论人格权请求权与知识产权请求权的确立

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1、论人格权祈求权与知识产权祈求权的确立对侵权的民事责任制度的再次诘难唐昭红 中南财经政法大学 讲师 核心词: 人格权祈求权/知识产权祈求权侵权民事责任 内容提纲: 老式民法对物权提供防卫性保护与进取性保护,使物权之权利主体拥有物权祈求权与损害补偿祈求权，依权利的绝对性、排她性论,人格权与知识产权之上亦应存在此双重 保护，即不独存在损害补偿祈求权,亦当存在人格权祈求权与知识产权祈求权。国内 民法通则创制的侵权的民事责任制度混淆了民事权利的防卫性保护和进取性保护,削 弱了民法的保护力度。同步，侵权的民事责任制度亦因其显示了国家权利的过度干预而损害了私法精神。 一、物权的防卫性保护和进取性保护 物权的

2、民法保护有确认之诉、物权之诉、债权之诉等数种方式,这是学理上的通说或常识。其中物权之诉与债权之诉分别承当答复物权或补偿物权人所受经济损失的保护职 责,即物权的防卫性保护与进取性保护。 物权的防卫性保护是在物权的完满状态受到不法妨害或也许受到不法妨害时,物权人 基于防卫性祈求权物权祈求权所可以诉求的民法保护。物权人基于物权祈求权可使 妨害行为人或排除妨害或恢复原状或返还原物从而维护其物权的支配效力。物权祈求权是从物权的排她性、绝对性派生而来的,它是依附于物权的附从权利，其构成要件为: (1)行为人实行了不法妨害行为;（)物权的完满状态受到妨害或存在妨害之虞;()物 权的完满状态可以答复。物权的进

3、取性保护，是在物权受到侵害并发生财产损害时，物权人基于进取性祈求权债权祈求权所可以诉求的民法保护。物权人基于债权祈求权可使侵权行为人为一定给付，即补偿损失。债权祈求权是一种独立的财产权利，它因契约之债、侵权行为之债、不当得利之债、无因管理之债而产生。其中,侵权行为之债的保护对象则重要是物权 、知识产权以及人格权等排她性绝对权,其构成要件为：(1)行为人主观上有过错;(2) 行为人实行了违法侵害行为;(3）有损害发生；(4）违法行为与损害成果之间存在因果关 系等四个构成要件。 从上述分析可知，民法对物权提供了双重保护防卫性保护和进取性保护,物权权 利人可在不同的状况下分别诉求不同的保护,亦可在两

4、者发生竞合时合并诉求此双重保护。 二、罗马法及现代各国民法典的有关规定物权的防卫性保护和进取性保护在罗马法上即已存在。由于防卫性保护与进取性保护所赖以进行的物权祈求权和债权祈求权性质不同、构成不同、效力不同,因而罗马法将 其对物权所提供的防卫性保护置于物法之中,它规定的所有权的防卫性保护方式有三种：物件返还诉（ve idcatio)、所有权保全诉（atinegtoriayi亦称排除侵害诉) 、菩布利西亚那诉(act pulianayi亦称答复占有诉）;(注:参见周枬：罗马法原论,商务印书馆1996年版,第35页，第383页,第82页。）它也规定了她物权的 防卫性保护,如永租权诉（aio emp

5、hyteuiaa一种物件返还诉）、抵押权诉（aco hpohecariaz一种物件返还诉)及占有令状(intera reindaossessionis） 。(注:参见周枬:罗马法原论,商务印书馆196年版,第350页,第83页,第782页。) 罗马法对于物权的进取性保护涵于“因私犯而发生的债（oigate ex delicto)”之中。在罗马法上,私犯与公犯对称，前者指对私人财产或人身的侵害，后者指对公共 秩序的侵犯。私犯之行为人负损害补偿责任，对受害人给付金钱，受害人有权决定与否 行使祈求权、与否起诉。“因私犯而发生的债”在罗马法体系上位于债部，当无疑义。 私犯的构成要件有:()行为须导致损

