是人的联合体;集体(反自由)主义则将人的多种集合体定位为有机体,将集合体成员定位为“有机体的一种器官”。 22在

16、此,笔者提请注意:对消费者“合”的保护与对消费者“群”的保护在性质上是完全不同的。 2消费者“合”的形成是以每个消费者的自主意愿与自我选择为基本的，“合”以图人多势众节省维权成本或增长胜算几率。消费者“群”的形成却是法律安排的成果是以法律对消费者弱势集体的身份加以辨认为基本的，与每个消费者的自主意愿、自我选择无关。这在国内台湾地区“消费者保护法”的两个重要条文中有清晰体现。依其第条的规定,消费者保护团队在受让受害20名以上的消费者祈求权的条件下,可以自己的名义提起消费者受损害的补偿诉讼(不收取代理费)。消费者保护团队受让该祈求权后，应将诉讼成果所得之补偿，扣除诉讼必要费用后，交付该让与祈求权之

17、消费者。 24由此可见,消费者保护团队担当原告的诉权基本仍然为受法律特殊保护的消费者个体权利的托付，原告的诉讼不能脱离或超越托付消费者个体的诉讼意愿(与否起诉、撤诉、和解等)而独立存在，且原告最后应将诉讼所得所有返还给受害消费者个体。很显然，该条形成对消费者“合”的保护。而依其第3条的规定，消费者保护官或消费者保护团队,得就公司经营者重大违背该“法”有关保护消费者规定之行为，向法院诉请停止或严禁之。 2这是一种建基于集体权益保护目的基本之上的法律技术模式。沈冠伶专家觉得，这种诉讼保护之法益，并非个人之法益，“系多数人利益，乃多数人权利之集合体，而与个人权利有别老式民事诉讼法上仅着眼于个人权利保

18、护之程序制度已局限性以因应，遂有必要承认集团利益或集团权利之概念，以提供受害人有效之救济途径”。 26十分明显，该条形成对消费者“群”的保护,并且成为“消费者集体”在法律上并非空泛论点的有力论据。 消费者个体权益有时还与消费者集体权益不一致甚至互相冲突。例如,每一类商品的单个消费者总是但愿比其她消费者付出更小的代价从经营者那里购得商品,但这一愿望也许与后文所论的为保护该类商品消费者集体权益(免受消费歧视)的制度安排相冲突。如果经营者义务是经营者对消费者个体承当的义务，消费者个体固然有权为特定经营者免除任何一项义务，因此，经营者必然热衷于为逃避履行法定义务而与消费者个别磋商，从而迂回完毕“脱法交

19、易”。例如，根据食品安全法第28条、第40条的规定，超过保质期的食品为严禁生产经营的食品,食品经营者应当及时清理超过保质期的食品。这显然是为保护消费者集体权益而对经营者课加的法定义务。但是，在实践中不排除如下情形：某些消费者自觉得其抵御力强，虽然吃了超过保质期但不一定变质的食品也不会产生不良后果,因而特别热衷于以超低价格购买此类食品。食品经营者在发售过期食品时，若已明确公示消费者并大降价甩卖,这种满足消费者个体购买过期食品偏好的违法行为,在私法上其实并不具有可责难性。消费者在知情的状况下自愿买受过期食品,按德国学者巴尔的侵权法理论,是一种“受害人批准行为”这里的批准使被告故意的加害行为失去了加

20、害性,并使原告放弃由此导致的损害补偿祈求权; 27按照意大利19年月日第224号“产品责任法”总统令第条第2款规定的内容是一种受害人“风险自负行为”“受害人懂得产品的缺陷和缺陷所代表的危险却仍然故意识地介入该风险时,无损害补偿祈求权”。 28据此,法院若鉴定食品经营者对知情仍购买过期食品的消费者承当侵权责任必然严重背离民法原理，而很也许成为法院如此判决根据的食品安全法第条以及中华人民共和国侵权责任法第41条、第42条的规定与否公平合理,其实应再进一步斟酌。 笔者觉得，保护了每一种消费者个体权益不等于从整体上保护了消费者集体权益。我们可以观测到,鼓励消费者个体积极维权的制度安排及耶林专家出名的“

