担保法律要点

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1、 融资类信托业务常见担保法律问题要点第一部分 担保一般问题1. 独立担保的约定是否有效在信托业务开展过程中，经常在担保合同中设定独立担保条款。独立担保包括独立保证和独立担保物权，主要体现为无条件不可撤销担保、放弃主合同一切抗辩权担保以及见索即付担保、见单即付担保等形式。最高人民法院对独立担保效力的认定和适用范围的立场是：独立担保目前只能在国际商事交易中使用，禁止当事人在国内交易中约定独立担保。如果当事人在国内交易中约定了独立担保，则应以主合同效力状况为标准区分两种情形分别处理：一是在主合同无效的场合，应依法认定独立担保合同无效，判令担保人承担相应的缔约过失责任；二是在主合同有效的场合，应否定担

2、保合同的独立性效力，将其转换为有效的从属性担保合同。据上，国内交易中独立担保的独立性当前不被法院认可。因此，虽然可以在担保合同文本中继续沿用独立担保的表述，但应当严格审查主合同的效力，防止出现因主合同无效而导致担保合同无效。2. 如何识别无条件不可撤销担保 无条件不可撤销担保经常体现为“担保人提供无条件和不可撤销的担保”、“无论如何，担保人的担保都不可撤销”之类的约定。3. 如何识别放弃主合同一切抗辩权担保放弃主合同一切抗辩权担保通常体现为“放弃主合同一切抗辩权”、“主合同无效、被撤销、丧失强制执行力、诉讼时效期间届满等，均不影响担保人承担担保责任”之类的约定。4. 担保合同无效时如何承担民事

3、责任担保合同无效时，担保人不承担担保责任，其是否承担其他法律责任，应按如下情形区别处理：（1）主合同无效而致使担保合同无效时，担保人无过错的，担保人不承担民事责任。（2）主合同无效而致使担保合同无效时，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。此时担保人的过错，是指担保人明知或应当知道主合同无效仍然提供担保等缔约过错。（3）主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任。该种担保人承担连带赔偿责任的情形，主要是指债务人与担保人违反法律禁止性或强制性规定以及恶意串通欺骗债权人而缔结担保合同的情形。（4）主合同

4、有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。担保合同被确认无效后，不影响主合同的效力。但是，以提供担保作为主合同生效要件的，担保合同无效时，主合同应确认未生效。担保合同无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应各自承担相应的民事责任。以上几种情形中担保人承担的民事责任，其法律性质属于缔约过失责任，责任范围一般而言小于担保责任，所以担保合同无效对于债权人较为不利。据此，应防止担保合同因主合同无效而无效或者自身无效的情形。5. 什么是担保合同无效责任中的债务人“不能清偿”担保合同无效责任中的债务人“不

5、能清偿”，不是指债务人的全部财产不能清偿，而是指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。6. 主合同变更对担保合同有何影响未经担保人书面同意，如果变更主合同，不得加重担保人的责任，具体如下：（1）如果主合同变更减轻了债务人的责任，担保人仍应对变更后的合同承担责任；（2）如果主合同变更加重了债务人的责任，未经担保人同意的，担保人对加重债务人债务的部分不承担担保责任；（3）如果债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经担保人书面同意，担保人仍按照原来约定的担保期间或法律规定的担保期间承担保证责任；（4

6、）如果债权人与债务人协议变更主合同内容但并未实际履行，担保人仍应当按照原担保合同的约定承担担保责任；（5）如果主合同明确约定主合同变更后担保人不再承担担保责任，担保人在主合同变更后不再承担担保责任。据此，应当关注信托业务中主合同变更可能给担保合同带来的影响，注意控制担保风险，避免出现诸如因延长合同履行期限而导致脱保之类的情形。7. 债权转让对担保合同有何影响如果债权人转让主债权的，担保人在原担保的范围内继续承担责任；如果担保人与债权人事先约定仅对特定债权人承担担保责任或者禁止债权转让，债权人在将主债权转让的，担保人不再承担担保责任。据此，担保合同存续期间，应当关注担保合同是否约定了担保人因债权

7、转让而不再承担担保责任的条款，审慎转让债权，避免出现担保人不承担担保责任的情形。8. 债务转移对担保合同有何影响债权人未经担保人书面同意许可债务人转让部分债务的，担保人对未经其同意转让部分的债务不再承担保证责任。据此，担保合同存续期间，许可债务人转让债务应以经过担保人书面同意为前提，以避免出现担保人不承担担保责任的情形。9. 人保与物保并存时如何处理人保与物保并存，是指同一债权既有人的担保即保证，又有抵押、质押等物的担保。我国相关法律对人保与物保并存时的相关规定并不统一，在法律适用上应区别情况作如下处理： （1）当事人约定优先。如果当事人就人保和物保的关系有明确约定，应当遵照约定。即主债权既有

8、人保又有物保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保的情形，相关担保人应按照约定各自承担担保责任。 （2）物保的法定责任。如果当事人就人保和物保的关系没有约定或者约定不明确的，物保人区分两种情形分别承担责任：一是债务人自己提供物保的，采取保证人绝对优待主义，即债权人应当先就该物保实现债权，物保不足清偿时，由人保承担补充清偿责任。同时，债务人自己设定抵押，抵押权人如果放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权，其他担保人除非承诺仍然提供担保，否则在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。二是第三人提供物保的，采取平等主义，即物保与人保属于同一清偿顺序，债权人可以就物保实现债权，也可

