论拟证券化信贷资产的信托移转程序

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1、论拟证券化信贷资产的信托移转程序兼为信托财产公示要件主义辩护伍治良 中南财经政法大学副专家 核心词： 证券化/信贷资产信托移转/信托登记 内容提纲：拟证券化信贷资产的信托移转 ,关乎资产证券化的成败。信托财产独立性以信托财产的公示为成立要件。拟证券化信贷资产信托移转程序承当保障信托财产独立性和风险隔离的双重功能 ,以特定目的信托的设立来实现信托财产的独立性 ,以信托财产的独立性来实现信贷资产证券化的风险隔离。拟证券化信贷资产信托移转程序分两步走:依债权转让程序实现拟证券化信贷资产转让 ,对有效转让的拟证券化信贷资产予以信托登记。信托,具有保全、增值、公益及导管等功能。1作为资产证券化导管体的信

2、托 ，被称之为特定目的信托。2在信托型信贷资产证券化中 ,特定目的信托3设立的成功与否,关乎资产证券化的成败及资产支持证券投资者的利益保障。而拟证券化信贷资产的信托移转 ,则波及特定目的信托设立的成功与否 ,直接影响风险隔离制度设计的效果并最后影响整个资产证券化交易的成败。 4但是,学界对拟证券化信贷资产的信托移转程序缺少研究 ，导致信贷资产证券化立法及实践浮现偏差。因此 ,本文特就其功能定位及逻辑贯彻作进一步研究。一、拟证券化信贷资产信托移转程序之功能定位 资产重组原理、风险隔离原理和信用增级原理是资产证券化的三大基本原理， 5而其中风险隔离原理最为核心。由于资产重组形成的资产池质量无论多么

3、优良、增级后的资产池信用级别无论多高,如若不能实现证券化资产与发起人和发行人资产风险和信用风险的隔离 ,则投资者的利益难以得到有效保护 ,进而也许导致资产证券化的流产。信托财产独立性正好契合了资产证券化之风险隔离规定 ,特定目的信托架构因而被广泛运用于信贷资产证券化。根据特定目的信托设立之辨别原则 6特定目的信托的设立涵盖信托合同有效成立和拟证券化资产信托移转两个阶段:在前一阶段 ,委托人负有依约信托移转拟证券化资产给受托人的义务，受托人则负有依约支付相应对价及管理、处分信托财产的义务；在后一阶段 ，委托人与受托人共同履行信托合同中所商定的拟证券化资产的信托移转义务 ,使拟证券化资产的财产权从

4、委托人移转到受托人名下,并转化为独立于委托人、发行人、受益人固有财产的信托财产。因此 ,特定目的信托负载风险隔离机能 ,完全体目前拟证券化信贷资产信托移转阶段:拟证券化信贷资产信托移转程序一旦完毕 ,则特定目的信托设立 ，信托财产便已构成且具有独立性 ,信贷资产证券化的风险隔离目的自然达致。质言之 ,拟证券化信贷资产信托移转程序承当保障信托财产独立性和风险隔离之双重功能:以特定目的信托的设立来实现信托财产的独立性 ,以信托财产的独立性来实现信贷资产证券化的风险隔离。拟证券化信贷资产信托移转程序的功能能否实现 ,核心在于通过拟证券化信贷资产信托移转程序所设立的特定目的信托能否保障信托财产的独立性

5、。由于拟证券化信贷资产信托移转程序的完毕标志着特定目的信托的设立 ，特定目的信托的设立与信托财产的独立性同步产生,而信托财产的公示与否波及到信托财产独立性与否成立。因此 ,拟证券化信贷资产信托移转程序的功能能否实现 ，核心是如何解决信托财产的公示与信托财产独立性之间的关系,即信托财产的公示与否是信托财产独立性之成立要件?对此,学界存有三种观点:肯定说采信托财产公示要件主义 7,主张未经公示之信托财产即丧失其独立性 ,而无对世效力。否认说采信托财产独立性法定主义 ,觉得虽然是未经公示之信托财产 ,仍具有独立性而具有对世效力。 折衷说一方面主张发起机构将拟证券化资产转移到信托名下是特定目的信托有效