21、为权利而斗争”理论，已远远落后于时代发展的规定。 让我们分析消费者权益保护法中注重保护消费者个体权益的一种典型条文有关格式条款的第24条。该条规定:“经营者不得以格式合同、告知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承当的民事责任。格式合同、告知、声明、店堂告示等具有前款所列内容的,其内容无效。”笔者觉得,上述规定有如下缺陷:其一,对于格式条款与否不公平、不合理，人们常有歧义。该条是最符合现代民法范式的裁判规范,然而,哪些格式条款属于“不公平、不合理”，如果立法不作出明确规定，肯定众说纷纭。 2如果在个案中由法官自由裁量,裁判成果的公正性很

22、难得到社会公众的普遍认同。其二,无法有效规制经营者行为。该条不是直接规制经营者行为的强制性规范。直接规制经营者行为的强制性规范一定要罗列严禁经营者为或不为、规定经营者必须为或不为的某种具体行为,而不是笼统地说经营者不得为“不公平、不合理”的行为。经营者更不会自觉地将自觉得“不公平、不合理”的内容从格式合同中排除掉。在无外在强制力的状况下,经营者一定会先将这样的内容放入格式合同,从而在与消费者的交易中获取普遍性利益。即便有“刁蛮”的消费者于交易时或交易完毕后“为权利而斗争”,如此消费者毕竟只是很少数，从总体上讲经营者也比不这样做划算得多。其三,未对消费者集体形成直接保护。鉴定涉及“不公平、不合理

23、”内容的格式条款与否无效,需要消费者个体向法院提起诉讼后才干由法官作出，该设计仅对消费者个体维权提供了支持。对大多数同样受“不公平、不合理”格式条款侵害但不选择维权的消费者个体而言,“任何状况下法院都不能自动启动民事诉讼程序”,30依“不告不理”原则法院将不提供任何保护;即便对选择维权的消费者个体而言，尽管她们有同样受侵害的事实，但诉讼祈求不同、举证效果不同、批准调解或和解与否,也会导致她们面对完全不同样的诉讼成果。而一种不利的裁判成果连同不公平的争端解决过程，也许提示某些尚未选择维权的消费者采用进一步的法律行动是不必要或徒劳的。 31 笔者觉得，类似消费者权益保护法第2条这样注重保护消费者个

24、体权益的条文,不会实现对消费者普遍性也即实质性的法律保护,从最后成果来看,很也许只形成对积极维护自己权益的很少数消费者个体的法律保护。正可谓:“在我们的制度下，大门和道路对所有乐意踏上这条路线的人都是敞开的对任何人都没有偏爱，但只有最强者才干胜出。” 2德国学者盖茨也曾精辟地指出：法律“赋予人民某些权利,为她们提供法律上以及司法上的援助。但是，被忽视的一点是,构成集团的每一种人，虽然有一系列的诉讼理由，多数状况下并没有能力为保护自己而将其付诸行动”。 3在此，我们再对消费者权益保护法第19条第款规制的虚假宣传行为作点分析。在笔者看来，经营者若实行了虚假宣传行为,一定已经或将要侵害如下四类消费者

25、的权益：其一,受虚假宣传侵扰而购买商品并积极维权的消费者；其二,受虚假宣传侵扰而购买商品但不积极维权的消费者;其三，目前接受到该虚假宣传信息但尚未购买此后也许购买商品的潜在消费者;其四,目前尚未但此后也许接受到该虚假宣传信息的潜在消费者。私法社会化理路仅对第一类消费者形成实质性救济性法律保护,而她们恰恰是起码勤勉并积极维护自己权益的那些很少数消费者个体；对占绝大多数的后三类消费者，私法社会化理路并未形成实质性救济性与避免性法律保护。如此，惩罚、补偿与威慑这些消费者保护法的目的，在消费者个体维权过程中都没有真正实现。3 需要进一步探究的是：什么样的消费者才是常态的消费者?我们究竟以什么样的消费者

26、作为消费者权益保护法保护的对象?德国法律思想家拉德布鲁赫说:“私法中的人所有被视为自擅自利之人、老谋深算之人、机警灵活之人和自由思考之人,在这里，精明和机灵之人是预设的前提,她们可以发现利益并获得其实现的手段法律为聪颖人而立。” 5据此,在依循私法社会化理路的学者看来，精明、谨慎、勤勉并积极维护自己权益的消费者就是常态的消费者，一定将她们作为消费者权益保护法保护的对象。那么，在现实生活中究竟有多少这样的消费者呢?拉德布鲁赫说:“狡猾、机灵的时代本不会明白：人类的大多数并不是自擅自利、老谋深算和机警灵活的,而是肠柔心软、愚拙憨脑和慵懒随意的。” 36日本学者竹内昭夫也说:“在现代消费者这个概念中

27、,至少有一种非常重要的要素即愚蠢。” 3如此看来,精明、谨慎、勤勉并积极维护自己权益的消费者不是常态的消费者。由此可见,消费者权益与否切实得到有效保护,不取决于消费者权益保护法能否成功促使少数精明、谨慎、勤勉并积极维护自己权益的消费者个体从成千上万的消费者中胜出成为幸运儿,而取决于消费者权益保护法能否迫使经营者依法忠实履行保护消费者权益的法定义务。经营者履行了这样的义务,成千上万的消费者个体虽然愚钝、草率、懒惰以及不积极维护自己的权益,也不会权益受损。例如,消费者权益保护法第19条第3款规定：“商店提供商品应当明码标价。”而在现实生活中，经营者明码所标之价，往往保存有消费者与之讨价还价的较大空

28、间。如此，精明、谨慎、勤勉的消费者常常可于标定价格之下大为便宜地购得商品,而愚钝、草率、懒惰的消费者却也许因此大为吃亏上当遭受消费歧视。周安平专家甚至觉得:“讨价还价与欺诈联系在一起。” 38那么,消费者权益保护法为经营者设定这样的法定义务对保护消费者集体权益又有何实际助益?笔者依循社会法理路建议将该款修改为:“除以个体商贩经营为主的集贸市场外,经营者提供商品或者服务应当公开标明价格(实际价格即最后成交价)和其她交易条件，以实现对所有消费者的公平交易，法律另有规定的除外。” 盖茨专家指出:“在当今福利国家里，应当保护因类似决定而受到影响的人和集团的利益,这一点已被广泛认同。”39在国内台湾地区

29、,根据“消费者保护法”第53条之规定，当经营者使用的格式条款具有违背该“法”规定的内容或者发布虚假广告进而侵害消费者权益时，消费者保护团队有权向法院提起诉讼,规定法院判决经营者禁用该格式条款或者停止发布虚假广告。如此才干真正形成对消费者的普遍性也即实质性的法律保护。与之比对，消费者权益保护法的现行规定真可谓相形见绌。 尽管我们不能说鼓励消费者个体积极维权对于遏制经营者违法毫无助益，但必须承认其也许产生的效果常常不明显或不是实现这一目的成本相对较小的制度安排。如果我们将消费者权益保护法第9条与德国反不合法竞争法第8条、第1条做比较，即可清晰地看到这一点。消费者权益保护法第49条规定：“经营者提供

30、商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的规定增长补偿其受到的损失，增长补偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”合用该条所谓“惩罚性补偿”规定的副产品是诱发了王海式的“知假买假”。这使法院陷入了两难境地:若支持“知假买假”,兴许能产生有效遏制经营者欺诈行为的效果,但“王海们”的行为广受道德责难；40而若不支持“知假买假”，达到有效遏制经营者违法的效果又的确难上加难。 41反观德国反不合法竞争法,根据其第8条的规定,消费者保护组织有权向法院提起诉讼,规定违背该法实行不合法竞争行为者排除阻碍和停止侵害;根据其第10条的规定,故意违背该法第3条规定,并且因此以损及众多消费者利益为

31、代价获取利润的，消费者保护组织有权诉请法院判令经营者将该利润上缴给联邦财政。 42合用这两条规定，既能产生有效遏制经营者违法的效果,而原告所为又不受道德责难。就此，德国学者施塔德勒觉得:“该祈求权具有避免的特性，并且超越了老式祈求权的类型。” 3 三、与私法公法化理路的对话 私法公法化与行政在经济领域的执法密切有关，而行政执法的特性是积极性和持续性。“行政重要是积极的、针对将来的塑造活动。” 44但是,行政执法最基本的属性还是公益性。德国出名公法学家毛雷尔指出：“行政的出发点是公共利益”; 王名扬专家也觉得:“公共行政的目的在于满足政府所认定的公共利益”。6行政权力所保护的利益向来被觉得是一种