9、以要求保证人承担保证责任。据上，当某一信托业务存在物保与人保并存的情形时，应当明确约定各担保人的担保责任，并事先排除保证人绝对优待主义的适用，避免保证人以此行使抗辩权。10. 人保与物保并存时，债权人与保证人约定保证人放弃物保法定责任抗辩权，该约定是否效债权人与保证人约定，由保证人放弃法律所赋予的物保法定责任的抗辩权，属于保证人对私权的放弃，这种放弃不损害其他当事人的合法权益，应当有效。11. 公司违反内部程序为他人提供担保是否有效 公司违反内部程序为他人提供担保的，不能简单认定担保合同无效，理由在于：第一，法律并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；第二，公司内部决议程序，

10、不得约束第三人；第三，仅以此认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。尽管如此，如果信托公司明知公司提供担保违反内部程序而仍然接受担保，属于恶意签约，应就担保合同无效承担相应的责任。据上，为防范法律风险，应当要求担保方提供公司章程、公司董事会、股东会决议及其他相关内部文件，以审查并确定担保方提供担保符合其内部程序。12. 境外担保是否应经国家外汇管理部门批准境外担保，是指境外机构或个人对境内债务进行担保，主要包括境外机构或个人以特定资产设定抵押、质押等担保物权以及提供保证担保。按照相关规定，未经国家外汇管理局批准，境内中资企业向境内金融机构借用贷款不得接受境外机构或个人提供的担保；但

11、境内金融机构向外商投资企业发放本外币贷款时如果接受境外担保，应于每月初10个工作日内向所在地外汇局填报境外担保项下贷款和履约情况登记表，办理债权登记。当前，国家外汇管理局部分分局正在试行境内中资企业的外保内贷额度试点工作。境内中资企业非因向境内金融机构借用贷款而接受境外机构或个人担保，是否需要经过国家外汇管理部门批准，没有明确规定，但根据中华人民共和国外汇管理条例、外债管理暂行办法 等相关规定的精神，不排除国家外汇管理部门对之进行相应形式的监管。如果接受境外主体以其境内资产提供物的担保，鉴于担保资产位于境内，将来实现担保权益时不会发生结汇问题，即使需要批准但不经批准，基本上也不会由此影响将来实

12、现担保物权。如果接受境外主体提供的保证担保，且境外主体在境内没有可供执行的财产，将来担保权益实现时可能发生结汇问题。因此，如果事先没有经过国家外汇管理部门的批准，将来可能出现无法结汇的问题，影响担保权益的实现。 13. 境外担保在法律适用上应关注什么境外担保属于涉外民事法律关系，涉及涉外民事法律关系的法律适用问题。对于境外保证担保而言，当事人有权选择处理合同争议所适用的法律，没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。因此，在订立保证合同时，应当选择中国法律作为处理保证合同争议适用的法律。此外，如果保证人在中国境内没有可供执行的财产，

13、未来执行时还涉及司法协助问题，执行难度相对较大。对于以境内财产设定担保物权而言，因涉及物权，不属于单纯的合同争议，不动产担保物权适用不动产所在地法律，动产担保物权的当事人可以协议选择适用的法律，没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。按上述有关原则确定适用的法律，往往适用标的物所在地国法律即中国法律。此外，未来执行时往往也不涉及司法协助问题，执行难度相对较小。据上，接受境外担保时，应优先考虑由担保人以其境内财产设定担保物权。第二部分 保证14. 保证合同的形式有哪些债权人与保证人签署保证合同，是常见的保证合同形式。但在实践中，还存在如下形式的保证合同：债权人、债务人与保证人共同订立一个合

14、同，该合同中有保证条款，此为主从条款式的保证合同。主合同中虽然没有保证条款，但保证人在主合同上以保证人的身份或在“保证人”栏下签字盖章，此为以保证人身份在合同上承保的保证合同。保证人单方以书面形式向债权人出具保证书，债权人接受且未提出异议，此为保证书形式的保证合同。以上保证合同形式均合法有效。15. 安慰函是否构成保证无论是国内企业出具还是国外企业出具安慰函，原则上均应按照安慰函的内容认定出具人应当承担的法律责任。一般而言，安慰函不是保证合同，仅在特殊情况下具备保证合同的内容时，才构成保证。据上，在开展融资类信托业务过程中，原则上不应当把安慰函视为保证，如果出于设定保证担保的目的，应当要求保证

15、人签订保证合同或者出具保证函。16. 承诺函是否构成保证承诺函是否构成保证，关键在于承诺函中有无明确的承担保证责任的意思表示。从内容来看，如果与主合同无关的第三人向合同债权人出具承诺函，但未明确表示承担保证责任，不能推定其出具承诺函的行为构成担保法意义上的保证。承诺函中约定“负责解决”、“不让蒙受损失”等，均不属于承担保证责任的意思表示。据上，在开展融资类信托业务过程中，原则上不应当把承诺函视为保证，如果出于设定保证担保的目的，应当要求保证人签订保证合同或者出具保证函。17. 商业银行出具按期足额兑付理财产品收益的承诺函是否构成保证在银信合作信托业务中，信托公司常常设立集合资金信托计划，以信托