6、成立的基本要件,其实质是主张信托财产的公示要件主义,同步却坚持信托财产公示对抗主义 1,主张对以应登记的财产权或有价证券设立信托的 ,非经信托登记或公示为信托财产 ，不得对抗第三人;对无法定公示措施的财产权(如动产、债权等）设立信托的 ，则受托人违背信托本旨处分信托财产时 ,若第三人明知或者因重大过错而不知受托人的处分违背信托本旨 ，则受益人可以申请法院撤销受托人的处分行为 ,若第三人系善意或者无重大过错时 ,则受益人不得以该财产为信托财产对抗第三人。上述观点的争议焦点在于对信托财产独立性的解读上。 信托财产的独立性，规定以信托财产的公示为前提，规定拟证券化信贷资产信托移转程序涵盖信托财产的公

7、示程序。信托财产的独立性,即信托财产独立于信托当事人(涉及委托人、受托人及受益人)的固有财产 ,具体体现为信托财产的非继承性(即受托人死亡时 ,信托财产不能加入遗产)、破产财团的排除(即受托人破产时 ,信托财产不能加入破产财团)、强制执行的严禁(即信托财产不能成为受托人的债权人强制执行的对象）、抵销的严禁(即属于信托财产的债权与不属于该信托财产的债务不得互相抵销)、受益人撤销权的行使（即受托人违背信托本旨管理和处分财产时 ,受益人有权申请撤销该处分行为 ,从第三人手中追回该信托财产)和混淆的限制（即信托财产为所有权以外的权利时 ,受托人虽获得该权利标的之财产权 ,但其权利不因混淆而消灭)11。

8、信托财产的上述独立性特性赋予信托财产以绝对、排她的效力 ,该绝对、排她的效力不仅及于信托当事人 ，并且及于第三人，自身就已暗含对体现财产静态归属安全的受益人利益与体现财产动态交易安全的第三人利益冲突的平衡。而公示乃权利的绝对效力之源 ，权利欲对她人有约束力,就必须进入公示的领域,公示兼有权利成立和赋予权利对外效力之双重功能 1权利的绝对效力意味着排她效力，排她即排除她人对于权利人权利行使的干涉或侵害 ,排她的合法化与否在于她人注意义务设立的合理与否 ,而注意义务的公平合理分派则通过权利的公示来实现。故而 ,信托财产的公示乃信托财产独立性的必然规定。绝对性权利的公示内容必须涉及权利人、权利内容和

9、权利客体三要素“脱离了权利人、权利内容和客体 ，权利的公示便失去依托” 13。国内合同法第 286 条和海商法第 2 章第3 节分别规定的建设工程承包人法定抵押权和船舶优先权,因其权利主体、权利内容和权利客体(即建设工程和船舶)均由法律明确规定而固然具有绝对、排她效力 ，自然无需另行规定公示方式;而信托财产权的权利内容(即信托财产独立性)虽由信托法强制规定，但其权利主体和权利客体无法由信托法具体界定 ,信托财产权则因缺少必要的权利表征方式而使第三人无从知晓 ,信托财产的的非继承性、破产财团的排除、强制执行的严禁、抵销的严禁和混淆的限制等独立、绝对和排她效力因而无法体现 ,无法肩负风险隔离功能。

10、因此 ,信托财产独立性自身的逻辑规定与信托财产的公示要件主义一脉相承 ，另行公示信托财产的权利主体和权利客体即信托财产自身系信托财产独立性的本质规定。而信托财产的公示对抗主义则与信托财产独立性的法理逻辑相悖,前述肯定说观点可资赞同 ,而否认说和折衷说均存在一定缺陷:否认说因缺少权利主体和权利客体的公示 ,使信托财产的独立性失去效力对象 ，难以自圆其说;折衷说自身自相矛盾 ,毕竟信托财产的公示要件主义与公示对抗主义之间的矛盾不可调和,而又将信托财产与否具有绝对、排她、独立的效力寄托在与否办理信托公示手续或第三人与否知晓受托人违背信托本旨处分信托财产之上,使信托财产的独立性不完全、不彻底。正是由于