32、得到普遍承认和保护的公众福利,特别是一种可以证明行政命令具有合法性的利益公共利益。 47在老式的观念中，行政执法被觉得系实现公共利益最重要且最有效的途径。欧洲大陆法系各国普遍具有行政国家的特点,不仅通过立法构建起广泛而周密的行政实体法律体系,并且非常注重政府或准政府组织的公共执法。政府组织在许多经济环节都发挥积极监管作用,以控制公共性大众侵权行为的发生与蔓延。王泽鉴专家对消费者权利的界定几乎均是从国家义务及责任的角度出发，采用消费者“有权规定当局”、“政府应”等表述方式，而并非在消费者与经营者之间的关系中定义消费者权利。例如，有关意见被尊重的消费者权利,她的界定是:“消费者有权规定当局于制定社

33、会经济政策之际,必须考虑消费者的利益，并使消费者有体现意见的机会。” 48据此，依循私法公法化理路的学者对笔者依循的社会法理路一定会提出如下质疑:消费者集体权益的确应得到法律保护,但谁来代表消费者集体保护其权益?国家通过行政执法规制经营者行为，不就从整体上形成了对消费者普遍性也即实质性的法律保护吗? 应当承认,现代消费者保护法以行政执法规制经营者行为是其立法目的得以实现的重要途径,积极、廉洁、高效的行政执法对消费者权益的保护也的确有着良好的实效。但是，笔者觉得，行政官僚体制存在着许多负面的也许性，如流于形式、惯于惰性,多一事不如少一事，只注意针对特定对象“依法行政”而忽视与此有关的公众利益保护

34、等。若消费者集体权益缺失直接的祈求权基本仅依托行政执法迫使经营者履行法定义务，为广大消费者提供一种“反射性”利益保护，那么,消费者集体权益被经营者违法行为侵害的事实与否发生真实的变化就不具有拟定性，它完全取决于行政执法与否积极、高效、廉洁等因素,这时行政执法者就特别趋向实现国家利益而非公众利益或容易被违法经营者所“俘获”。例如，根据广告法第37条的规定，违法运用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范畴内公开改正消除影响，并惩罚款。该条的合用状况是：我们在现实生活中常用虚假广告满天飞，却从未见识过违法发布虚假广告的经营者被责令刊登“改正广告

35、”的， 49以至于社会大众几乎不懂得国内尚有这样一种有特色的法律条文存在。同步，广告监督管理机关还十分热衷于对违法经营者罚款以充盈财政收入，也不排除个别执法人员敢于收受违法经营者的贿赂从而免于对其处以罚款。因此,有一种并不普遍成立但显得十分真实而有充足说服力的观点是:“受管制公司对自己的事务保持着决定性控制，而行政官员的权力在本质上是悲观的，行政官员必须依赖于公司的合伙以实现其目的。” 50 消费者集体权益是一种发散性利益。发散性利益可被定义为:尽管作为一种利益具有社会重要性却因分散于一定类群的公众而未能得到法律恰当保护的特定人群共享的法律利益,它与抽象的公共利益还是有所区别的。“如果要在个体

36、利益非常微小的场合把代表资格赋予广泛共享此利益的主体，群体原告或团队原告是必要的机制原告必须是其所代表的群体中的一员，并且其权利主张或辩护必须是对该群体的典型代表。只有这样，才会最低限度保证利益在形式上一致”。 5据此,谁为消费者集体的典型代表以及如何对消费者集体权益加以保护的疑问也就找到了答案:行政机关显然并非消费者集体的典型代表，单纯依赖她们行使行政权力“反射性”保护消费者集体权益也不为最合理、最有效的制度安排，任意社会组织或公民个人也并非能代表消费者集体,这才得以证明发散性利益不等同于公共利益。各国或地区一般将消费者保护集团公益诉讼的原告资格赋予特定的消费者保护组织或消费者个体,并重要借