16、资金购买商业银行发行的理财产品。如果商业银行向信托公司出具承诺函，承诺于约定期日按照理财协议约定的收益率足额兑付信托计划投资该理财产品应获得的收益。该承诺函是否构成保证保证是指债务人以外的第三人(即保证人)与债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。可见，保证是双方约定由保证人担保债务人履行债务的行为，保证人须为债务人以外的第三人。商业银行本身就是债务人，商业银行出具的承诺函，其实际效果是重复了其在理财协议项下所承担的义务，因此不构成保证。18. 监督专款专用承诺是否构成保证监督专款专用承诺是指银行等金融机构或其他主体对相对人承诺，仅在被监管人符合专款专用

17、条件时才向其发放资金或允许其使用资金，以保障资金安全。 监督专款专用承诺不具备典型意义上保证方式的特征，不是保证，但应当根据情况判定银行作为第三人是否应当承担补充赔偿责任：（1）第三人承担责任的前提是没有尽到承诺义务，在履行监督义务时具有过错。比如，对资金使用方提交的资金划转申请审查不严，未发现明显瑕疵，从而造成款项流失。如果第三人在履行义务过程中没有过错，则不应承担责任。（2）第三人承担补充赔偿责任。债务人将特定款项挪用，或者因其他原因造成款项流失时，即使第三人存在过错应当承担责任，也应先由债务人承担责任，第三人仅对债务人不能清偿的部分承担补充赔偿责任。据上，不应当把监督专款专用承诺视为保证

18、。19. 不具有代为清偿债务能力的主体签署的保证合同是否有效不具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民签署的保证合同不因此而无效。当然，为了强化保证合同的保证效果，应当事先注意保证人的代为清偿能力，选择有代为清偿能力的主体提供保证。20. 国家机关提供的保证是否有效除经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的外，国家机关不得为保证人，其提供的担保无效，因此不承担担保责任。当然，国家机关应当按照对保证合同无效的过错大小，承担相应的缔约过失责任。一般情况下，债权人对保证人的资格应具有审慎义务，因国家机关提供保证而导致担保合同无效时债权人应被认定为没有履行审查义务，具有过错，也应当

19、承担相应的缔约过失责任。因此，原则上不应当单独接受国家机关提供的担保，至多可以作为辅助性保障措施对待。21. 从事经营活动的事业单位、社会团体提供的保证是否有效事业单位、社会团体可否充任保证人不可一概而论，对那些从事经营活动的事业单位或者社会团体，应当认为其有从事保证活动的民事权利能力，可以担任保证人。这些单位作为保证人时，如无其他导致保证合同无效的情形，其签订的保证合同应当认定为有效。事业单位和社会团体是否从事经营活动，其主要判断依据为是否在工商部门登记并领取营业执照。22. 以公益为目的的事业单位、社会团体提供的保证是否有效学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。

20、以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当按照对保证合同无效的过错大小，承担相应的缔约过失责任。23. 企业法人分支机构未经法人书面授权提供保证是否有效企业法人分支机构指依法领取营业执照、在法人授权范围内从事独立经营活动的经济组织，如分公司、分厂、分店、分行等。企业法人分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效。因此给债权人造成损失应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的

21、，由企业法人承担民事责任。24. 金融机构的分支机构提供担保是否需经法人书面授权金融机构在性质上仍属企业，其分支机构作为保证人与一般企业的分支机构作为保证人应作相同的认定，也应当经过金融机构的书面授权。以银行为例，商业银行对分支机构对外担保的权限即单笔担保和担保总额审批权限进行授权，各分支机构在授权的额度及其他要求范围内可以对外提供担保。授权分为直接授权和转授权两个层次，直接授权是指商业银行总行对管辖分行的授权，转授权是指管辖分行在总行授权权限内对本行所辖分支行的授权。商业银行的授权，应有书面形式的授权书，授权人与受权人应当在授权书上签字和盖章。25. 金融机构分支机构超出授权提供保证是否有效

22、企业法人分支机构不得超出授权范围提供保证，该规定属于法律禁止性规定，任何单位和个人不得以不知法律有此规定而要求豁免适用。债权人接受企业法人分支机构提供的保证，应当尽必要的注意义务，如果明知或应知企业法人分支机构超出授权范围提供保证，对于保证合同无效存在过错，原则上应当承担相应的民事责任。据上，接受金融机构分支机构保证的，应当要求金融机构分支机构提供授权书，以审查并确定其提供保证符合其法人的授权；对于超过授权书授权范围的，应当取得特别授权。26. 企业法人分支机构经法人书面授权提供保证的，如何承担保证责任企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，由企业法人的分支机构经营管理的财产承担保证责任；

23、企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。如果法人的书面授权范围不明，企业法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。27. 法人的职能部门提供的保证是否有效法人的职能部门，是指法人内部执行某一职能的组织机构，如企业法人内部承担具体经营管理职能的生产部门、销售部门、人事部门、财务部门、质量控制部门、保卫部门、法律合规部门等。 法人的职能部门不具备独立的法人资格，也不具备分支机构的营业资格，不得作为保证人，其提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。债权人不知道保证人为职能部门的，因此造成的

24、损失由各方按照各自的过错程度分担。尽管在理论上不排除债权人不知道、也不应当知道保证人为职能部门的情况，但在实践中，职能部门如果以职能部门的名义签订保证合同，债权人应当知悉职能部门的性质。因此，不得接受职能部门提供的保证。28. 代表处提供的保证是否有效关于代表处的含义和性质，法律上并无规定。在通常意义上，代表处近似于分支机构，如国外公司、经济组织在我国设立的代表处，即设立在我国的常设分支机构。代表处的权限由设立单位授权决定。担保属于额外的债务负担，并非日常活动，基于我国担保法关于分支机构需特别授权才能对外担保的规定精神，代表处作为保证人的，应当参照适用担保法关于分支机构作保证人的规定，除非代表