11、对信托财产公示的效力定位浮现偏差 ,将信托财产公示程序游离于拟证券化信贷资产信托移转程序之外 ,使国内台湾地区“信托法”和“金融资产证券化条例”分别对财产信托移转程序和拟证券化信贷资产信托移转程序浮现制度设立盲点 ，并导致在实务上特定目的信托成立先于拟证券化信贷资产信托移转的尴尬局面。14而国内信托法虽持信托财产公示要件主义立场 ,却缺少信托移转程序规范试点管理措施亦未规定拟证券化信贷资产信托移转程序,致使信贷资产证券化实践混乱, 15如去年2月试点成功发行的国内大陆建元 1个人住房抵押贷款证券化(下称建元证券化) 16对拟证券化信贷资产信托移转程序的定位就前后矛盾 ,其方案一方面宣称特定目的

12、信托的成立始于拟证券化的住房抵押贷款债权的信托转让； 7 另一方面却规定特定目的信托设立日起实现拟证券化住房抵押贷款债权的信托转让。18 二、拟证券化信贷资产信托移转程序之逻辑贯彻 拟证券化的信贷资产信托移转 ,本质上是债权转让 ,但受让方只能是受托人 ,而非特定目的信托9，由于 ,大陆法系的特定目的信托只是资产证券化之架构工具、导管体,并非民事主体，无法作为权利义务的承受体。但是,对于转让到受托人名下的拟证券化信贷资产 ,虽具绝对性和排她性(即排除受托人以外其她人的支配） ,但不具有排己性（即不能将其从受托人责任财产总额中予以排除,不能将该财产与受托人的资产风险和信用风险相隔离) ,故须完毕

13、信托财产的公示程序，将其转化为信托财产 ，使之独立于受托人的固有财产。因此 ,根据其功能定位及不同于一般财产权变动的特性 ，拟证券化信贷资产信托移转程序的逻辑贯彻必须分两步走：一方面 ，根据一般债权转让程序 ，实现拟证券化信贷资产转让;另一方面 ，对有效转让的拟证券化信贷资产进行信托公示 ,凸显信托财产独立性之风险隔离机能。用公示简朴表达 ,即为“拟证券化信贷资产信托移转程序 = 拟证券化信贷资产转让程序 + 信托财产公示程序”。 (一）拟证券化信贷资产转让程序 拟证券化信贷资产的转让,属债权的转让 ，不必公示。该程序所要解决的是如何有效地将拟证券化信贷资产及其附属权益转让到受托人名下。 一是

14、拟证券化信贷资产的转让程序。拟证券化信贷资产的转让,只要符合债权转让的生效要件20,便在转让人与受让人之间发生效力 ,但债权转让效果的达到须以对债务人发生效力为前提。为维护债权自由流通与债务人利益保护之间的平衡 ,债权转让对债务人发生效力,采纳告知生效主义较为可取21,有学者甚至主张将告知债务人作为债权转让的生效要件之一。 2但是 ,实践中拟证券化信贷资产总额动辄几十亿元人民币 ，若采告知生效主义 ,特别是住房抵押贷款波及的债务人为不特定的多数人 ,如建元证券化的住房抵押贷款多达15162笔 3,则会因手续繁琐复杂、融资成本高昂且波及诸多债务人之隐私权而行不通。因此 ,日、韩等国资产证券化立法

15、采用公示、登记等方式来取代告知生效主义。日本193年发布的特定债权事业规制法，创设公示方式为特定债权让与对债务人的效力要件；日本19年发布的债权让与特例法及对其修订而成的有关动产及债权让与之对抗要件有关民法特例之法律，创立对抗第三人的债权转让之登记公示制度,规定交付债权让与登记证明书或获得债务人承诺则可对抗债务人 24;韩国199年制定的住宅抵押贷款证券化公司法规定,按揭抵押贷款的转让,须向债务人发出内容合格的邮件,在两次邮寄告知不成功时则可采用在报纸上公示告知之形式 ,公示之日可以视为完毕贷款转让对抗债务人的告知。 25国内台湾地区“金融资产证券化条例”第6条规定了金融资产信托转让对债务人发

