法典化的趋同与鸿沟

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1、法典化的趋同与鸿沟姚辉中国人民大学法学院 专家 虽然从1月九届全国人大常委会提出中华人民共和国民法(草案)时算起,民法典的讨论也已通过一年有余。其间唇枪舌战，杂说纷呈,该说的话几乎都已说到;观点和立场也渐次分明。在我看来,浮目前公众视野里的热点大概有三个：其一，立法条件与否成熟;其二，法典体例如何编排;其三，具体制度如何设计。其间穿插交错长远与现实、老式与变革、感用与理性、超脱与实证等诸多范畴的平衡取舍。一时之间尚难以达到共识和妥协。在知识分子看来,批判和行使权力都是抱负的实现措施。因此，这样的对峙注定会长期地存在下去。惟其如此,对于立法的拟定目的而言，指望在众口一词毫无分歧的条件下完毕法典是

2、不现实的，要紧的是梳理争议的脉络，探寻矛盾的焦点;进而求大同、存小异。个人觉得，如下几对关系也许是在民法法典化进程中一方面需要面对和解决的。 一、彪炳千秋与急用先学按照一位德国学者的说法，一部最易为大众理解的民法典,一定是以影响民众生活方式为目的的民法典;而一部立法技术最完美、最难为大众理解的民法典，则往往是由一种不以变化世界为己任的委员会制定的民法典1。这项总结至少可以部分阐明民法典在中国的状况,不管是由于现实需求抑或舆论(理论)造势，这项立法活动从一开始就被赋予了沉重的社会政治使命,诸如“权利宣言”、“人民自由的圣经”、“盛世盛典”之类溢美之辞均被用于民法之上，一项比一项耸听。一种正在大展

3、鸿图的国家，一种急于融入世界语境的法学圈,在一种百年一遇的世纪开端天降大任，其心情的激动无论如何都是可以理解的。然而，法典编纂的动机和动力多种多样,不同的动机对法典化的推动所起的作用也各不相似 。如果是心气浮躁虚火上升,前景就难以乐观。就个人的观测而言，虽然表面上很鼓噪,但其实中国社会各个阶层对法典化的理解乃至动机是不统一甚至不明确的。所谓盛况有时更像是以民法为专业的学者的孤芳自赏和一厢情愿。而事实上，如果没有政治动因与政府作用，没有社会大众的认同和诉求，民法的法典化是不也许真正达致目的的。固然，这并不是要否认理论造势的意义和作用，政治需要推动，民智需要启动,民法典也必须千呼万唤;有使命感的学

4、术界固然可以将这样的启蒙作为推动法典化进程的一部分，但是不要忘掉,启蒙最需要的就是时间。另一方面,中国法学虽然目前在理论创新方面还远远达不到西措施学的境界，但中国法制所面对的丰富问题却是人类历史上任何一种国家在其现代化过程中所没有完全遇到过的。法律缺失的弊端也就因此被数倍地放大。正如我们已经司空见惯的，在几乎所有疑难问题的质问及探讨之后,总能听到一句但愿尽快出台相应法律法规的呼吁。尽管这种呼吁在诸多时候无非是遮掩失误或者无能的空洞托辞,但客观上的确给立法者导致极大的压力。渲染性的鼓吹加上现实的急切压力，最容易催生标志性工程。而法典编纂所需要的精雕细刻,那些慢工出细活的东西,也许就顾不上了。 一

5、部民法典的制定，除了取决于政治上的民主限度，经济上的市场化限度，民智的启动限度,历史因素、本土资源的感悟限度等诸多方面,还涉及民法理论的发达限度。换言之，在形式理性层面，立法者与否具有充足的立法资源及赖觉得凭的技术手段;与否具有了操持与驾驭民法典的学术品格，与上述外部条件是同样重要的。而就目前的中国而言,这些条件至少不完全具有。尽管学术圈是立法的最大鼓吹者和最积极倡导者,但中国目前民法科学及民事立法的水平究竟如何，却并不是一种不容置疑的肯定而乐观判断4。有学者指出,国内至今尚没有对萨维尼、耶林等德国出名民法学家的学术思想及其对德国民法典的影响以及德国民法典作过进一步系统研究的学者，也没有对美国