6、害；（2)须有不法侵害行为；（3)不法行为与损害 成果之间须有因果关系;(4）行为人须有相应的责任能力；(5)行为人须有过错。私犯的 类型有四种：盗窃、强盗、对财产的侵害、对人身的侵害。私犯制度后又扩大了准私犯 。由此可见，罗马法上的私犯与今日民法上的侵权行为就构成要件及法律后果而言,两 者实质是一致的；且私犯的保护对象重要是物权。 沿袭罗马法的老式，后世法典化国家莫不在其民法典物权编中规定物权的防卫性保护 ，如德国民法典（注：参见德国民法典,郑冲等译,法律出版社999年版, 第204页,第231页。)于第三编物权法之第一章“占有”及第三章“所有权”中即规定 了占有祈求权与所有权祈求权。其她各

7、国民法典亦有类似规定。同步,各国民法典更在 债编设专门章节规定侵权行为之债为物权提供进取性保护。如法国民法典(注： 参见拿破仑法典,李浩培等译，商务印书馆1996年版，第9页。)于第三编“获得 财产的多种措施”之第四章“非因合意而发生的债”之第382条规定:“凡人致损害于 她人之所为,其损害系因故意或过错而生者，负补偿因此所生之损害。”日本民法典 (注：参见日本民法典，王书江译,中国人民公安大学出版社999年版,第13 页。 )于第三编“债权”之第五章“侵权行为”之第79条规定：“因故意或过错侵害她人权 利时,负因此而产生损害的补偿责任。”德国民法典（注:参见德国民法典，郑冲等译，法律出版社1

8、9年版，第20页，第231页。)于第二编“债的关系法”之 第7章“各个债的关系”之第5节“侵权行为”中规定了一系列侵权行为，其第823条第 1款规定：“因故意或者过错不法侵害她人生命、身体、健康、自由、所有权或者其她 权利者,对她人因此而产生的损害负补偿义务。”意大利民法典(注：参见意 大利民法典，费安玲等译,中国政法大学出版社1997年版，第50页。)第四编“债” 之第九章“不法行为”亦对侵权行为作了较为系统的规定,其第203条为“任何故意或 者过错给她人导致不法损害的行为，行为实行人要承当损害补偿的责任。”俄罗斯联邦民法典(注：参见俄罗斯联邦民法典,黄道秀等译，中国大百科全书出版社 999

9、年版,第441页。)第四编“债的种类”之第5章亦有相应规定。 三、人格权祈求权及知识产权祈求权的论证 物权享有防卫性保护和进取性保护已是民法法系无可争辩的老式。这里需要特别阐明 的是民事权利的防卫性保护与否合用于知识产权和人格权。目前的主流观点似乎觉得民 事权利的防卫性保护仅物权祈求权一种，罗马法及后世法国民法典、德国民法典 等亦均只规定物权祈求权。这种观点在学理上难以自圆其说,既然物权基于其固有的 排她性、绝对性可以产生物权祈求权,那么同样具有上述属性的知识产权和人格权就应 该可以派生出类似的防卫性祈求权。至于具有典范意义的法国民法典、德国民法 典为什么不规定知识产权祈求权或人格权祈求权则或

10、者是由于历史的局限，或者是由于 法律的疏漏。 我们一方面考察人格权。人格权作为私权为民法典承认始于19世纪末，其发展经历了两 个阶段，第一种阶段，民法典不承认一般意义上的人格权，但予以某些具体的人格权以 侵权之债的保护,如6年德国民法典即容许权利人因生命权、身体权、自由权、健康权、名誉权、荣誉权、肖像权、亲权等受到侵害而祈求损害补偿;第二个阶段,民 法典在人法之中确认人格权,并同步予以人格权以防卫性保护和进取性保护,如19 瑞士民法典(注：参见瑞士民法典，殷根生等译,中国政法大学出版社1999 年版，第页。)第一编“人法”之第28条规定:“、原则（1)人格受到不法侵害时,为 了谋求保护，可以向