25、处的行为符合表见代表的要求，否则，没有设立单位的授权，代表处提供的保证无效。29. 融资性担保公司如何提供保证融资性担保公司的融资性担保责任余额不得超过其净资产的10倍；融资性担保公司不得为其母公司或子公司提供融资性担保。该等规定就其性质而言，属于取缔性强制性规定，而非效力性强制性规定。如果提供担保的融资性担保公司违反该等规定提供担保，担保合同并不因此而无效。30. 保证人放弃先诉抗辩权的保证是否有效 先诉抗辩权也称检索抗辩权，是一般保证人享有的一项权利，指主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行用于清偿债务前，一般保证人对债权人可拒绝承担保证责任。 一般保证人放弃先诉抗辩权，其保

26、证责任转化成连带责任保证，并不因此导致保证无效。31. 如何区分一般保证与连带责任保证一般保证责任的承担前提是债务人不能履行债务，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。连带保证责任的承担的前提是债务人不履行债务，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，是连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。32. 什么是连带共同保证两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，为连带共同保证。连带共

27、同保证关系中，各个保证人不分履行顺序，均向债权人承担全部债务的连带清偿责任。鉴于连带共同保证有利于增强对债权的保护力度，当两个以上保证人提供保证时，原则上应当要求提供连带共同保证。33. 主合同履行期限没有约定，保证期间如何起算 主合同当事人没有约定主债务的履行期，如何确定保证期间，前提是首先确定主债务的履行期。合同履行期限不明确的，债务人可以随时向债权人履行义务，债权人也可以随时要求债务人履行义务，但是应当给对方必要的准备时间。主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。债权人提出合理的宽限期，使主债务履行期得以确定，从而也确定了保

28、证期间的起算点。34. 主债务分期履行合同的保证期间如何起算主债务分期履行合同的保证期间的起算，应从最后一期债务的履行期限届满之日起开始。35. 当事人约定保证期间超过两年是否有效司法实践中，当事人约定保证期间短于6个月或者长于2年的情况比较常见。应当尊重当事人的约定。保证期间超过两年，如为三、五年的，原则上从其约定。但是，如果当事人的意思违反诚实信用、公序良俗等原则，对一方当事人极度不公，该约定不能获得法律保护。比如，将保证期间约定为长达几十年，这对债权人或者保证人极度不公平，法律不应保护。36. 没有约定或约定不明时保证期间如何确定 无论是一般保证还是连带责任保证，保证人与债权人未约定保证

29、期间的，保证期间均为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明。无论是一般保证还是连带责任保证，保证期间均为主债务履行期届满之日起二年。37. 保证合同无效后时效期间如何计算保证合同被确认无效后，关于保证期间的约定无效，不再存在保证期间的计算问题，而只是如何起算诉讼时效期间。在一般保证的情况下，依主、从债务原则，保证合同无效后的诉讼时效期间根据主合同的时效期间确定，主合同诉讼时效期间中断的，保证合同的诉讼时效期间亦发生中断。在连带保证的情况下，保证合同的诉讼时效

30、期间独立于主合同的诉讼时效期间。此时，应当从主合同履行期限届满，保证人应当承担责任之日起算无效连带保证合同的诉讼时效期间，但债权人在保证合同约定的履行保证责任的期间内主张权利的，主张权利之日作为无效连带保证合同诉讼时效期间中断，重新起算诉讼时效的时间点。38. 保证期间届满后保证人又在催款通知书上签字是否承担保证责任保证期间届满，债权人未依法向保证人主张保证责任的，保证责任消灭。保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任或者清偿债务，保证人在催款通知书上签字的，原则上不得认定保证人继续承担保证责任。39. 保证与并存的债务承担如何区分并存的债务承担类似于保证，因原债务仍然存在，又有新

31、的债务人加入进来承担债务，使原债务的履行进一步得到保障，有增强责任财产的功能。并存的债务承担与保证尤其是连带责任保证相似，甚至有人认为实质上是一种担保。但两者也有区别，在债务承担中，各债务是独立的；而在保证中，保证债务是从债务，从属于主债务，且存在担保法中的各种特殊规则。如果当事人的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证。当事人意思不明时，其偏向为债务人的利益而为承担行为时，可认为是保证，承担人有直接及实际的利益时，可认为是债务承担。为避免发生纠纷，最好事先明确约定是保证还是并存的债务承担。40. 保证方式约定不明时应当如何认定担保实践中，有些保证人仅在保证合同或者主合同保证条款上注明

32、“到时债务人不履行债务，由保证人承担保证责任”，或者注明“到时债务人不履行债务，由保证人代为履行债务”，有些保证人甚至仅在主合同保证人处盖上单位印章或者签上个人签名。这些对保证方式约定不明或未作约定的情况，引起了大量纠纷。根据法律规定，当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。因此，当事人在订立保证合同时，应当加强责任意识，对保证方式做出明确约定。41. 保证责任诉讼时效期间如何起算 一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债

33、权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。42. 以贷还贷对保证人有何影响所谓以贷还贷，是指金融机构与借款人约定以新贷款偿还旧贷款的行为。以贷还贷对保证人的影响分为如下三种情况：（一）如果旧贷与新贷均有保证人且保证人为同一人，保证人应当承担保证责任。（二）如果旧贷没有担保或旧贷与新贷的保证人不是同一人，新贷的保证人如果不知道且不应当知道主合同双方当事人以贷还贷，应免除其保证责任。（三）如果主合同写明是以贷还贷，或者能够提供证据证明保证人知道或应当知道以贷还贷的事实还提供担保的，保证人应当承担保证责任。43. 债务人改制、合并、分立对保证责任有何影响债务人发生企业改制、分立、