16、生效力的四种方式:告知、寄发公示证明书、公示和契约特别商定。国内上述国家和地区的试点管理措施第12条虽规定了拟证券化信贷资产转让告知有关权利人的公示方式 ,但未明确公示的效力 ,公示因而难以替代告知债务人的效力。为避免制度缺失导致信贷资产证券化的法律风险 ,国内可在完善资产证券化立法之前 ，借鉴上述国家和地区的立法及司法实践 的做法，由最高人民法院出台司法解释,赋予公示以替代告知债务人之效力。 二是拟证券化信贷资产附属权益的转让程序。拟证券化信贷资产附属权益,重要涉及附属房地产抵押权、保证权利和保险权益等 ,如中国建设银行股份有限公司主导的建元1个人住房抵押贷款证券化资产池中的 8元贷款均附有

17、房地产抵押权担保 ,其中元抵押贷款还附有财产保险权益，8元抵押贷款附有个贷综合险权益。27 1.拟证券化信贷资产附属房地产抵押权的转让程序。基于节省交易费用及简化交易手续的考虑 ,意大利、韩国、泰国等开展证券化业务的诸多国家通过特别立法或修改现行法律 ,规定附属担保权益不必办理任何手续或登记而可以自动转移。 2国内台湾地区“金融资产证券化条例”及“金融资产证券化条例施行细则”对债权之担保物权之信托移转 ,亦未规定办理有关手续 ,而国内对信贷资产附属房地产抵押权的信托移转采用“两可”做法,即建设部发布的有关个人住房抵押贷款证券化波及的抵押权变更登记有关问题的试行告知(下称告知) ,规定对个人住房

18、抵押贷款资产证券化过程中所波及的抵押权变更可以办理登记变更手续 ，而不是必须办理抵押登记变更手续。国内建元证券化对住房抵押贷款资产证券化过程中所波及的抵押权变更则选择了办理变更登记手续。的确 ,根据国内担保法、合同法、都市房地产管理法的规定 ,附属抵押权是主债权的从权利,主债权转让的 ,附属抵押权一同转让 ，受让人自动获得附属抵押权 ,虽未明确与否规定办理抵押变更登记手续 ,但基于民事行为遵行法不严禁即自由的原则,可视为附属抵押权的转让无需办理抵押变更登记手续。 2但是,由于住房抵押贷款支持证券本息的偿付期限较长,如国内建元证券的法定最后到期日为203年1月6日，30偿付期限长达32年 ,如若

19、未办理附属抵押权的变更登记手续 ,而不排除作为原始抵押权人的贷款银行擅自批准借款人变卖抵押的房产,则住房抵押贷款支持证券持有人所持有的证券本息受偿所依赖的抵押担保权益便会落空。申言之 ,信贷资产附属抵押权的转让 ,办理抵押变更登记手续,能较好地保护投资者的利益。如若规定每笔附属抵押权的信托转让均须办理抵押变更登记手续 ，无疑会增长资产证券化的成本 ,国内的“两可”做法无法解决这一问题，可行的措施是借鉴最高人民法院有关审理波及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件合用法律若干问题的规定第9条的做法, 31直接规定信贷资产附属抵押权不必办理任何手续即可自动转让。2拟证券化

20、信贷资产附属保证权利的转让程序。对此，国内的试点管理措施、国内台湾地区的“金融资产证券化条例”及“金融资产证券化条例施行细则”未作明确规定。拟证券化信贷资产附属保证权利本属债权 ,随同信贷资产一同转让 ,对作为债务人的保证人发生效力同样应采告知生效主义 ,但国内现行法并未采纳告知生效主义,而是采用移转自动生效主义。 32因此 ,拟证券化信贷资产转让 ，附属保证权利一并移转,不必办理转让手续 ，保证人仍在原保证担保的范畴内对受让人承当保证责任,不会加重保证人的保证责任 ,附属保证权利受让人的利益亦未受损 ，国内第一期开元信贷资产证券化中占资产池本金总额2826%的保证担保类贷款的信托移转故未办理