11、法官起诉任何加害人；（2);2、起诉第28条(1)原告可以向法 官申请:1)严禁即将面临的侵害行为,2)除去已发生的侵害行为，3）。(2)原告尤 其可以祈求消除影响或将判决告知第三人或公开。()补偿金和慰抚金之诉以及根据无 因管理规定返还利得之诉，不受此限。3、审判第28条b(1)保护人格之诉，由原告或被 告住所所在地法官审判。(2)原告同步以侵权为由祈求补偿金、慰抚金或返还利得时 ，可在其住所所在地起诉。”第29条规定：“1、姓名的保护(1)。(2)因她人冒用姓名而受到侵害的人，可诉请严禁冒用；如冒用有过错的，并可诉请损害补偿；如 就侵害的种类侵害人应当给付一定数额的慰抚金时，亦可提出此项诉

12、请。”由此,我们 可以清晰地辨别出瑞士民法典上因人格权妨害行为而发生的人格权祈求权祈求 严禁侵害、除去侵害和消除影响的权利，以及因人格权侵权行为而发生的损害补偿之债 的债权祈求权祈求补偿金、慰抚金的权利。瑞士民法典之因此将有关人格权侵权行为之债的某些法律规范置于人法之中，是对于先行制定颁布的瑞士债务关系法 的漏掉所作的补充。毫无疑问，瑞士民法典超越德国民法典作出人格权祈求权 的规定，绝不是胡倍尔（注：瑞士民法典的起草人。)先生的杜撰，而是理论和实践的需要,这也从一种方面映衬了德国民法典的局限和疏漏。至于罗马法及18 法国民法典不承认人格权及人格权祈求权则显系历史因素,是我们无法苛求的。 知识产

13、权祈求权的问题应当是一种不必争辩的问题,由于几乎各国知识产权法都予以 具有专有财产权性质的著作权、专利权、商标权以防卫性保护和进取性保护。如德国19 95年修订的著作权法第97条第1款规定:“受害人可诉请对于有再次复发危险的侵 害行为,即刻就采用下达禁令的救济;如果侵害行为系出于故意或过错,则还可以同步 诉请损害补偿。”(1）(注:转引自郑成思:知识产权论,法律出版社99年版， 第62页。)又如德国1994年修订的商标法第14条规定：“商标所有人的专用权;禁令救济;损害补偿金(5)任何人违背第(2)款至第(4)款的规定使用一种标志,该商 标所有人可以起诉规定严禁这种使用。（6)任何人故意或过错

14、侵权,都应当负责补偿商 标所有人因此受到的损失。”(12)(注:德国商标及其她标志保护法,谢伟东 译，载郑成思主编:知识产权文丛（第3卷），中国政法大学出版社,第52页。)再如日本19年修订的专利法第10条第款规定：“停止祈求权专利权人或者独占实行权人对于侵害自己专利权或者独占实行权者、或有侵害之虞者,得祈求停止或避免侵害。”（1）(注：日本专利法，杜颖等译,法律出版社，第4页。)第102条规定损害额的推定等，用语为“专利权人或者独占实行权人,对于因故意或 过错侵害自己专利权或独占实行权者，祈求补偿因该损害蒙受损失的状况下。”(1 4)(注:日本专利法,杜颖等译,法律出版社，第43页。）由于知

15、识产权的 保护对象知识产品的非物质性，知识产权的产生、行使因而有着不同于物权的鲜明 特点。就知识产权的产生而言,它不仅具有国家授予性，并且立法文献对知识产权权利 内容亦作了无比明确的界定；就知识产权的行使而言,法律同样予以了十分详尽的规定涉及权利人使用、许可营利使用、严禁未经许可的营利使用等多种情形。如国内20修订的专利法第1条规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规 定的以外,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实行其专利,即不得为生产经 营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品,或者使用其专利措施以及使用 、许诺销售、销售、进口根据该专利措施直接获得的产品。”该条款一