34、合并情况的，属于债务人组织形式的变更，可能不发生债务转移的后果，比如企业改制；但也有可能发生债务转移的情况，比如企业合并、分立。债务人发生出售、改制但未发生债务转移的，不影响保证人承担保证责任；发生债务转移的，属于法定转移，不能直接适用有关免除保证人保证责任的规定。44. 保证人合并、分立对保证责任有何影响保证人合并的，无论是新设合并还是吸收合并，保证人承担的保证债务都将由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。保证人分立的，除债权人与保证人另有约定，保证人分立后形成的法人或者其他组织之间构成连带共同保证关系。45. 保证人进行企业改制对保证责任有何影响企业改制存在不同形式，比如职

35、工参股、租股结合、公司化改造等。保证人企业改制形式不同，保证责任的承担也不同。 保证人进行公司化改造、股份合作制改造，不影响企业承担保证责任。如果股份合作制改造过程中，企业遗漏债务或者故意隐瞒保证债务，改制前企业的股东(出资人、投资人、开办单位等)应当与改制后的企业一起，对遗漏的保证债务承担连带清偿责任。 第三部分 抵押46. 抵押权是否可以对抗税款优先权抵押权、质权、留置权等担保物权具有优先受偿效力，原则上优先于税款债权受偿。但是，税款优先权在一定条件下可以限制担保物权的优先受偿性。如果纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前，税款先于抵押权、质权、留置权

36、执行。据上，在设定抵押权、质权时，应当适当关注是否存在欠缴税款的情形，避免担保物权的效力遭受减损。47. 超值抵押是否有效超值抵押是指抵押物担保的债权超出抵押物的价值。担保法规定，抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值；财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。但物权法不再规定抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值，并且增加了与抵押权顺位相关的条文，这说明物权法允许超值抵押。据上，目前超值抵押是有效的。48. 以公益为目的的事业单位、社会团体的财产能否抵押学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益

37、设施不得抵押，但可以以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押。至于学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，是否可以以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为他人债务设定抵押，司法实践中存在较大争议。为防范法律风险，不宜接受此种抵押。49. 企业法人分支机构能否未经授权以登记在其名下的房地产提供抵押企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效。但与保证担保不同，抵押担保是否有效，关键看抵押人对抵押物是否拥有处分权。由于不动产登记具有公示性，企业法人分支机构以登记在其名下的

38、房地产为他人提供抵押担保，债权人有理由认为该分支机构对抵押物有处分权，可以视为企业法人对分支机构的授权，因此抵押担保是有效的。据上，企业法人分支机构以登记在其名下的房地产提供抵押，抵押合同有效。50. 国有企业的财产设定抵押是否应经过政府主管部门批准抵押人有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物，机器、交通运输工具和其他财产可以抵押，政府主管部门批准并不是抵押合同的生效要件，不应当仅以未经政府主管部门批准为由认定抵押合同无效。51. 尚未办理权属证书的房屋能否设定抵押以尚未办理权属证书的预售商品房抵押，应当提交主债权合同、抵押合同、预购商品房预告登记证明、当事人关于预告登记的约定以及其

39、他必要材料，申请办理登记。据上，尚未办理权属证书的房地产可以设定抵押，但应当办理预购商品房抵押登记。当事人取得房地产权属证书后，应当重新办理房地产抵押登记。52. 企业名称变更，但房屋所有权证名称未变更，可以办理抵押登记吗实践中，房地产登记机关在办理房地产登记时，要求申请人与依法提交的材料记载的主体一致，否则不予登记。比如，办理房屋所有权登记时，申请人与依法提交的材料记载的主体应当一致；办理所有权登记后，如果房屋所有权人的姓名或者名称变更，应当办理变更登记。办理抵押登记时，登记机关也要求抵押人与所有权登记中的主体一致。因此，房屋所有权人名称发生变化，应当对房地产登记进行变更登记，变更登记后才能

40、办理抵押登记。对于土地使用权而言，情况基本类似。53. 国有划拨土地使用权设定抵押是否应经审批有关法律文件曾规定，经市、县人民政府土地管理部门批准，划拨取得的土地使用权抵押应满足以下条件：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有合法的地上建筑物、其他附着物产权证明；（四）依照条例和本办法规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府交付土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。但国土资源部关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知后来明确，以划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视同已

41、经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。据上，以划拨土地使用权为标的物设定抵押，不必再另行办理审批手续。54. 国有划拨土地使用权抵押实现时能否优先于土地出让金受偿根据法律规定，处分划拨取得的土地使用权及其上建筑时，应当从处分所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可就剩余款项优先受偿。因此，以国有划拨土地使用权抵押的，抵押权不能优先于土地出让金受偿，在事先评估抵押土地价值时，应当剔除应缴纳的土地使用权出让金。55. 集体土地使用权是否可以设定抵押集体土地使用权是指单位或个人依照法律规定对农民集体所有的土地所享有的使用权，主要包括