21、转让手续。 拟证券化信贷资产附属保险权益的转让程序。贷款银行为保障其抵押贷款债权的顺利实现 ，往往规定借款人投保抵押房屋保险或（和)还款保证保险。国内台湾地区“金融资产证券化条例施行细则”对拟证券化信贷资产附属还款保证保险权益的信托移转与否需要办理手续未作规定,而对发起人信托资产之担保物权所波及的担保标的物附有保险的，在其第1条规定,发起人享有的保险利益随担保物权信托移转给受托人 ,而不必保险契约当事人的批准 ,但受托人应将保险利益之移转告知保险人。国内保险法和试点管理措施对信贷资产附属抵押房屋保险和还款保证保险的信托移转均未作任何规定。贷款银行的法律地位不同，拟证券化信贷资产附属保险权益的转

22、让亦不同:()在还款保证保险及部分抵押房屋保险中 ,贷款银行是享有保险金祈求权的被保险人,其转让附属保险权益时须告知投保人和保险人 ,并在协商一致后相应变更保险合同 ，否则贷款银行在保险合同项下的权利义务无法转让给受让人。而建元证券化波及附属保险权益的债权就达156笔, 33如规定每笔附属保险合同的信托转让均须履行告知义务和保险合同变更义务 ，则使资产证券化程序复杂、成本剧增。为减少信贷资产证券化成本,简化程序 ,可采用法定的公示方式取代告知投保人、保险人及变更保险合同的方式,来实现附属保险权益的转让。（2)在附属抵押房屋保险中,如贷款银行不享有保险金祈求权而为保险金领受人 ,虽然不告知保险人

23、 ,保险合同效力不受影响 ,但是 ,贷款银行转让保险金领受权应经被保险人批准 ,并由被保险人告知保险人该项变更;否则 ,贷款银行转让保险金领受权对被保险人和保险人不生效力。而在信贷资产证券化中,如让每笔附属抵押房屋保险的转让须经被保险人批准并由被保险人告知保险人该项变更 ,则使程序繁杂、成本增长 ,改采法定的公示方式不失为最佳选择。(3）贷款银行转让信贷资产及其附属房地产抵押权时 ，若贷款银行并非保险合同的当事人,受让人无从通过受让而获取附属抵押房屋保险权益 ,不必办理附属抵押房屋保险的转让手续;而根据国内担保法第58条及担保法司法解释第80条有关抵押权的物上代位效力规定 ,从贷款银行获得房地

24、产抵押权的受让人,虽然未变更为保险金领受人 ,对抵押物的保险补偿金享有优先受偿权,从而可间接获取附属抵押房屋保险权益。(二) 信托财产的公示程序 拟证券化信贷资产的信托公示 34核心是信托公示的方式、部门和措施。 拟证券化信贷资产的信托公示方式。将一般债权设定为信托财产 ，有学者觉得 ,在法律上没有有效的公示方式 ,当事人也缺少有效的避免措施,因而风险极大,在现实的信托活动中较为少见。 3也许是基于这一因素,日本、韩国、中国台湾地区的信托法都没有规定以一般债权为信托财产的公示方式。事实上 ,借助于特定目的信托架构对信贷资产进行证券化在两大法系较为常用 ,各国立法相应规定了信托财产的公示方式 ,

25、重要有四种类型: 一是公示方式 ,以意大利、日本和国内台湾地区为代表。意大利99年的证券化法第4条规定 ，应收款的转让只有通过在主管机关公报公示之后，才可以获得在转让人破产时对抗第三人的效力。 36日本192年特定债权事业规制法为同步兼顾债权让与之交易安全及投资人之保护，创设了具有对抗债务人及第三人的特定债权让与公示制度。国内台湾地区“金融资产证券化条例”第5条规定，创始机构应将信托与受托机构之重要资产种类、数量及内容 ,于其本机构所在地日报或依主管机关规定之方式持续公示日,否则,不得以其信托对抗第三人。二是登记方式 ，以日本和美国为代表。为了简化债权证券化的债权让与对抗要件,日本19年债权让