6、财产法、合同法、侵权行为法的理论及实践进行系统性研究的学者,就是说,我们目前与否真的有能力从社会生活和法律体系的整体上对各国民法加以全面把握而称为德国派、日本派、法国派、美国派呢?或者是兼容派呢 ? 这样的发问值得深思。 二、历史传承与特色情结 耶林(VnJherig）在其著作罗马法的精神中所说的那段话是民法人耳熟能详的:“外国法律制度的接受问题并不是一种国格问题,而是一种单纯的适合使用和需要的问题只有傻子才会由于金鸡纳树皮并不是在她自己的菜园里生长出来的为其理由而回绝接受。 ” 身处一种以“国际化”为特性的世界,移植和借鉴难以避免,已成共识。真正难办的,反而是如何保存老式及如何体现特色。历史

7、传承涉及两个来源，一种是域外的,被誉为人类共同文化结晶的那些成果;另一种是民族的。所谓特色,相对历史传承而言,一部分是自己民族的东西,一部分则是现实的某些烙印。中国老式法里究竟存不存在民法的理念和制度，是一种仍有争议的话题,这部分特色的发掘和光大也因此尚难定论,但经济生活现实的某些实践活动被“摸着石头过河”的立法写进法条，却在以往的法律法规中屡见不鲜。例如民法通则里的“个体工商户、农村承包经营户”、“机关、事业单位法人”、“联营”之类，此类法律术语和概念“特”倒“特”了,但连民法的基本语法都不符，成果破绽百出，不堪运用。更糟糕的情形，是将所谓“中国特色”作为自己不肯变化的陈规陋习的幌子。那样的

8、特色，就真该彻底摒弃了。 在民法典的起草过程中,始终有人在规定法律及时反映改革开放的实践，甚至规定立法者调查并注重民间的习惯，这样的提示是非常中肯的。法典也的确负有纪录时代的使命。但在中国这样一种地大物博人口众多的国度,在社会经济生活发生日新月异变化的潮流中，选择和体现特点务必谨慎。务必通过充足的调查研究和论证分析,万不可为特色而特色，草率贴标签。还是听听德国人自己的经验之谈：“BGB(德国民法典)生效以来的一百年中,谁都强调自己的特点，自行其是，终于人人自危。因此,在通过这百年大乱后的今天，我们并不觉得BB没有德国特色是BB的缺陷。” 7 三、兼收并蓄与从一而终 这是移植当中的另一种问题，答

9、案确乎是肯定的,由于理性的立法毕竟不同于感性的山盟海誓。虽然从文化的继承和发展来说，博采众长兼收并蓄也是固然的抉择。但问题似乎又并非想象的那么简朴。面对令人眼花缭乱的选择，“学谁”以及如何学，也许比“学还是不学”更难决定。好比做菜，把所有好吃的东西都一锅烩了,主线不讲究材料搭配和烹饪技巧，弄出的东西未必让人咽得下口。世界上民法典移植成功的例证里,表面上的吸取借鉴其实往往掩盖着骨子里的专一。迄今为止的历史表白，英美法的推广重要是依仗殖民势力而非引进国的自主选择,这和大陆法的情形截然不同。之因此如此，除去文化上的因素不谈，一般觉得是由于制定法主义的大陆法较之判例法的英美法而言，其规范的抽象化、体系

10、化使得内容上的全面把握较为便宜,因此容易被接受。而大陆法的移植中，不同流派的选择也颇耐人寻味。法国和德国均属大陆法系,但却是大陆法系里不同法律派别的成员。日本先效法法国，后改学德国，虽然变来变去，但始终未脱大陆法系，并且始终有个拟定的重要跟踪对象；最后形塑为以德国五编制为基本框架，同步融合了德国和法国民法的概念及制度的法典。我固然批准这样一种说法,即，不能以大陆法特别是德国法的体系来考虑中国民法典,应当尽量容纳英美法中好的东西。或者，更直接点说,不能迷信德国法、德国体系。但是,任何移植都必须考虑所扎根的土壤，英美法乃建基于特别的法官产生机制、法官的较高素质以及独特的陪审团制度的法律体系,脱离这