42、宅基地使用权、土地承包经营权以及乡镇、村企业、乡村公共设施和公益事业建设用地使用权。目前法律对集体土地使用权的抵押范围采取严格限制的态度，能够设定抵押的集体土地使用权仅限于依法经发包方同意的“四荒”土地承包经营权和乡镇、村企业的厂房等建筑物所占用的集体土地使用权两种，对于耕地、宅基地、自留地、自留山等集体土地使用权仍然禁止抵押。56. 乡镇、村企业的建设用地使用权如何设定抵押首先，法律禁止乡镇、村企业以建设用地使用权单独抵押。其次，建设用地使用权随厂房等建筑物一并抵押的，应限于该抵押建筑物占用范围内的建设用地使用权。此外，以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权抵押的，实现抵押权

43、后，未经法定程序不得改变土地所有权的性质和土地的用途。据上，土地所有权的性质和土地用途的局限导致集体土地使用权流通性差，加上国家土地政策的严格管制，导致抵押权的实现缺乏可预测性，实践中可能出现抵押权无法实现、难以实现，甚至落空的情况。57. “四荒”土地承包经营权如何设定抵押“四荒”土地承包经营权是指依法承包的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村集体的土地使用权。“四荒”土地承包经营权设定抵押必须满足下列条件：第一，须是以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地土地承包经营权；第二，要经过发包方同意。 58. 什么是土地储备土地储备是指市、县人民政府国土资源管理部门为实现调控土地市场、促进土地资源合理利用

44、目标，依法取得土地，进行前期开发、储存以备供应土地的行为；土地储备工作的具体实施，由土地储备机构承担；土地储备机构应为市、县人民政府批准成立、具有独立的法人资格、隶属于国土资源管理部门、统一承担本行政辖区内土地储备工作的事业单位。59. 储备土地使用权是否可以抵押储备土地并未入市交易，其持有人只能是土地储备机构，即使是受土地储备机构委托进行储备土地一级开发的单位，也不应登记为储备土地的权利人。因此，非土地储备机构作为储备土地的权利人并以此设定抵押，存在较大的合规风险。同时，银监会已明令叫停以信托资金发放土地储备贷款，即向借款人发放的用于土地收购及土地前期开发、整理的贷款。60. 土地使用权是否

45、可以办理分割抵押原来国家土地管理局允许土地使用权分割抵押，分割抵押时，由土地管理部门确定抵押土地的界线和面积。随着物权法以及土地登记办法的出台，土地以宗地为单位进行登记的原则逐渐被理论界与实务界广泛接受。按照土地登记办法的规定，同一宗地多次抵押的，以抵押登记申请先后为序办理抵押登记。依此规定，应当理解为同一宗地不宜分割抵押。当然，目前的法律、法规及部门规章也未明文禁止分割抵押，一些地方土地登记部门还在推行分割抵押。但严格而言，这样的做法不符合土地登记办法的规定，也存在一定的法律风险。据上，应当尽量避免办理宗地的分割抵押。61. 应采取但未采取公开程序取得的土地使用权能否抵押根据目前的土地管理法

46、规，经营性用地或同一宗土地上有两个以上意向用地者的，应当经过招、拍、挂等公开程序出让土地使用权，其他土地使用权可通过协议等方式取得。对于应当采取但未采取公开程序而取得的土地使用权，目前没有法律法规明确否认其效力。而且，抵押权人作为第三人，信赖土地登记及其权属证书的记载，并进而设定了抵押权，抵押权应受土地登记公信力的保护。但是应当注意，在实践中，人民政府或者土地管理部门可能以程序违法为由撤销在先的抵押土地出让行为，从而导致抵押权灭失。62. 未签署出让合同、未缴纳出让金的土地使用权能否抵押土地使用权出让应当签订书面出让合同，土地使用者必须按照出让合同约定，支付土地使用权出让金；未按照出让合同约定

47、支付土地使用权出让金的，土地管理部门有权解除合同，并可以请求违约赔偿。如果企业未签署土地使用权出让合同且未缴纳土地出让金，虽然取得了土地使用权证，但因为违反法律、行政法规的效力性强制性规定而无效，并不享有土地使用权。如以该等土地使用权设定抵押，事后可能会因为土地管理部门解除合同而收回土地，从而导致抵押权灭失。63. 未取得建设用地规划许可证的土地使用权能否抵押规划条件未纳入国有土地使用权出让合同的，该国有土地使用权出让合同无效；对未取得建设用地规划许可证的建设单位批准用地的，由县级以上人民政府撤销有关批准文件；占用土地的，应当及时退回；给当事人造成损失的，应当依法给予赔偿。据上，以未取得建设用

48、地规划许可证的土地使用权设定抵押，事后可能会因为土地管理部门收回土地，从而导致抵押权灭失。64. 什么是闲置土地闲置土地是指国有建设用地使用权人超过国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的动工开发日期满一年未动工开发的国有建设用地。已动工开发但开发建设用地面积占应动工开发建设用地总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足百分之二十五，中止开发建设满一年的国有建设用地，也可以认定为闲置土地。65. 是否可以接受闲置土地抵押非因政府、政府有关部门的行为造成动工开发延迟的闲置土地未动工开发满一年的，由市、县国土资源主管部门报经本级人民政府批准后，向国有建设用地使用权人下达征缴土地闲

49、置费决定书，按照土地出让或者划拨价款的20%征缴土地闲置费。土地闲置费不得列入生产成本。非因政府、政府有关部门的行为造成动工开发延迟的闲置土地未动工开发满两年的，由市、县国土资源主管部门按照规定，报经有批准权的人民政府批准后，向国有建设用地使用权人下达收回国有建设用地使用权决定书，无偿收回国有建设用地使用权。闲置土地设有抵押权的，同时抄送相关土地抵押权人。据上，对于政府、政府有关部门的行为造成动工开发延迟满二年的闲置土地，政府可以无偿收回土地使用权，如果以该等闲置土地的土地使用权设定抵押，事后可能会因为政府收回土地从而导致抵押权灭失。因此，不宜接受该等土地抵押。66. 因政府行为造成动工开发延

50、迟的土地闲置情形有哪些因政府、政府有关部门的行为造成动工开发延迟的土地闲置情形，主要包括如下情形：（一）因未按照国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的期限、条件将土地交付给国有建设用地使用权人，致使项目不具备动工开发条件；（二）因土地利用总体规划、城乡规划依法修改，造成国有建设用地使用权人不能按照国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的用途、规划和建设条件开发；（三）因国家出台相关政策，需要对约定、规定的规划和建设条件进行修改；（四）因处置土地上相关群众信访事项等无法动工开发；（五）因军事管制、文物保护等无法动工开发；（六）政府、政府有关部门的其他行为。67.

51、 是否可以接受因政府行为造成动工开发延迟的闲置土地抵押因政府、政府有关部门的行为造成动工开发延迟的土地闲置，市、县国土资源主管部门应当与国有建设用地使用权人协商，选择下列方式处置：（一）延长动工开发期限。签订补充协议，重新约定动工开发、竣工期限和违约责任。从补充协议约定的动工开发日期起，延长动工开发期限最长不得超过一年；（二）调整土地用途、规划条件。按照新用途或者新规划条件重新办理相关用地手续，并按照新用途或者新规划条件核算、收缴或者退还土地价款。改变用途后的土地利用必须符合土地利用总体规划和城乡规划；（三）由政府安排临时使用。待原项目具备开发建设条件，国有建设用地使用权人重新开发建设。从安排

52、临时使用之日起，临时使用期限最长不得超过两年；（四）协议有偿收回国有建设用地使用权； （五）置换土地。对已缴清土地价款、落实项目资金，且因规划依法修改造成闲置的，可以为国有建设用地使用权人置换其它价值相当、用途相同的国有建设用地进行开发建设。涉及出让土地的，应当重新签订土地出让合同，并在合同中注明为置换土地；（六）市、县国土资源主管部门还可以根据实际情况规定其他处置方式。除前款第四项规定外，动工开发时间按照新约定、规定的时间重新起算。据上，因政府、政府有关部门的行为造成动工开发延迟的土地闲置，其处置方式多样，闲置土地是否可以抵押，应当结合具体的处置方式加以判断，审慎接受。68. 是否可以接受因

53、自然灾害等不可抗力导致闲置的土地抵押因自然灾害等不可抗力导致土地闲置的，依照因政府、政府有关部门的行为造成动工开发延迟的土地闲置进行处理，处置方式多样，闲置土地是否可以抵押，也应当结合具体的处置方式加以判断，审慎接受。69. 在建工程抵押有何限制在建工程抵押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移在建工程的占有，将其通过合法方式取得的建设用地使用权连同其上在建工程的投入资产抵押给债权人，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。但在实践中，在建工程抵押登记业务往往按照原建设部城市房地产抵押管理办法的规定进行，在建工程抵押受到如下限制：第一、抵押人

54、与债务人必须为同一人，即抵押人只能为自己债务设定抵押。第二、借款用途只能为在建工程续建，需在一般抵押登记的借款合同或最高额抵押登记的授信额度协议书上体现。70. 在建工程抵押应当提供什么材料按照规定，在建工程抵押应当申请在建工程抵押权设立登记，申请登记时应提交如下材料：（一）登记申请书；(二)申请人的身份证明；(三)抵押合同；有的地方登记机关要求抵押合同中载明如下事项：抵押合同还应当载明以下内容：国有土地使用权证、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证编号，已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款额， 已投入在建工程的工程款，施工进度及工程竣工日期，已完成的工作量和工程量等

55、；(四)主债权合同；(五)建设用地使用权证书或者记载土地使用权状况的房地产权证书；(六)建设工程规划许可证；(七)其他必要材料。 当前，各地房地产登记部门对在建工程抵押登记的要求不尽相同，比如有的还要求提供预售许可证，比如南京；但有的对于已经办理了预售许可证的则不予办理，比如天津。为此，在办理在建工程抵押登记前，应到各地房地产登记部门落实具体要求。71. 在建工程抵押权与建设工程价款优先权有何冲突债务人或者第三人有权处分的正在建造的建筑物可以抵押，具体情形有两种：一是在建工程抵押，二是预购商品房抵押。在实践中，房地产开发企业常常将工程发包给施工企业，施工企业对房地产开发企业拥有建设工程价款债权

56、。依照规定，建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权；建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失；建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。据上，在建工程承包人的优先受偿权优于抵押权。在实践中，甚至可能会出现工程发包人与承包人串通虚构发包人未按约定支付价款的事实，损害抵押权人的利益。72. 如何防范在建工程抵押权与建设工程价款优先权冲突的风险接受在建工程抵押权后，可以从以下方面防范建设工程价款优先权可能对在建工程抵押权造成的风险：第一、放款前，向抵押人索取其与

