公司法务系列-如何应对工商行政部门的调查取证

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1、公司法务系列之如何应对工商行政管理部门的调查取证汇业律师事务所 丁龙兵 律师也许会有这样一种场景，某一天忽然有两位身着工商行政管理部门(下称“工商部门”）制服的执法人员来到公司,在亮出执法证后，要见法定代表人或者公司负责人，声称在依法调查取证，义正辞严地告知公司有配合调查和如实提供材料的义务,并规定将其指定的所有材料所有提供应她们。该怎么办?不必慌张。本文将简要简介如何应对此类调查取证,以资备用:一、 查验执法证件和身份调查取证是一种行政执法行为。根据工商行政管理执法证管理措施的规定，执法人员应当持有统一颁发的工商行政管理执法证，方可从事行政执法活动。因此，执法人员与否持有有效的执法证,是其能

2、否调查取证的前提。查验执法证时，注意查看并记住姓名、照片、工作单位以及执法证的有效期等信息（记载于各省（自治区、直辖市)工商行政管理局负责组织制作、发放所管辖区域内工商行政管理执法证内卡上)。同步,请注意，执法证应当使用国家工商行政管理总局组织制作、发放专用皮夹（竖式黑色皮质，外部正面镂刻工商行政管理徽章图案、“中华人民共和国工商行政管理执法证”字样，背面镂刻英文“AIC”和“中华人民共和国国家工商行政管理总局制”字样;内部上端镶嵌工商行政管理徽章一枚和“工商行政管理”六字，下端放置内卡）。若未同步使用专用皮夹和内卡，该执法证则属于无效证件。若发现执法人员所持的执法证无效,或者执法人员与执法证

3、载明的人员不一致，或者执法证超过有效期等情形的，可以回绝接受调查取证。二、 理解工商部门与否具有管辖权需要理解的是，前去公司进行调查取证的工商部门应当是有权管辖的工商部门，否则公司有权予以回绝配合调查。工商部门获得管辖权的根据应当是:1、违法行为发生在其辖区范畴内（运用广播、电影、电视、报纸、期刊、互联网等媒介发布违法广告的行为除外）；或者、上级工商部门将其管辖的案件移送给该工商部门管辖;或者3、上级工商部门从两个或两个以上有管辖权的工商部门中指定该工商部门管辖；但是,无论哪一种情形，均需要违法行为发生于该工商部门或上级工商部门的辖区范畴内。因此,在接受调查之前,可以向执法人员理解,其就发生于

4、何地的何种违法行为对公司进行调查取证;公司是作为违法行为的当事人接受调查,还是作为与违法行为有关的单位配合调查。如果工商部门不能告知其具有管辖权的根据，在此状况下，公司有权规定其提供其具有管辖权的证明材料。三、 理解工商部门与否遵循了合法的调查取证程序根据工商行政管理机关行政惩罚程序规定,工商部门进行调查取证必须遵循如下的重要程序:、工商部门的调查取证应当在对违法行为进行备案之后。实际操作中,诸多工商部门是未备案先调查,在获得了所需的证据后再行备案,采用补签备案文献的方式完善程序。2、办案人员调查取证时,应为两人同行,一般应当着工商行政管理制服，并出示中华人民共和国工商行政管理行政执法证。如果

5、工商部门的执法人员不是按照上述程序，公司有权回绝配合其调查取证。此外，对于工商部门在调查取证时，采用检查、抽样取证、证据先行登记保存措施、查封或扣押等措施的，另有其她程序性的规定,具体可参见工商行政管理机关行政惩罚程序规定的规定,在此不一一详述。四、 与否必须即时向工商部门的执法人员提供其规定的材料一般状况下,工商部门的执法人员在现场是非常严肃并且态度是比较坚决（乃至强硬)的,规定当场查阅所需的材料或者规定公司当场提供所需的材料,导致一种必须按照其规定行事的情势。事实上，根据行政调查与否存在实效保证手段为原则，行政调查分为任意性调查和强制性调查。任意性调查，是指法律上没有提供保证手段，行政机关

6、也不能强制实行,完全依赖相对人的批准与协助才干进行的调查。强制性调查，是指相对人承当必须接受调查的法定义务,如果回绝调查，行政机关可以采用强制力保证行政调查的实行。无论是行政惩罚法,还是工商行政管理机关行政惩罚程序规定，就工商部门的执法人员对违法行为进行调查取证事宜,均没有有关当事人或者有关单位和个人回绝配合调查的法律责任,即该等调查取证没有法律强制力保证。需要提示的是,对于波及到反垄断、产品质量、商标、食品安全、传销、直销、无照经营等法律法规规定的特定违法行为时，如果回绝配合调查,工商部门将有也许根据有关的法律规定采用查封、扣押等行政强制措施。因此，在核算了工商部门有权调查取证并且程序合法的