11、些因素简朴照搬，移植的东西便会成为无本之木或者橘化为枳 。虽然英美法的某些规范和法律思想具体来看是可以接受的,但是作为整体,鉴于其特殊的构造,其实是不合适为新制定的民法典作楷模的 9。法律的借鉴绝非将法条或制度照搬过来即可，以判例法(casela）和法官法(uge madela）为特色的英美法与以所谓cvillaw作范本的大陆法之间并不能实现直接的对接。这个道理应当不是太复杂,但仿佛偏偏没人在乎。例如,研究英美法的有关制度时，一种最基本的前提是，英美法乃判例法系，其法律渊源乃至审判方式均不同于涉及中国在内的大陆法系。在学说上甚或在具体审判实践中,借鉴某一项理论或某一种措施来作出解释或者判断固然

12、可以，但这和直接将其变为成文法上的规定是完全不同的。举个例子,国内合同法中大胆引进了英美法的主线违约制度,但是,与否构成主线违约,“最后是一种由法官解释合同并依其裁量权加以鉴定的事项” 1,由于这些制度在英美法中可以透过卷帙浩繁的判例加以具象,因此在其理解及合用上不会成为问题。但是如果把依托判例才得以存活的制度或者规则“开创性”地转正为成文法的条文，并且不作构成上的细化，那么实际操作中的疑惑就难以避免,何为“主线”违约成为目前困扰法官的一道难题也就局限性为怪了。虽然合同法确立了鉴定与否构成主线违约的原则是“不能实现合同目的”,而究竟什么是“不能实现合同目的”，如何辨别主线违约与非主线违约,仍然

13、是司法实践中面临的问题。 英国经济学家杰文斯(835-1882)曾在她那个时代发牢骚说存在一种“权威的有害影响”，这就是，当思想被人们普遍接受之后，通过一段时间便会在公众的头脑中固定下来。新的从业者必须投入时间和精力去学习现行的技术或思想，并且在某一种操作程序中获得一种既得的满足。尽管这是一种自然的进步,但所接受的思想也许会变成教条;由这些教条主义而产生的智力僵化，以及对相反观点的不宽容，会阻碍思想的进一步发展 11。这样的情形是具有普遍意义的。事实上，对常用的法律制度的怀疑以及对典型的逆反,很大限度是来源于对“权威的有害影响”的恐惊和矫正。也正是在这种意义上,百花齐放才凸现其理论价值和实践功

14、用。但怀疑须建立在事实之上,而逆反更也许是一种可怕的感情用事。 四、阳春白雪与下里巴人民法草案取消债编乃至“债”的概念的理由之一,据说是由于这个概念乃一不通俗的外来语,且与中国百姓平常所悟偏差极大。如果不同其她的理由结合,单单这样的道理的确是说不通的，立法历来源于生活而又高于生活。仅仅以不通俗做理由，的确不具说服力。这里其实折射出立法中另一种重要的判断:法律在用词及用语上究竟应当与民众和现实保持如何的距离?主张文体用语通俗的想必会拿出法国民法典作例证，会道出那些广为传诵的佳话,例如司汤达每天必读法典数节以获取其行文流畅明快的韵律;保尔瓦莱利将法国民法典称为“法国最伟大的文学著作”等,诸如此类。

15、但学者们其实也几乎同步指出，使民众容易理解与否有益、与否民主，这不无疑问;更重要的是，由于法律重要是由法律家运作的，因此必须在专门性、技术性知识的基本上加以运用。由于无庸讳言,法律的简要性反过来会招致其意义的暧昧性的弱点 12。毕竟,法理不同于直白的常识判断,民法典也并不是一份只要照着念就能解决问题的权利使用阐明书。必须面对的现实是,在概念、术语等的采用上,我们已经难以逃脱德国民法典多种基本概念的体系，由于我们既有的立法及多种教科书对此已经加以接受。所谓发明新体系,也只能是运用这些概念作出新的编排而已 1。仍以“债”的存废为例，债法概念的取消是不费吹灰之力的事情，但是，由物权法、债法体系所构建