16、方面是对专利权的权利内容、权利行使方式的规定，另一方面可以觉得该条款在权利界定的同步着 重揭示的是权利人依专利权的排她性而衍生的严禁权。大多数知识产权法规的权利条款都采用了这样的“立体”行文方式，这是由于没有形体的知识产品极易溢出权利人的控制范畴,严禁权因此成为知识产权非常重要的一种侧面。与之相相应,各国知识产权立 法文献往往将有关知识产权的防卫性保护与进取性保护的法律规范一同置于权利保护或 诉讼章。需要强调的是这种立法体例并没有导致防卫性保护和进取性保护的混淆,由于 有关条文明确了两者不同的构成要件和法律后果,我们既不可因防卫性保护而否认进取 性保护的存在，也不能因进取性保护而否认防卫性保护

17、的价值,应当说知识产权祈求权 于知识产权的行使、保护尤为重要。 四、对国内现行法的检视 国内民法通则的主干事实上由民事主体、民事法律行为与代理、民事权利、民事 责任四大部分构成,显然,民法通则的构造逻辑在于以“法律行为与代理”作纽带 连接“民事主体”及“民事权利”,以“民事责任”作为权利享有与行使的堡垒和防线 。 可以看出，民法通则在体系构造上颇具中国特色,而最具中国特色的首推“民事责任”这一规范群的设立。民法通则“民事责任”章由“一般规定”、“违背合同的民事责任”、“侵权的民事责任”、“承当民事责任的方式”共四小节构成。顾昂然 同志在的制定和立法精神的发言中说:“民事责任问题,是民法通则 中

18、非常重要的内容，这也是国内民法的独创。世界各国有关民事责任的规定,都是分 散在各个章节里的，没有一种国家把民事责任专门作为一章来规定。民法通则为什 么把民事责任专门作为一章来规定呢?民法的重要任务是要保护公民和法人的合法民事 权利。公民和法人的民事权利如果受到了侵犯怎么办？要承当民事责任。”另一方面，民 法通则的中国特色之最还表目前将有关侵权行为的制度纳入到民事责任中。民法通则“民事权利”章“债权”节仅仅规定了合同之债、无因管理之债、不当得利之债， 对侵权行为之债只字未提。有学者称:“按照老式观点，民事责任就是违背债的责任。民法通则不是把民事责任作为债编的构成部分,而是提高到总则的高度加以规定

19、, 提高了民事责任在民法中的地位。”(15)(注:北京市文化局出版处编：民法通则讲 座，198年印行。）这里之因此有“民事责任是违背债的责任”,是由于“民事责任 ”章的重要内容就是老式民法债的内容。其中合同之债在民法通则中被割裂了，有 关合同债的成立、生效、履行部分规定于权利章，有关违约责任部分规定于责任章;而 侵权行为之债是完完整整地写进了民事责任之中。无怪乎学者谓之为“在内容和体系上均有所创新。”（16）(注：北京市文化局出版处编:民法通则讲座，986年印行。) 如此“特色”与“创新”旨在强调民事权利的保护，但其运营效果却违背了立法者的 初衷: (一)它混淆了民事权利的防卫性保护与进取性保

20、护，削弱了民法的保护力度 民法通则“民事责任”章第10条第2款及第款是有关侵权行为的一般规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害她人财产、人身的,应当承当民事责任。”“没有过错,但法律规定应当承当民事责任的，应当承民事责任。”第1条是 有关承当民事责任的方式的规定:“(一）停止侵害；（二)排除阻碍；(三)消除危险;（ 四)返还财产;(五)恢复原状;（六)修理、重做、更换;(七）补偿损失;(八)支付违约 金;(九)消除影响、恢复名誉;(十)赔礼道歉。以上承当民事责任的方式，可以单独使用，也可以合并使用。”根据这两个条文,我们无法辨别民事权利的防卫性保护与进取 性保护,这里侵权行为的