7、状况下，如果公司存在特定的情形不能即时提供其所需的材料的,亦可向工商部门进行阐明，规定予以充足的时间准备材料。此外，工商部门的执法人员不应任意询问和索要材料，其规定应当亦仅限于与工商部门正在调查的违法行为有关，且该等“有关”应当是“直接有关”。五、 询问告知书只是一种办案文书，不具有法律强制力在公司回绝即时提供工商部门执法人员所规定提供的材料后,执法人员也许会出具一份询问告知书,规定公司指派人员在其指定的时间到指定地点接受询问和提供所需的材料。询问告知书的原始法律根据是投机倒把行政惩罚暂行条例施行细则,但是该细则已经在被国务院有关废止部分行政法规的决定(国务院令第516号)废止。尽管如此,该告

8、知书作为工商部门的办案文书被沿用下来。目前,工商部门觉得出具该告知书的根据是行政惩罚法第三十七条（行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查,不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录)。但是,稍加注意可以发现,行政惩罚法的该款规定并没有授予工商部门规定当事人或有关单位和个人在指定期间前去其指定地点“交代问题”的权力。归结言之，询问告知书只是工商部门为了调查取证目的而自制使用的办案文书，并不具有法律强制力。值得注意的是，我们发现,某些地方的工商部门在行使行政惩罚裁量权时，会将当事人与否根据询问告知书行事

9、作为加重惩罚的情节。尽管我们觉得工商部门如此行事存在违法嫌疑,但是出于“好汉不吃眼前亏”的商业利益的考虑，在条件容许的状况下，建议可根据询问告知书的规定合适配合。六、 谨慎审核和签订询问或调查笔录工商部门在调查取证时，一般会制作现场笔录，并规定签字或盖章确认。此时，应当具体审核笔录内容与所述内容、事实与否相符；若有任何不符之处或者模糊之处,可以规定予以改正,切不可盲目签字或盖章。根据最高人民法院有关行政诉讼证据若干问题的规定，现场笔录的证据效力优于其她书证、视听资料和证人证言。因此,一旦不利于公司的现场笔录被签字或盖章确认,之后将很难有机会推翻该等笔录记载的内容，无法有效地维护公司的合法利益。

10、七、 应对工商部门调查取证的重要原则工商部门在实际的调查取证时,往往不会告知其真实的目的,而采用一定的执法方略（譬如强硬态度、任意索要财务和交易资料、不达目的不离开现场等），给当事人或有关单位和个人导致一种心理压迫和情势压迫。在此状况下,为了顺利应对工商部门的调查取证，可遵循如下的重要原则:1、采用不卑不亢的态度。在遇到工商部门调查取证时,不要由于工商部门是公权部门而对其唯唯诺诺，但是亦要予以其足够的尊重。在任何状况下，不得采用暴力、威胁、利诱、贿赂等不合法的方式应对工商部门调查取证。2、在答复工商部门的任何询问或向其提供材料之前,可以规定工商部门示明管辖权和调查取证的根据，并阐明其调查取证与

11、违法行为之间的关联性,明确其规定公司提供的材料与违法行为之间的直接有关性。3、无论工商部门采用何种方略,均需要遵循合法、合理的执法原则。对于工商部门的执法人员不合法、不合理的规定,可以回绝；对于其合法、合理的规定,若不能即时予以满足的，可以阐明因素,规定予以充足时间予以准备,一般不建议简朴、粗暴地直接予以回绝。4、答复询问和提供材料应当谨慎配合。对于工商部门的询问答复，以及向其提供的材料,应当仅限于与违法行为有关，避免工商部门“顺藤摸瓜”式、“瞒天过海”式等执法。固然,对于可以提供且无害于公司利益的状况下，可以尽量配合工商部门的调查。由于工商部门调查取证的因素和方式各不相似，被调查的公司在执法中所处的当事人的地位、商业利益和考量亦各不相似，故上述一般性的应对措施亦仅供参照。具体到个案,还需要根据具体的情势予以判断，并运用恰当的应对措施,既尽到配合工商部门的合法、合理的调查取证的义务，又不致因不配合或者过度配合而遭受不必要的行政惩罚。联系方式:汇业律师事务所 地址：上海市延安西路26号13楼电话:电邮: