我国民事我国民事诉讼不宜引进“答辩失权”的应用

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1、A thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering国内民事诉讼不适宜引进“答辩失权”王亚新近年来，在民事诉讼法学界和实务界，有不少人提出应当在国内民事诉讼中引进“答辩失权”的制度。有关这项制度的内容，也存在着种种不同的表述。例如，有的主张如果被告在答辩期内不提交答辩状即视为承认原告诉讼祈求，有的则觉得应当对无答辩的被告做出“不应诉判决”，尚有的表述为“强制答辩”，等等。在这里可暂不考虑种种主张之间的微妙差别，而把所谓“答辩失权”归结为涉及两

2、个基本方面的制度：一是被告在答辩期内必须答辩，且答辩不可仅为形式上的，必须具有理由等实质性内容;另一则是对于无答辩的被告，原则上应不待开庭就直接宣布其败诉。主张实行这种答辩失权的观点多以建立完整的审前准备程序等近年来的学说潮流为背景。这些观点除了受有关英美民事诉讼的比较法知识启示外，还与试图解决最高法院民事证据规定实行以来司法实践中遇到的某些诸如举证时限的具体拟定等难题的努力紧密有关，因此作为一种问题的提出是很故意义的。但是笔者觉得，国内民事诉讼中不适宜引进这项制度。其理由可以先从答辩失权在比较法上的位置来考察。在英美法系民事诉讼中，答辩失权是一项不可或缺的制度安排。这一制度既内在于其特有的“

3、对抗制”(adversary system)原理及诉讼文化，又与称为“trial”的庭审样式及其有关的程序构造有着密切的联系。当事人双方一方面必须自己设法形成袭击防御的态势，才干获得法院的实质性审理。因此，原告原则上自行送达诉状，而被告则必须在规定的时间内给以回应。如果被告不做答辩，无论是从不必进行实质审理的诉讼应尽早终结的效率角度，还是出于必须迫使双方展开对抗才干使诉讼进入下一阶段的必要，都应当以“不应诉”(default，或译为“懈怠”)为由判决其败诉。在那里，“开庭审理”(trial)在制度上既不是做出败诉判决的必要前提，事实上绝大多数案件也都未通过此阶段，而在所谓“庭前程序”(pre-

4、trial)中已告终结。这些特点均与英美民事诉讼的“陪审制”(jury)老式紧密有关。与此相对，大陆法系民事诉讼的开庭审理(可称为“口头辩论期日”)则有其自身独特的制度内涵。一方面，可以多次进行的开庭审理并不以当事人双方自行形成袭击防御态势的“诉答”(英美法上称pleading)作为程序前提。另一方面，包具有败诉等实质内容的判决原理上都必须通过开庭审理才可以做出。尽管德国、日本、法国等重要大陆法系国家的民事诉讼目前都设立了较为完备的准备程序，但上述特点却没有变化。换言之，无论被告与否答辩，她只是在开庭时缺席才也许未经实质性审理而遭致败诉判决(只有德国民事诉讼的“书面准备程序”这种特殊状况下才浮

5、现了例外)。可以说，与英美法系民事诉讼中几乎不也许存在相对于“trial”而言的“缺席判决”同样，大陆法系民事诉讼的原理也很难容许有“不应诉判决”的位置。这一点与大陆法系的诉讼文化有别于英美的“对抗制”、法院从送达到准备程序都更深地介入当事人之间的袭击防御过程紧密有关。可以看出，就应否引入答辩失权而言，国内民事诉讼的程序构造及制度背景都大异于英美法系而与大陆法系接近，答案只能与否认的。如果引进所谓“不应诉判决”，暂且不管其她因素，仅如何才干做到不与“公开审判”原则相抵触就非常困难(法国民事诉讼称“对审”原则，而英美法相应的则是更为宽泛的Due Process“合法程序”原则)。但是，主张引进答

6、辩失权的观点尽管忽视了上述构造性原理性的障碍，但另一方面却大多着眼于充实庭前准备程序，试图以此解决因被告不答辩而导致开庭前后原告方需要再次举证、时限迟延或难以拟定等实务中遇到的现实问题。对于这些观点中把答辩失权视为完善准备程序的配套措施，立足于此项制度对于司法实践的必要性这一侧面，的确还应当给以认真的考虑。被告答辩期内不做答辩一般有两种状况：一种是没有什么像样的答辩理由，几乎只能认输。对此，无论是不开庭就做出“不应诉判决”还是开庭后才做出缺席或对席的判决，效果都是同样。但在尽早开庭审理并无构造上的困难也不必付出较高成本的状况下，再考虑到不开庭就下判决有违背公开审判原则之嫌，采用缺席或对席的判决

7、显然是更为妥当的选择(公示送达的案件使用缺席判决即基于此理)。事实上，并非所有案件都需要前置准备程序，许多诉讼完全可以采用“一步到庭”的审理方式。这重要就是由于现实中相称大的一部分案件其实没有或很少争议。但是，另一种状况则是被告或出于诉讼方略或仅仅由于疏懒而不提交答辩状，却在答辩期过后才以口头或书面方式答辩，或者直接就实行提交证据、进行反诉等防御乃至袭击的诉讼行为。对于这种情形仍需要进一步仔细分析，看看与否只有采用“不应诉判决”来强制答辩才可以解决实际问题。一般而言，被告辩驳原告诉讼祈求的答辩除反诉之外可以分为两类：一类就是单纯的否认，涉及部分的和全面否认;另一类则是抗辩，例如针对承当合同违约

