劳动合同法对国企改制法律实务影响之探析

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1、劳动合同法对国企改制法律实务影响之探析精选 劳动合同法对国企改制法律实务影响之探析刘韬 北京市大成律师事务所 analysisoftheimpactofthelawonemploymentcontractsonthelegalpracticeintherestructuringofstate-ownedenterprise 在劳动合同法出台之前，国有企业改制过程中劳动关系的处理，主要是依据劳动法及其配套法规，并同时结合我国国企改制的相关政策文件，在新出台的劳动合同法中，“对劳动者权利着重予以保护”这一劳动法最为本质的立法精神，也得到了更为鲜明的强调，这一精神具体反映在“劳动合同的签订”、“劳动

2、报酬”、“劳动期限”等各个方面。因此，我们所面对的问题是：劳动合同法生效后，是否会对国企改制过程中劳动关系的处理，在法律实务以及最终司法层面上产生重大的影响，并进而影响到整个国企改制工作的进程。如果有所影响的话，那么这些影响是如何发生的，又会有哪些相应的对策。 一、司法层面的法律实务 国有企业改制向来是一项政策性很强的工作，无论是从企业本身，还是从员工，或是从协调的法律服务机构而言，均希望能够在企业内部，通过改制方案的合理制定与完善，解决项目进程中涉及到资产、人员等各方面的复杂问题，而不愿由于改制造成较大的波动。 从国有企业改制过程中司法层面的法律实务来看，劳动合同法出台的一个显著特点，在于“

3、细化规则，明确责任”，在国企改制最为核心的人员问题，即“劳动关系解除”问题、“经济补偿金”问题以及“无固定期限劳动合同”问题中，该特点均得到明显的体现。因此可以预料，劳动合同法实施后，一方面在国企改制进程中，企业和劳动者都对自身的权利义务有了更明确的认识；另一方面，由此所产生的劳动仲裁和诉讼也将变得更为明朗，双方均会有更明确的预期，从而能够做出更为理性的决断。 当然，这并不意味着劳动合同法的完美无缺，尤其不意味着在实施中能够完全达到预期的效果。例如，“裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数百分之十以上的”，均被视为“裁员”从而要受到该法更为严格的规制。但我们可能会很容易地考虑到这

4、项规则在实施中会遇到的困难：基于同一原因的裁员行为，用人单位可能会为了避免进人”裁员”程序而分批次对人员进行裁减。 需要指出的是，虽然存在司法程序，但这并不意味着仲裁或诉讼是企业改制过程中的常态，更为经常的情况可能是：即便个别职工无理不接受安置，企业也会基于稳定、舆论等各方面考虑，在内部一予以解决。但是，司法程序的重要性并不全部体现在它的实际应用上，更多时候它作为“后盾”的保障效果体现得更为明显正是由于不愿过多的进人司法程序，企业在改制的过程中才会更加努力的避免激烈行为的出现，从而在核心问题上尤为留意。因此，劳动合同法在改制过程中事关人员问题上所做出的规定，是值得我们予以分析及探讨的。 二、关

5、于劳动关系的解除 相比以前的法律体系，劳动合同法对于用人单位单方面解除劳动关系有了更为明确的规定和要求。在国企改制的过程当中，大多数情况下合同的变更和解除，都是采取（至少在表面上是）企业和职工双方协商变更、解除劳动合同的方式，而并非由国有企业单方面对劳动关系予以解除，但这并不意味着单方解除的规范无足轻重实际上恰恰：相反。需要企业单方面解除劳动合同时，一般是依据劳动法第26条第3项（劳动合同法第40条第3项），“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”做出解除劳动合同的决定。通过对比我们可以发现，与劳动法相比，劳

6、动合同法对于该项并没有发生实质意义上的变化，而只是在若干细节部分给予调整，这些调整包括以下几个方面。 （一）企业对“限制”的选择 根据劳动法的规定，企业解除劳动合同时，“应当提前30日以书面形式通知劳动者本人”。虽然国有企业改制往往呈现出较长的时间过程，但是在一些紧急项目中，或者出现某些突发情况时，本款便有可能因为个别职工对于改制的抵触而影响项目整体的进程，因此，劳动合同法赋予企业在此种情况下选择的权利，即企业可以在“提前30日以书面形式通知劳动者本人”或者“额外支付劳动者1个月工资”中做出选择。在具体的实际项目中，做出何种选择对改制更为有利不一而论，但是该项选择本身无疑增强了项目的灵活性和可