26、渡特例法及 年对其修订而成的有关动产及债权让与之对抗要件有关民法特例之法律,确立了向法务省 (后改为经济产业省) 办理对抗第三人要件的债权让与登记制度。 37根据合用于资产证券化交易的美国统一商法典(98年修订本）第编(即动产担保交易编) 38第9-310 条和第9-501 条规定 ,对拟证券化的信贷债权设立信托 ,只要按规定将融资声明书(fnaigstatet） 9向有关的登记机关登记 ,即可达到公示的目的。 三是公示与登记并用方式 ,以韩国为代表。韩国1998年7月生效的资产证券化法案,规定发起人在向受让人转让资产时 ,必须在两份或以上的报刊上公示 ,并在金融监管委员会登记，方可对抗第三人

27、。 40 四是交付所转让债权的清单方式 ，以法国为代表。法国1998年修改后的证券化法规定 ，资产的让与只要向作为证券化载体的共同信用基金(fnds comundecr )交付一张所移转应收ancs款的清单文献就可完毕 ,文献一旦签发即能有效对抗第三人。 41上述四种信托公示方式中,公示虽能起到一定的公示作用 ，但并不合理,4由于公示的媒体范畴广泛,且媒体并无保存公示资料的义务 ，导致第三人查询不便,难以达到公示告知信托财产设立的效果,而国内台湾地区“金融资产证券化条例”第 条规定拟证券化信贷资产在信托让与前应公示周知的规定 ,仅对民法债权让与须告知债务人之规定加以弹性排除而已,并无类似美国统

28、一商法典中登记公示之效力 4;交付所转让债权的清单方式,缺少使第三人从公开途径知晓信托财产设立的方式，难以达到公示的目的;将拟证券化的信贷资产信托转让进行登记,兼具设立信托财产权及信托财产对抗第三人的效力 ,可达信托公示的目的 ,而公示与登记并用方式中的公示方式则属多余,徒增程序。因而，对拟证券化信贷资产信托转让的公示,日、美之针对债权等无形财产权让与所设立之公示登记制度值得采行。 44 2拟证券化信贷资产的信托登记部门。由于国内的信托业务属银行监督管理部门监管 ,加之信托受让后的拟证券化信贷资产挂在受托人名下 ,但又必须与受托人的固有财产区别开来,因此 ,可考虑由受托人所在地的银监局担任拟证

29、券化信贷资产的信托登记部门。这样既以便受托人登记 ，也便于银监局监管。 3拟证券化信贷资产的信托登记措施。拟证券化信贷资产的信托转让，可在受托人所在地的银监局专门设立信托登记簿予以信托登记 ,将受让的拟证券化信贷资产标注“信托财产”字样,表白该财产在受托人名下 ，并将涉及信托合同在内的有关材料复印留档 ，以供社会公开查阅。 注释： 参见赖源河、王志诚:现代信托法,中国政法大学出版社 年版 ,第 32页。2此系国内 年4 月发布的信贷资产证券化试点管理措施(下称试点管理措施的称谓 ,国内台湾地区 年颁布的“金融资产证券化条例”称之为特殊目的信托。 此系试点管理措施的称谓 ,国内台湾地区“金融资产

30、证券化条例”称之为特殊目的信托的成立 ,两者同义。参见吴弘、徐志青：国内资产证券化的途径选择，载上海金信证券研究所有限公司编金信研究第5期。参见何小锋等：资产证券化:中国的模式，北京大学出版社，第11页。 6有关特定目的信托设立之辨别原则,参见拙作：论特定目的信托性质及设立之辨别原则，法商研究第5期。 7参见詹森林:信托之基本问题“最高法院”判决与信托法规定之比较分析,律师通讯196年第9期。国内信托法采信托财产公示要件主义（第0条)。 8参见方嘉麟:信托法之理论与实务,中国政法大学出版社,第4页。 9参见王志诚:金融资产证券化立法原理与比较法制,北京大学出版社 ，第5254页;何小锋等:资产