37、此保护消费者集体权益。就此，德国反不合法竞争法完全系集体维权的立法设计以及国内台湾地区“消费者保护法”第53条行政执法与集体维权互相竞争的立法设计都特别值得我们学习借鉴，特别是国内台湾地区的立法,让消费者保护官与消费者保护团队并行发挥其应有的作用，将产生更好的效果。毕竟集团公益诉讼制度的合法性基本之一就在于政府有关职能部门的缺失以及政府行政能力对于实现集体权益的保护有很大局限性，2因此弥补其缺失与局限性非常之必要。 四、社会法理路的进一步论述 笔者依循社会法理路进一步论述本文命题。一方面，应以立法形成对消费者集体权益的倾斜性保护从立法上为经营者设定明确、具体且针对广大消费者普遍实际履行的强制性

38、义务。另一方面,立法上为经营者设定的强制性义务有相称一部分即为经营者对消费者集体承当的义务不排除相称一部分仍然为经营者对消费者个体或国家(行政机关)承当的义务。再次,当经营者不依法履行该义务时，授权消费者保护组织及消费者个体代表消费者集体积极维权提起集团公益诉讼追究经营者的违法责任,以维护消费者集体权益。 这一理路的实践价值有两个方面:其一,必将迫使经营者忠实履行法定义务。这是由于:一方面既然经营者义务不是经营者对消费者个体承当的义务，经营者必然不再热衷于为逃避履行法定义务而与消费者个别磋商迂回完毕“脱法交易”。经营者会对执意想规定其在统一标价基本上进一步降价的消费者个体说:“不能降价,我们对

39、任何消费者都是这样的;否则，也许构成对其她消费者的歧视。”同理，食品经营者也绝对不会将过期食品以任何形式发售给虽然有这方面购买偏好的消费者。另一方面,既然经营者义务不是经营者对国家(行政机关)承当的义务，经营者必然不再热衷于为逃避履行法定义务而企图通过寻租“俘获”执法者。经营者内心一定很清晰：她向执法者行贿是没有多少作用的，而与她义务相相应的消费者集体的代表又多元分散不容易被她“俘获”。5既然经营者义务是经营者对消费者集体承当的义务,该义务就无法被任何人所豁免，这必将迫使经营者忠实履行法定义务进而实现对消费者普遍性也即实质性的法律保护。其二,增进建立消费者保护集团公益诉讼制度。国内由于没有建立

40、该制度,长期以来，消费者协会只能点评“霸王条款”而无法对之采用更有效的法律行动。同此，消费者个体于司法实践中提出的维护消费者集体权益的主张 5也难获支持，如“刘江诉成都某商场侵犯消费者知悉权案”。 55若以现行法衡量,该案法院的判决其实无可厚非。刘江提出的诉讼祈求实际暗含着附带纠正被告的违法行为以积极保护原告以外的广大消费者发散性利益的意图规定法院判令成都某商场在该市的电视和报刊上赔礼道歉。向谁赔礼道歉?表面上被规定赔礼道歉的对象是刘江,事实上是刘江背后与她同类的成千上万不特定消费者。此诉求若获法院支持,因赔礼道歉载体受众的广泛性，故肯定可以实现刘江所在的消费者集体知悉消费信息的权益(具有溢出

41、性)。法院的判决成果清晰地表白:如果没有社会法的理论推动,没有消费者权益保护法与集团公益诉讼法联动的制度创新，我们的法律就只能将经营者义务与消费者个体权益相相应,我们的法官也主线不理解什么是与消费者集体权益相相应的经营者义务,总是刻意或无奈地回避某些消费者已于司法实践中提出的集体权益诉求。而近年来，国内民众有关增设消费者保护集团公益诉讼的呼声日益高涨。 56这一理路的理论意义有三个方面:其一，为消费者保护法重新定位。学界一般觉得消费者保护法是公法和私法的复合法，主体部分实为特别私法。施利斯基专家将消费者保护法的诸多规定与公司法等一并归入经济私法,理由是:这些规定由市场主体自行遵循执行，市场主体

42、在此过程中如果要谋求法律救济，则必须通过民事诉讼途径。最新修订的德国民法典丢弃保守的私法观念，将大部分消费者保护单行法的内容放进了债编，总则中有关“人”的类型也浮现了“消费者”、“经营者”这样带有明显政策倾斜性的概念, 58这与否表白德国已将消费者保护法纳入现代民法体系？在笔者看来,消费者保护法是公法、私法和社会法的复合法,主体部分实为社会法。国内台湾地区学者朱柏松觉得，消费者保护法是继劳动法之后所成立的有别于市民法的另一种社会法。 59其二，寻找到消费者集团公益诉讼的实体法依托及原告诉权的基本。近年来，国内集团公益诉讼的有关学术研究方兴未艾，但该诉讼的实体法依托特别是原告诉权的基本“母权”在