7、操作性。 （二）“裁员”规则的扩大应用 用人单位解除劳动合同的对象如果不是个别劳动者，而是扩大到了更为普遍的层面上。按照劳动合同法的规定，即裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10以上的。那么用人单位的这一行为便不被视为简单的个别解除劳动合同，而被视为“大规模裁员”的行为，根据劳动法“着重保护劳动者”的精神与原则，将受到更为严格的规制。首先，准确的“数”的标准明确了“裁员”的含义，从而消除了劳动法笼统的规定所带来的争议这不仅应被视为一个标准的确定，更重要的，它在“个别解除劳动合同”与“大规模裁员”这两种不同性质的行为之间划出了界限，即使这种界限可能仍然不那么清晰；其次，它扩大了

8、裁员可适用的范围。应当说，这种调整是适当的，因为以前没有对裁员的含义确定“数”的标准，其实质上是对劳动者更为不利的保护，而裁员事项的扩充所同时带来的，是扩充的行为所应当受到的规制；最后，在确定“裁员”行为后所应适用的规则上，劳动合同法基本上完全沿袭了以前的规定，只是特别规定了三类应“优先留用”的人员：所谓的优先，我们理解，当然是在“同等条件”的基础之上的。 “裁员规则”是用人单位单方解除劳动合同的子项，因此在大多数选择“协议解除劳动合同”的国企改制进程中，可能并不占据核心的内容；然而劳动合同法有关“20人”标准的确定，却在以后的改制进程中值得关注在拥有成千上万职工的国有企业中，20名职工可能占

9、据很小的比例，但却有可能由于该部分职工对改制的不配合而导致“裁员程序”的启动，进而延缓整个项目的进程。 （三）用人单位单方解除的限制 劳动合同法第42条对用人单位单方解除劳动合同进行了限制（不包括用人单位根据第39条解除劳动合同的情形），与原先的规范相比较，增加的第1项当属保护职业病、工伤人员的应有之意，而第5项“在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的”，即使在先前的改制过程中，企业对于该类人员一般也不能采取单方解除劳动合同的方式予以处理。 三、关于经济补偿金的支付 经济补偿金的支付往往是关系国有企业改制过程中，影响职工改制态度最为关键的因素之一，所以，经济补偿金支付的计算方式，

10、无疑直接关系到职工对于改制的认可程度和积极性。 在劳动合同法颁布之前，劳动法并没有直接针对经济补偿金的具体事项做出规定，而是在确立了一个总体原则的基础上，将经济补偿金的具体发放标准及方式交由国务院相关部门，由其制定违反和解除劳动合同的经济补偿办法（劳部发（1994）481号）（以下简称“481号文”）予以规范。同时，针对国有企业改制中的一些特殊情况分别制定了关于进一步规范国有大中型企业主辅分离辅业改制的通知（国资发分配（20XX）250号）、关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的劳动关系处理办法（劳社部发（20XX）21号）等规范性文件。而劳动合同法对于经济补偿金的适用情形及计算

11、方式作了较大的修改，具体如下。 （一）“企业月平均工资”的取消 劳动合同法取消了“劳动者的月平均工资低于企业月平均工资的，按企业月平均工资的标准支付”的规定，应当说，这项规定对于国企改制，尤其是“主辅分离式”的改制，有着重大的影响。 根据以前改制的经验，尤其是在“主辅分离”的过程中，有相当数量的辅业单位无论是在经营上，还是在效益上均表现不佳，再加之产业、地域等诸多因素，大量辅业单位员工的个人工资水平往往较低，如果仅仅以职工个人的工资为基础进行计算，那么职工获取的经济补偿金数量可能就相当微薄，职工改制的积极性难以得到有效调动。 然而，“481号文”及国企改制系列文件关于“企业月平均工资”的规定却

12、在相当程度上缓解了这一矛盾。虽然没有明确的规定，但在实际项目操作中，“企业月平均工资”中“企业”的概念是针对于整个“主业和辅业”融合在一起“大企业”概念的，实际项目中往往表现为上报“改制总体方案”的主业单位及其内部的所有企业；而在央企改制的过程中，上报总体方案的一般是“一级企业”及重要的“二级企业”，这就意味着，“企业月平均工资”的计算纳入了经营、效益良好的主业单位，从而使得整体工资水平有了大幅的提升，因此，主辅分离、辅业改制的过程中，辅业单位职工虽然个人工资较低，但由于有“企业月平均工资”的标准，其往往能够拿到一笔数额较大的补偿金，这就在很大程度上调动了职工改制的积极性。 劳动合同法第97条

13、关于该法时间效力的规定是。“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第46条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”该规定不但起到了调和的作用，而且是“法不溯及既往”这一原则的体现。 也正是因此，劳动合同法取消“企业月平均工资”的标准对于国企改制所带来的影响被大大减弱了，因为20XX年1月1日以前的经济补偿金仍然能够依照原有法律及政策测算。当然，对于20XX年1月1日之后，许多辅业单位职工的经济补偿金，恐怕是会有一定程度的减少，明显的是，改制时点越晚，这个差额可能也就会