21、法律后果显然不仅仅是补偿损失,它还涉及了防卫性祈求权的内容，民事权利的防卫性保护似乎被嫁接了。事实上，该章“侵权的民事责任”节各条 款的确是将两者合并规定的,如第118条规定：“公民、法人的著作权(版权)、专利权 、商标专用权受到抄袭、篡改、假冒等侵害的,有权规定停止侵害,消除影响，赔 偿损失。”如此一来,当权利人行使防卫性祈求权时，她必须证明加害人的侵害行为具 备侵权行为的四个构成要件,诸如加害人的过错、加害行为的违法性、损害的发生、加 害行为与损害成果间的因果关系等，而不是仅仅证明该行为具有妨害行为的违法性、妨 害性以及权利完满状态的可答复性;反之，当权利人诉求进取性保护时，她也许获得的

22、不是补偿金,而是停止侵害、排除妨害等等。这势必削弱民法对民事权利的保护力度， 最为典型的例子便是知识产权领域的侵犯知识产权的无过错责任之争。(17）(注：参见 郑成思：知识产权论，法律出版社198年版,第页。)由于难以证明加害人的主观过错,知识产权权利人无法诉求“侵权的民事责任”的保护，只能坐视侵害的继续和损 害的蔓延,因此，有学者提出在知识产权侵权行为的归责原则上采用部分无过错责任原 则，谓为“针对物权主张合用无过错责任原则,针对债权主张合用过错责任原则”,这 种试图从侵权行为的归责原则的角度解决“侵权的民事责任”所导致的混乱的做法确有 隔靴搔痒之嫌,并且于归责原则的学理不容。 显然，只有在

23、理论及立法上明确划分民事权利的防卫性保护和进取性保护,才干达到妥当保护民事权利的立法目的。 (二）侵权的民事责任显示了国家权力的过度干预,损害了民法的私法精神 罗马法及英美法对“债”与“责任”均未加严格辨别。在英美法上,债务(olaton )与责任(uty)为同义语，谓为“没有无责任的权利,也没有无权利的责任”。在罗马 法上,“债(olgaio)是依国法得使人为一定给付的法锁（juris vnculum)。”此“法锁”将责任与义务合为一体，责任为义务所包容,责任体现为义务承当的一种环节， 即如果当事人没有按照商定或法定履行义务并致损害的,那么她将承当补偿损失的义务 。“债”与“责任”的分野始于

24、日耳曼法。依日耳曼法，债务为shou,属于法的“当 为”,不具有法的强制;而责任(haftung)存在于债务之外，当债务人不合适履行债务 时,债权人得借助责任强制债务人履行债务,即债务关系的拘束力源自于责任。(18)(注：参见梁慧星:民法学说判例与立法研究,中国政法大学出版社1993年版，第4 7页。)随着日耳曼法与罗马法的融合，责任观念渗入到罗马法之中,并为后世大陆法系 民法所继受。根据唯理论的原则建立起来的罗马法未能辨别“债”与“责任”，而作为 蛮族法的日耳曼法何以可以将两者区别开来呢?这里蕴涵着深刻的政治经济因素。罗马 市民社会拥有极度繁华的简朴商品经济,其作为“市民社会的正式体现的一定

25、的政治国家”则“把私人权利当作国家权利的最高准则”。(1)(注:转引自周枬等：罗马法 ,群众出版社1988年版,第1页。)而古日耳曼未经历过市民社会,其蛮族部落经济 重要是靠战争和国家机器支撑控制的。因此，罗马法受商品经济等价互换规律的启迪发 现了损害补偿之债，并将它用于“私犯”的解决,而日耳曼法则从国家强制力中发现了 责任。需要特别阐明的是，尽管罗马法引入了日耳曼法的“责任”观念，并且后世民法法系 亦继受了这一法学范畴，但罗马法与后来的各国民法典均未因此而在民法体系之内产生 出独立的责任法，也没有将有关侵权行为的法律制度从债法中分离出来。由于这样做是 为罗马法的私法精神所不能容许的。罗马人将