43、学理上始终混沌不清。 60笔者觉得,消费者保护集团公益诉讼的实体法依托为消费者保护法中的社会法制度与规范,原告诉权的基本是消费者集体权益。其三,转变保护消费者权益的基本观念。既然新设的消费者集体维权与既有的行政执法互动可以迫使经营者忠实履行法定义务，则大多数消费者个体其实无需刻意做什么,其在不自我依托的状况下作为消费者集体成员的权益（重要是小额易腐权益)即可得到切实有效的保护。 1笔者相信绝大多数消费者但愿消费者保护法予以她们的绝不是带着显微镜买食品、领着顾问团买房子以及每天往小额消费法庭跑的窘迫与无奈。她们渴望得到的一定是轻松消费、快乐生活。让法律制度的有效运营为广大消费者搞定生活的大部分内

44、容吧! 注释: 日本学者四宫和夫觉得，私法的社会化属于私法自身内部发生的变化指引原则社会化。其具体的体现一般涉及：人类形象的修正、对所有权绝对原则的限制、对契约自由原则的限制、对过错责任原则的修正等。参见日四宫和夫：日本民法总则,唐晖、钱孟珊译，台湾五南图书出版有限公司5年版,第21-24页。笔者觉得，私法社会化属于私法内生性的变革，尚未超过私法的边界,即未使私法发生质变。 23参见张新宝、唐青林：经营者对服务场合的安全保障义务,法学研究第期。 参见赵晓峰、李健：建议将最低补偿金制度纳入消法，中国消费者报月5日。 5日本学者美浓部达吉觉得,私法公法化是原本由私法作用的领域，从社会公共利益着想改

45、由公法作用,进一步以国家权力对违背者科以公法上的制裁(追究刑事或行政责任）。参见日美浓部达吉：公法与私法，黄冯明译，中国政法大学出版社，第35页。 6参见董文军、刘芳:私法公法化视野中的消费者权利保护，现代法学第3期。 薛克鹏：经济法的定义,中国法制出版社,第80页。 8庞德觉得,社会利益是指“涉及在文明社会的社会生活中并基于这种生活的地位而提出的多种规定、需要或愿望。”美罗斯科庞德：通过法律的社会控制法律的任务,沈宗灵、董世忠译，商务印书馆198版,第页。9 14王涌:私权的分析与建构民法的分析法学基本,博士学位论文,中国政法大学，99年3月，第39页,第3-40页。10德诺贝特埃利亚斯：个

46、体的社会，翟三江、陆兴华译,凤凰出版传媒集团、译林出版社,第3页。1参见薛克鹏:误读行政法及其对经济法的危害，现代法学第5期。12 3日金泽良雄：经济法概论,满达人译，甘肃人民出版社95年版，第31页,第1-32页1在此，“社会法”本是一种不得不解释的概念,但囿于篇幅,不展开论述,请参见赵红梅:第三法域社会法理论之再勃兴，中外法学第期。笔者所谓的社会法系公法与私法以外之第三法域。 1Se Devh Pager Hana hed，Te Sociology of scintion：RacilDiscriminati Eymnt，Hosin，Credt,nd Consuer Mkets，3 nnl

47、RviwSoolo,，pp181-209 17 1819德鲁道夫冯耶林：为权利而斗争，胡宝海译，中国法制出版社,第73页，第5页，第53-5页。 20参见苏永钦：走入新世纪的私法自治,中国政法大学出版社,第24页。5参见德乌茨施利斯基:经济公法,喻文光译,法律出版社,第16页,第页。 22 23参见赵红梅：个体之人与集体之人私法与社会法的人像区别之解析，法商研究第期。 42参见林纪东等编：新编六法参照法令判解，台湾五南图书出版有限公司,第23页，第240页。 6沈冠伶:诉讼权保障与裁判外纷争解决，北京大学出版社,第17-80页。 27 2参见德克雷斯蒂安冯巴尔:欧洲比较侵权行为法（下卷),焦美