14、越大。 （二）“封顶”情形的变化 根据“481号文”的规定，在“协商解除”和“因不能胜任工作”解除的情形下，劳动者所取得的经济补偿金有“12个月封顶”的限制，这也是国企改制中主业改制模式下经济补偿金的支付依据；而在“主辅分离、辅业改制”的模式下，一方面，为了给与国企职工以更多的利益保障，取消了12个月封顶的年限限制；但另一方面，为了平衡个别企业之间、职工之间工资差距过大所导致的问题，规定“职工超过企业月平均工资3倍以上的，按不高于企业月平均工资的3倍标准计发”；而对于企业来说，“企业月平均工资超过改制企业所在市（地）职工平均工资2倍的，原则上按不高于2倍的标准确定”。 原有政策体系关于“封顶”

15、规定的一个主要的问题在于其适用的标准过于杂乱，究其立法核心不过是对于个体经济补偿金总量予以控制，以免出现个体差距过大的现象。因此，劳动合同法对此确立的标准是“高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的”，同时适用“3倍”和“12个月”封顶的限制。很明显，这种限制是针对高工资的职工而言的，一个简单的计算便能够揭示这种变化对于企业改制的影响，我们假定在某一地区：地区上年度职工月平均工资1000元，企业上年度职工月平均工资2500元，个人上年度职工月平均工资8000元。那么，根据现行法律体系，该员工可按照每月6000元的标准计算经济补偿金，并且没有12个月封顶的

16、限制；然而在劳动合同法的计算体系下，这个标准就降为3000元每月，并且12个月封顶正如前面提及的，这些高薪的员工多为企业的经营管理层或技术骨干，由数据显示的结果表明，经济补偿金的计算甚至可能有成倍的差别，这无疑挫伤企业该类重要人员改制积极性，好在正如先前那个问题所指出的，劳动合同法所规定的时间效力，在某种程度上大大缓和了这种挫伤。 （三）“不满1年”时的计算标准 这并不是一个实质性的变化，但却使得这一规范更加具有合理性，根据现有法律法规的规定，除了因不能胜任工作被解除劳动关系外，均明确“工作时间不满1年的按1年的标准发给经济补偿金”；而劳动合同法做了更为科学细致的规定，即“6个月以上不满1年的

17、，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，并且统一规定在任何经济补偿的情形下均为如此，从而避免了模糊和含混不清。 另外，因病解除劳动合同的情形下，劳动合同法似乎不再提及“医疗补助费”的支付；在裁员情形下的经济补偿金支付，也局限于“重整”的情形；以及在劳动合同期满时，也新增加了经济补偿金支付的内容，这仿佛表明，只要是由用人单位主动提出解除劳动合同，经济补偿金的支付就是需要考虑的这些细节在国企改制中虽然往往不是必备的，但却有可能不时出现，仍然应当有所关注。 四、关于“无固定期限劳动合同”的签订 劳动法已经规定“无固定期限劳动合同”，但内容却相当简略，不但在劳动法全文中仅出现过

18、3次，而且对该类合同的定义、性质均缺乏明确的表述，这也造成在项目的实际操作中，关于“无固定期限劳动合同”的性质争议颇多。劳动合同法的出台，使有关“无固定期限劳动合同”的规定明显丰满了起来，它不但界定了该类合同的概念，而且大大丰富了应当签订该类合同的情形。由于“无固定期限劳动合同”着重于对劳动者的保护，所以也正是在这个意义上，劳动合同法更明显的贯彻了“侧重保护劳动者”这一立法精神。 劳动合同法第14条第2款第2项规定：“用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的”，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同，应当订立无

19、固定期限劳动合同具体关系到国企改制的项目进程，该条款增加了对于企业职工的保护固然毋庸置疑，但其前提是应当建立在“订立劳动合同”的基础之上的，换而言之，该条款并未要求企业对于该类人员一定要在改制时续订或重新签订劳动合同，如果企业与该类人员协商解除劳动合同，或企业根据劳动合同法第 39、40、41条的规定单方解除劳动合同，“无固定期限的劳动合同”也就当然无从谈起了。 劳动合同法的出台，对于劳动法体系下的法律关系，有着重要且深远的影响，它应被视为劳动法颁布施行10余年后，所进行的一次大的总结、回顾与审视。其出台并最终生效，会使我国现有劳动法体系内的相关法律法规进行一次大的重新整合，与其相抵触的大量行政法规、部门规章将被修改或废止。随着国企改制进程的进一步加深，以及劳动合同法的生效实施，一定会涌现出更多新的问题，值得我们无论在法律理论还是法律实务方面，都应予以关注、思考、解决和总结。 （作者单位：北京市大成律师事务所）