57、承包人签订的建设工程合同，了解合同涉及的价款、约定的竣工期限和已经支付的价款。第二、要求借款人提供除在建工程以外的抵押担保，以减少风险。第三、要求提供建设工程承包人自愿放弃优先受偿权的书面承诺。第四、在开发企业与建设工程承包人是关联企业、母子公司或控股公司的情形下，要求建设工程承包人对贷款承担连带责任保证。第五、抵押人与承包人发生诉讼时，及时向法院要求以第三人身份参加诉讼，对建筑工程价款的数额和承包人是否在六个月内行使权利等事实进行核实。73. 在建工程抵押权与商品房预售有何冲突 房地产开发企业为筹集资金，往往在开发过程中就进行商品房预售。按照规定，开发企业只要投入开发建设的资金达到工程建设总

58、投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期，就可以向房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明，进行商品房预售。法律规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存；转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿；抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。由于在建工程已经抵押给抵押权人，尽管抵押权人出具同意预售函同意抵押人对房屋进行预售是否意味着放弃抵押权在实践中存在较大争议，但是抵押权人出具同意预售函且房屋预售出后，抵押权很难对抗买受人，尤其是支付了全部或者大部分价款的买

59、受人。因此，无论出具同意预售函是否意味着放弃抵押权，抵押权人出具同意预售函后，抵押权的实际担保能力将大为削弱。74. 如何防范在建工程抵押权与商品房预售冲突的风险 如前所述，在建工程抵押后，抵押房屋的预售行为可能会给抵押权带来风险，对此可从以下几个方面加以防范：第一、由开发企业向抵押权人支付与解除预售房屋所需偿还债务额度相当的款项，或提供与该款项等值的其他财产作担保后，抵押权人同意解除预售部分的抵押，开发企业再将解除抵押的部分商品房预售给购房人。第二、对预售房屋所得的购房款加强监管，确保按照约定用途用于工程建设或偿还债务。抵押权人在开发企业在申请办理预售许可证明时，与其签订监管协议，明确双方的

60、权利、义务，载明监管账户，预售款包括其他抵押权人为购房人提供的购房抵押贷款均必须存入指定监管账户。必要时，抵押权人应当深度介入预售过程，包括预售合同的签订，直接掌管销售专用章、定期盘点库存商品房、向房地产管理部门查询验证销售进度等。当然，北京等不少城市都制定了政府部门主导下的以商业银行为监管银行的商品房预售资金监督管理制度，对预售款收取账户开设、资金使用监管等建立了严格的监管制度，如果要求贷款人将部分预售款用于还款付息，应当充分考虑与当地商品房预售资金监督管理制度的衔接问题。75. 土地抵押转为在建工程抵押有何风险 在我国不少省市，土地和房产的登记部门不同，没有建筑物或构筑物的土地使用权抵押权

61、，在土地部门登记；如果土地上存在建筑物，无论是在建工程还是已建成的房屋，抵押权则在房屋登记部门办理。因此，有的地方登记部门规定，土地使用权抵押后，抵押人如果想将此后新增的在建工程抵押，就必须签订新的抵押合同，并重新办理登记，先在土地登记部门注销土地使用权抵押，然后在房屋登记部门办理在建工程抵押。上述要求可能给抵押权人带来一定的风险，即土地使用权抵押权注销后，在建工程抵押权的登记办理完毕前，抵押权处于阶段性悬空状态。76. 如何防范土地抵押转为在建工程抵押的操作风险 可以从如下几个方面加以防范：第一、尽量缩短土地使用权抵押权注销与在建工程抵押权设立登记的办理时间，力求使在建工程抵押权设立登记手续

62、在尽量短的时间内完成。第二、与登记部门沟通，尝试先办理在建工程抵押权的设立登记，然后再注销土地使用权抵押权，或者仅办理在建工程抵押权的设立登记，而不注销土地使用权抵押权。第三、如果土地使用权抵押权注销与在建工程抵押权设立登记之间确实存在时间差，要求抵押人提供足额的阶段性担保，比如有实力的第三方提供保证担保。77. 租赁房屋抵押有何风险租赁房屋虽然为承租人占有、使用、收益，但出租人并不丧失其所有权及处分权。因此，出租人仍可就租赁房屋设定抵押权。而且，租赁权可以对抗在后设定的抵押权，原则上不受抵押权设定的影响，租赁权人仍可继续占有、使用、收益该抵押财产。另外，根据相关规定，出租人出卖租赁房屋的，应

63、当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。因此，租赁房屋抵押后，在抵押权实现时，租赁关系不受抵押权的影响，而且承租人有对租赁房屋有优先购买权。这有可能影响到抵押权的实现。 78. 如何防范租赁房屋抵押的风险为防范在先租赁权对在后抵押权可能产生的不利影响，接受租赁房屋抵押前，应当索取租赁房屋的租赁合同，了解租赁关系的租赁期限、租金数额、租金交付方式等内容，充分评估租赁关系对抵押权实现可能造成的障碍。79. 违法、违章建筑物能否设定抵押违法、违章建筑物，是指违反法律、法规、规章的规定，未经主管部门发给建筑许可证而擅自动工兴建而成的各种建筑物，主要指房屋。违法、违章建筑物，因其违反法律规定，在经主管部门处理并补办合法手续之前，不能产生获得房屋所有权的法律效果。经主管部门处理，如属责令拆除或作没收处理的，建造人也不能拥有所有权；如属行政处罚后责令补办手续的，则在补办手续后，可依法取得建筑物的所有权。可见，经法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，登记机关应当做出不予登记的决定，实际上无法办理抵押登记。80. 矿业权是否可以抵押 按照矿业权出让转让管理暂行规定，矿业权抵押是指矿业权人依照有关