16、的绝对关系与相对关系;支配权与祈求权;义务与责任等等一系列分析范畴；却早已导致从学者到法官在法律关系判断上的途径依赖。至少在短期内,我们也许无法变化其对法学理论、立法、执法所产生的影响。这就像技术和人的关系,技术本该为人所创、为人服务和主宰，但当有一天所有的电脑都无法工作的时候，我们会无奈地发现自己已经异化为机器的奴隶。同理,在现代成文法及其制度所构筑的语境中，与其说我们需要并发明了法典,不如说是法典发明了我们的需要。 五、宏大叙事与个体体现 依我看来,这组矛盾集中于人格权及侵权行为的设计。在草案中,这两部分均被史无前例地从总则或债法中分立出来，成为民法典中独立的篇章。这一创新其实是相应学术成

17、果在立法活动中的投射，由于理论上的论证早在几年前即已展开并卓有成效。 不管“人法”与“物法”在民法典中何者靠前,一种现代意义上的民法典必须比以往任何时期的法都更加注重人的地位以及人格权的保护,则是毫无争议的共识。在中国民法典的创制过程中，正如我们已经看到的，此项共识被推至一种前所未有的高度,就是将人格权独立成编，单独加以专门规定。但是,众所周知的事实是,迄今为止，尚无国家在其民法典中对人格权做出赋权性规定，即没有采用例举甚或列举方式规定具体的人格权种类，而是将若干人格利益作为受侵害的客体而纳入侵权行为法的损害补偿范畴。而欲将人格权单列一编并规定于法典之中的,据说也只有乌克兰民法典草案 。简朴地

18、将人格权的独立成编归结为若干标志性的意义，其实是很苍白的。我们显然不能以西方国家民法典没有规定人格权,就武断地批评它不注重人权,说它不是“人文本位”是“物文主义”。同样，我们也不能仅仅以我们的民法典单独设立人格权编就炫耀我们比她们更注重人权，更多注意“人文关怀” 15。因此,问题的实质仍然是,立法上的此项创举在理论上能否达致圆满,它与现行权利体系之间的契合与否已经得到充足论证，其重叠繁复之处与否已经解决或得到阐明(例如,对人格权的侵害也仍然是种侵权行为,它与同样获得独立的侵权行为法的重叠关系如何解决);更重要的是,在法律合用上,自成体系的人格权制度究竟与否不仅在形式并且在实体上更全面地保护了人

19、格利益。 与人格权同样，侵权行为在老式法中也属于一种“宏大叙事”，既有各国民法典几乎都是在但是十条数十条的空间里，构筑了以一当十、不变应万变的法律框架。以侵权行为一般条款构建单一的侵权行为概念,是大陆法系侵权行为法始终在追求的目的。这种努力具体体现为成文法中有关侵权行为的高度抽象和概括的条文，如德国民法典的第82条、日本民法典第7条、国内台湾地区民法的第1条，等等。这样的条款数目上虽然仅仅一条，远不能和罗列特殊侵权行为的条文数量相比,但在侵权行为法的逻辑构造体系及立法原理上，却属于基本原则,其她的规定只是其例外类型。 法典起草者们的意愿若要在法典的形式理性层面得支持，没有手段、技术的帮衬万万不

20、行。这些技术性手段重要有逻辑与系统两种措施,而不是琐碎地详尽历数。法律中的诸多法条,其彼此并非只是单纯并列,而是以多种方式互相指涉,只有透过彼此交错及互相合伙才干产生一种规整。法秩序乃由许多规整所构成，并非法条的总和。立法者不只是把不同的法条单纯并列串联起来,而是形成许多构成要件，基于特定指引观点赋予其法效果 16。 新的社会现象换算到法律关系里就是多种各类的民事纠纷对法律的挑战是无时无刻不在发生的,任何一部成文法,在其颁行的当天就会“过时”。使法典得以不变应万变的,是其所奉行的人类万古不易的理念和行为规范(如诚实信用、公序良俗等),以及那些被高度智慧所凝结的抽象构造（如意思表达、法律行为等)