48、华译，法律出版社,第03页,第609页。 29例如,经营者与否有权“严禁自带酒水”或收取“开瓶费”?以消费者协会为代表的一方和以餐饮业协会为代表的另一方各执一词。0德奥特马尧厄尼希:民事诉讼法，周翠译,法律出版社，第120页。 31 34Se Sahi ATlh，he rivtizatonf PbLeal Rig:Ho Mnufactrrs Cnsruc he Mein nsuer Law,3Laand Soce Reie，etember ,.5 23Berard Schwatz，he La in Aerica： a History,Nework：Mra-Hill，997，p11.33 39德

49、H.盖茨：公共利益诉讼的比较法鸟瞰，载意莫诺卡佩莱蒂编:福利国家与接近正义，刘俊祥等译,法律出版社,第69页。 35 3德古斯塔夫拉德布鲁赫：法律智慧警句集,舒国滢译，中国法制出版社,第16页，第15页。 3转引自日星野英一：私法中的人，王闯译,中国法制出版社，第7页。 38周安平：“讨价还价”的背后对现行市场销售模式的法理批判,现代法学第2期。 0参见何兵:“知假买假”不能双倍补偿，检察日报5月日。 41参见应飞虎:知假买假行为合用惩罚性补偿的思考基于法经济学和法社会学的视角，中国法学第期。该文中的某些第一手调查记录数据很能阐明问题。4See Seestz gegen denulateren

50、Wtwer（WG) Vo3.Jui (BGBl. S 144)， zutzt geadert drc Artke5de Getzevom ，Dembe (BGBl.I . 336）， p:/budesrhtjurs.dwg_/indehtml,-1-30. 3德阿斯特丽德施塔德勒：德国公益诉讼，王洪亮、黄华莹译,载汤欣主编:公共利益与私人诉讼，北京大学出版社，第190页。 44 德哈特穆特毛雷尔：行政法学总论,高家伟译,法律出版社,第7页，第6页。 4王名扬：法国行政法,中国政法大学出版社版198年版,第2页。 ryan A.Gre （Editorn Chef)，Blaks Law Dtiay

51、,t. aul,MN：Tosn/Wes oup, 8th ed,p1266 4参见王泽鉴:民法学说与判例研究第三册，中国政法大学出版社修订版,第5页。4改正广告在美国又被称为“道歉广告”。据美国学者解释,责令违法者刊登改正广告的理由是，含欺骗内容的广告导致的误导印象,虽然在停止该广告活动后,仍然遗留在公众心目中；有必要通过正面公开,即刊登改正广告来消除其残留的潜在影响。参见美戴维G.爱泼斯坦、史蒂夫H.尼克尔斯：消费者保护法概要,陆震伦、郑明哲译,中国社会科学出版社198年版,第1页。 50 51美理查德B斯图尔特：美国行政法的重构,沈岿译，商务印书馆,第4页,第10页。 52参见王洪亮:公司

52、自有与社会约束视角下的消费者集团诉讼,载汤欣主编:公共利益与私人诉讼，北京大学出版社,第22-223页。 消费者集体的代表只有多元分散才不容易被经营者所“俘获”，故笔者不赞成将提起消费者保护集团公益诉讼的诉权仅赋予单一体系的消费者协会。 4这与消费者个体民事维权时提出的损害补偿等单纯主观利己主张在法律性质上是主线不同的。 55参见成都高新技术产业开发区人民法院:我院审结一起知假买假索赔案,hp:/WW.uwin.org/inroas?loca24&=2&a=169&d=131&js2，9-6。 5参见熊汉东:近七成消费者力挺公益诉讼，深圳晚报月4日。 58参见德国民法典，陈卫佐译注，法律出版社,第36页、第10页如下。 9参见朱柏松:消费者保护法论，台湾翰芦图书出版有限公司99年版，第3页。 0例如,主张以“诉的利益”学说为建立公益诉讼制度理论基本的学者觉得，当事人提起诉讼,虽然没有实体权利或法益，但只要有诉的利益,也仍然被觉得是合法的当事人，可以进行实体权利或法益生成的事实举证和抗辩。参见张艳蕊：民事公益诉讼制度研究兼论民事诉讼机能的扩大,北京大学出版社,第1页。 61需要特别阐明的是,消费者个体的民事权益并没有因此被剥夺,而社会法只是为消费者提供了此外的集体性保护。