31、证券化:中国的模式,北京大学出版社 年版 ,第 220 页。 10参见赖源河、王志诚:现代信托法,中国政法大学出版社 年版 ,第 07 页 ；钟瑞栋、侯怀霞：论信托公示兼评国内信托法第 10条郑州大学学报(哲社版） 年第1 期。现行日本、韩国及国内台湾地区“信托法”脱离信托财产的独立性而片面地规定信托财产公示的效力,一方面对信托财产独立性的规定详尽无遗,另一方面却又矛盾地规范信托财产公示的对抗主义。 11参见赖源河、王志诚:现代信托法,中国政法大学出版社 ,第8189 页。12参见王利明：物权法研究,中国人民大学出版社,第18页；梅夏英民法上公示制度的法律意义及其后果再探讨，法学家第期。 1梅

32、夏英:民法上公示制度的法律意义及其后果再探讨，法学家第期。 参见国内台湾地区第一商业银行 年房地产抵押放款债权信托评等报告、“中国”信托商业银行 - A 特殊目的信托抵押贷款受益证券评等报告、台新国际商业银行房屋抵押贷款证券化信托 - 评等报告 ，tp ：/ /ww. tiwanratings.o,月1日访问。 15但不少学者反对信托财产公示要件主义 ,建议国内大陆采纳信托财产公示对抗主义模式。参见钟瑞栋、侯怀霞：论信托公示兼评国内 第10条，郑州大学学报(哲社版) 年第期 ;夏云鹏：信托公示制度研究，上海金融第8期。 16参见建元 1 个人住房抵押贷款证券化信托资产支持证券发行阐明书(下称建

33、元证券发行阐明书) 和建元证券化信托(转让)公示,年 2 月 1日访问。 17参见建元证券发行阐明书 ,第 41页、第 8 页 ；建元证券化信托（转让） 公示第一段内容。18参见建元证券化信托(转让) 公示第三段内容。1国内台湾地区规定创始机构把一组拟证券化的信贷资产信托移转给特定目的信托的信贷资产证券化方案 ,及两岸许多学者将大陆法系拟证券化信贷资产信托移转的受让方界定为特定目的信托的观点,是对大陆法系民事主体制度的误读。参见国内台湾地区第一商业银行 年房地产抵押放款债权信托评等报告、“中国”信托商业银行 - 特殊目的信托抵押贷款受益证券评等报告、台新国际商业银行房屋抵押贷款证券化信托 -

34、评等报告，1月15日访问;李曜资产证券化基本理论与案例分析,上海财经大学出版社，第26页;陈文达、李阿乙、廖咸兴:资产证券化理论与实务,中国人民大学出版社 年版 ,第2 页。0如须债权有效且债权让与不变化其内容、债权的让与合意符合合同生效要件、被让与的合同债权具有可让与性，参见陈小君主编:合同法学,高等教育出版社 年版 ,第 199 页。 21债权转让对债务人发生效力有三种立法模式:德、美等国采债权转让自由主义 ，即债权转让只须债权让与人与受让人之间达到合意 ,即对债务人产生效力 ，既不需债务人的批准 ,也不需告知债务人;法、日及国内台湾民法及大陆合同法采告知生效主义，即债权转让对债务人的效力

35、以告知债务人为条件;国内民法通则采批准生效主义,即债权转让对债务人的效力以债务人批准为条件。22参见王利明、崔建远:合同法新论总则（修订版） ,中国政法大学出版社 年版 ,第43页;余延满：合同法原论，武汉大学出版社199 年版 ,第47 页。 3参见 年第一期开元信贷资产支持证券的发行阐明书，第5页 ,ttp:/.co. ,12月12日访问。 24参见王志诚:日本金融资产证券化之法制架构与启发兼论“国内”金融资产证券化之立法取向,台湾中正大学法学期刊年 9月第 5期;谢在全：动产担保制度之近来发展，ttp :/ocn/weizhang/ defaultsp?id=27263 ,7月1日访问。