26、罗马法划分为政治国家的公法和市民社会 的私法，前者以权力为核心,以国家利益及公共秩序为内容;后者则以权利为本位,以个人利益为纲常，并视个人平等和自治为终极关怀。简言之,公法是制（约)民的法，私 法是制（约）国的法。唯其如此，罗马私法“一反责任本位，抛弃了严禁规范构成法,使法律不是限制而是(通过权利的赋予)界定、指引个人利益,鼓励个人去明确追求她的正当利益”。(0)（注：参见杨振山等主编：罗马法、中国法与民法法典化，中国政 法大学出版社1年版，第2页。)因而罗马私法不是一种威慑的权威，而是一种鼓励或奖赏诚实生活的权威。此外,据考证,罗马公法和私法的划分正是发轫于公犯及私犯 的分道扬镳。（)（注:

27、参见周枬：罗马法原论，商务印书馆199年版,第30页 ，第383页，第78页。)罗马法承袭斯多葛学派的自然与理性的观点,合理安排世俗生活，将侵犯个人利益的私犯从侵犯国家利益的公犯中划分出来纳入到债法之中，并以此 为基本发展了公私法的辨别。因此，很难设想罗马私法体系内及其后世大陆法系民法典内的责任法以及债法之外的侵权行为法,那不独是对私法精神的损害,应当说简直是罗马私法的异己或怪胎。 而观之国内古代法律制度,一方面,中国自汉武帝“罢黜百家,独尊儒术”起,宗法 为宪，皇权至上、德主刑辅、以礼治法便成为其两千年封建统治一以贯之的治国理念； 另一方面,与政治制度相适应，重农抑商、重义轻利也就固然地担当

28、起其始终的经济政 策。在此体制之下，个人利益被沉没了,私法没有产生的空间,“礼”已经和谐了所有 的社会关系，刑罚则用以弥补礼治之局限性。因此，中华法系的最大特性是法律混迹于礼治之中，私法寄于刑律一隅。中国古代法律呈现给我们的景象就是以责任为本位,以禁 止为规范,以刑罚为手段,以威慑为面目。 中华人民共和国成立后,我们仿效了前苏联的社会主义经济体制和社会主义法律观。由于巩固新兴的无产阶级政权以及实行了社会主义公有制并按国家筹划开发经济资源的 需要,作为国家意志的体现的社会主义法主线否认公私法的划分,并将国家利益置于首 位,承当起改造社会、指引社会的任务。因此,在建国后的相称长的一段历史时期里,

29、缘于上述社会主义法制观念的贯彻，兼以国内特有的法律文化老式根深蒂固、潜移默化 的影响，加之社会主义筹划经济中很少存在商品经济因素，我们没有制定出一部社会主义民法典局限性为怪。及至民法通则在有筹划的商品经济的历史条件下的制定颁行，我们将民事责任独立成章并将侵权行为法律制度归置于民事责任之中，甚至将训诫、责令具结悔过、收缴、罚款、拘留视为某种民事责任也应当不是一件令人费解的事。 随着国内社会主义市场经济改革的进一步发展，国内法律制度和观念也发生了深刻变化 。市场经济将国家政治生活和民众经济生活天然分开。这无疑为罗马私法精神在中国的 复兴提供了良好契机。必须回归到对经济规律的认同、对个人权利的界定、对自由进取 的鼓励上来。侵权行为之债正是罗马私法精神的集中体现,它立足于对绝对权的保护并依价值规律使受害人获得补偿，它肯定民事主体的进取心,并划定她们可以争取的利益 的最大范畴以她人权利为界。而侵权的民事责任所张扬的国家权力显示了国家的过 分干预,显然是对上述私法精神的拒斥和损害。 出处:知识产权法学,原载于法商研究第2期