8、责任的祈求，可主张合同的条件未成就、期限未到来或存在错误，等等。前一类答辩无论与否于答辩期内提出，在最高法院民事证据规定确立的举证时限制度框架内，原则上都不至于影响原告的袭击防御。虽然被告始终没有明示的答辩，但只要她在规定的举证时限之内提交了否认原告诉讼祈求的证据，就不会阻碍准备程序的正常进行。换言之，至少就单纯否认的被告而言，现行的举证时限制度已足够达到“强制答辩”的效果，不必再规定什么“不应诉判决”。与此相对，被告旨在抗辩的情形则要复杂某些。尽管某些抗辩对于原告的效果与单纯否认类似，但必须承认，如果被告不在答辩期内实行抗辩，而等到举证时限届满之前才径行提出有关抗辩的证据，则原告往往就此外需

9、要时间再去收集提交对抗的证据了。这种情形想来正是“答辩失权”可以发挥作用之最典型的场景。的确，如果被告都能于答辩期及时提出抗辩的话，原告在剩余的举证时限内尚有余地再去收集证据，这样就减少了另行商定或反复指定举证时限的也许，有助于提高诉讼效率。但是，在国内民事诉讼的具体情境下，即便只是针对这种情形，引进“答辩失权”仍然不是惟一的、甚至也算不上最佳的解决方案。一方面，在法院送达时即已一般地指定了举证时限的场合，被告虽然在答辩期行将届满之前提出抗辩，原告获悉抗辩内容后如需要重新去收集辩驳的证据，仍有也许觉得剩余的时限不够而规定设定新的举证时限。另一方面，如果不把法院向原被告送达诉状和受理告知时一般指

10、定的举证时限绝对化，则被告只要在此举证时限届满之前提出抗辩或相应证据，原告仍有权通过双方商定或法官重新指定举证时限来获得再行收集提交证据的机会。这种时限的再次设定不仅仍在最高法院民事证据规定有关举证时限的制度框架所容许的范畴之内，并且也并不必然地意味着准备程序的迟延。特别重要的是，国内民事诉讼的老式与英美法不同，法官在准备程序阶段一般都不会放任不问，相反，常常倾向于召集双方当事人来尝试调解或就程序事项进行协商等等。此类庭前的调解等程序场景也得到了有关司法解释的支持和强调。而审判实践中通行的这些做法，事实上都也许附带地起到促使被告以口头方式答辩的作用，从而更进一步减少了引进答辩失权的必要性。总之

11、，国内目前的状况决定了虽然不引进答辩失权，既不至于因被告不答辩而导致程序无法进入下一阶段，也并不必然地引起诉讼迟延。对于这样一种在解决我们面临的实际问题上并非迫切需要的制度，考虑到与国内民事诉讼的构造及原理难以耦合而也许带来的代价，显然还是不予引进为宜。所谓答辩失权的引进，不仅原理上有相称的困难又非现实中的确必要，并且在现阶段的社会条件下还也许导致某些混乱或其她弊端。国内民事诉讼目前的状况是：很大一部分当事人(特别是被告)都没有律师代理，涉及书写、体现等在内的辩论能力常常局限性;送达既存在种种困难，在方式上也往往不够规范。在这样的状况下，如果规定被告在答辩期内不提交内容上有着种种技术性规定的答

12、辩状，原则上就必须承当败诉后果的话，给法院(特别是地处农村或经济不发达地区的基层法院)诉讼实务带来相称的冲击乃至混乱是可想而知的。面对国内社会转型期民事诉讼的复杂状况，引进任何意味着程序正义观念也许强烈冲击实体正义的制度都应当十分地谨慎。固然，笔者觉得应当大力鼓励倡导被告及时进行答辩。被告在规定的期限内积极答辩只有好处没有害处，并且越是尽早提出就越好。在理论上也存在着论证答辩既是被告的权利又是一种诉讼义务的余地。但是，虽然把答辩视为义务，在国内民事诉讼目前的语境中也应当只有倡导性的含义而不适宜附加强制性的失权效果。除了观念上仍应大力倡导引导和通过增长律师的诉讼代理等直接间接的措施来增进被告答辩外，将来在修改民事诉讼法时，运用某些制度来发挥与答辩失权类似的功能也是有也许的。例如，可考虑参照德国、日本等国的有关规定，把督促程序中债务人收到支付令后一定期期内提出的异议改为具有使督促程序直接转化为诉讼程序的法律效果，并对异议的内容及形式加以进一步规范。在这种状况下，支付令自身就开始类似于预先做出的“不应诉判决”，而针对支付令的异议则相称于被告不得不提出的答辩了。民事诉讼制度内也许还存在通过其她具体的程序设计来促使被告积极应诉的余地。但是，基于上文展开的考察分析，作为笔者所达到的结论，一般地引进答辩失权目前既没有急切的必要性，在不波及国内民事诉讼法基本架构变化的前提下也是缺少可行性的。