36、2参见李伯侨、何亦宝:韩国住宅抵押贷款证券化法律制度及其对国内启示,社会科学家， 年第 期。26国内最高人民法院针对金融资产管理公司信托受让国有银行债权的状况 ，赋予公示以告知债务人的效力。参见最高人民法院有关审理波及金融资产管理公司收购管理国有银行不良贷款形成的资产的案件合用法律若干问题规定第 条规定。27财产险是承保房屋的建筑构造,保障由于住房信贷业务中的抵押物（即所购房屋） 损毁产生的风险。个贷综合险的保险责任综合了住房消费信贷保证保险和财产保险 ，是一种保险责任比较宽泛的保障。参见建元证券发行阐明书第57、5页。 8参见许多奇：资产证券化中的债权让与法律问题，武汉大学学报(哲学社会科学

37、版)第1期。2建设部修订的都市房地产抵押管理措施第37条规定抵押权随债权转让时 ,应当办理抵押权变更登记手续 ,显然违法。 30参见建元证券发行阐明书第1页。3“金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可以依法获得对债权的抵押权，原抵押权登记继续有效。” 32参见担保法第条及最高人民法院有关合用中华人民共和国担保法若干问题的解释第8条的规定。 33 参见建元证券发行阐明书第59 页。4信托乃环绕信托财产而展开的财产管理制度 ,离开信托财产,信托就毫无意义。从这个角度讲 ,信托公示与信托财产的公示含义相似。本文为强调转让后的拟证券化信贷资产之信托财产性质,故采用信托财产公示的概念 ，但这里为行文

38、上的语法需要 ，则使用与之同义的信托公示一词。 35参见钟瑞栋、侯怀霞:论信托公示-兼评国内信托法第 10 条,郑州大学学报（哲社版) 年第 1 期。 3参见李富成:从美国到全球的证券化市场观测-对中国大陆市场起飞的启示,载王利明主编:中国民法年刊() ，法律出版社;胡鹏翔、李祖艳:两大法系信贷资产证券化公示制度,人民法院报年 1 月23 日。3参见谢在全：动产担保制度之近来发展, tp :/.omcnzha/defaultap？id =7263 ，月1日访问。 8See S L. Scwarcz , TheImpact on ecuritization o evised UC rc 9, C

39、hicago et aRevw, o. (99）,p.7。 39Finncing sttement,有译为融资报告、财务报告的 ，谢在全先生将其译为融资申报表 ,青年学者高圣平先后将其译为担保声明书、融资声明书。参见甘勇:美国资产证券化中若干法律问题研究法学评论 年第 3 期;美国法学会、美国统一州法委员会:美国统一商法典及其正式评述,高圣平译，中国人民大学出版社 ,第73页;高圣平、余小梅:融资租赁登记制度在交易安全与交易效率之间,htp :/www hinantl.org nfo-new asp ? id= 195, 年 11 月 4日访问;谢在全：动产担保制度之近来发展， htp : /

40、www.ivila. c cn/hang/ daut. ap ?i = 2263 ，年 7 月 1 日访问。从美国统一商法典动产担保交易编既合用于一般的动产担保交易又合用于资产证券化的角度考虑 ,相较而言，将nancig sttmen译为融资声明书更为允当。 4参见胡鹏翔、李祖艳:两大法系信贷资产证券化公示制度，人民法院报1月23日。 41Se GillesSaint Mr, Fench Securitation aw and Prcice,supane 44,at 135 (Deni ampbeled） ,转引自李富成：从美国到全球的证券化市场观测 对中国大陆市场起飞的启示,载王利明中国民法年刊(），法律出版社。 42学者对债权让与担保的公示方式作了类似批评。参见季秀平：物权法确认让与担保制度的几种疑难问题,htt :/,11月4日访问。43参见王文宇:民商法理论与经济分析(二),中国政法大学出版社,第23 页。 44同上注。