21、，尚有由原则和例外构成的严格的原理（如过错责任及其构成要件、无过错责任等)。例如罗马法，其“主线价值在于以其特有的纯净形式，蕴涵了永恒的正义规则” 17。其生命力靠的“不是强权的理性,而是理性的强权（nn imr sed pei rationis ）”。立法机关的任务是要从大处着眼确立法律的一般准则。它必须是确立高度概括的原则，而不是陷于对每一种也许发生的问题甚至情节的琐细规定。具体到民法典的编纂而言,发展了的侵权行为法可以、也应当从债法中独立出来,但是在规定侵权行为的构成及其类型时，必须厘清何为真正的侵权类型，避免将同类行为反复规定，更要杜绝将那些只是情节变化而并不产生任何新类型的加害行为列

22、入其中。 六、与时俱进与墨守成规 套用当下最红的时政用语来体现立法的局限性与法及法秩序的稳定性之间的吊诡，其实并非要表白一种是非黑白的价值判断。事实上，动态法律合用上的与时俱进与静态法律构造上的“墨守成规”并非矛盾的范畴。众所周知,立法者虽然尽其最大想象力也不能结识到所有案件类型并予以判断，采用抽象概括的立法方式，虽然可以达到很大限度的法律稳定性，并使调节内容具有一般的公正性,但同步也不得不必须放弃变化多端的生活关系自身所规定的精确细致、放弃对具体案件作出客观公正的裁判。因而立法者必然要给司法判决留有余地,即法律在不可预见的个别状况下的具体化和它对变化的社会需要的适应。作为一种需要依托经验而非

23、单纯凭借科学来支撑的制度,法律历来离不开判例的支撑。 我们的法律肯定不完备，但这不是构成我们的困难的重要因素。任何一部法律都不会完备;一种有能力将制定法的拟定性作为编纂法典的目的的时代,永远不会到来，有这样愿望的立法者也是生活在乌托邦 18。认清这点很故意义,它可以提示我们从法典迷信中走出来,在专注于文字性的法典编纂时，关怀并开展至少此外两项工作：其一,法律解释；其二，判例创立。当法条意义不明时,一味袭击立法的“不健全”,并非明智之举。法律必须被信奉，否则将形同虚设。既然信奉法律，固然就不应随意批判法律，不要随意修改法律，而应当对法律进行合适的解释。一句话,法律不是讥笑的对象(ex non d

24、et ess luibr),而是法学研究的对象;法律不应受裁判(No t udianaelegs),而应是裁判的准则1。德国民法典相比之前的欧洲民法典(特别是法国民法典)而言,其进步性并不在于其起草过程中对形式、体系及措辞修订得更仔细，也不在于它采纳了其她法典所没有的制度。确切地说，德国的法典编纂的真正特点是在法典编纂过程中对立法者的诸多限制,特别是它对许多人们盼望得到答案的问题都没有作出回答;而是将文义解释的工作留给科学界和实务界。由此承认了法学是法典之外具有持续影响力、超过立法行为自身的力量 20。法学的任务，乃是在思维而不是照本宣科中掌握它的时代。至于判例的作用以及创立中国的判例法制度的

25、必要性,此处限于篇幅不再赘述。简而言之,法典化固然是法治建设的里程碑，可以代表社会的进步、法学的昌明和政权的稳固，但就裁判而言，其实又是功夫在法(典）外。早在法国民法典制定期,起草人波塔利斯就已经指出，立法者没有时间解决的太过于变化多样、太易引起争议的细节以及虽然是努力预见也于事无益、或轻率预见则不无危险的一切问题,均可留给判例去解决。我们应留有某些空隙让经验去陆续弥补。判例在事实上是法律的渊源，判例民法已经占据了与成文民法相对的地位,(成文)民法中全然没有规定的事项在判例法中作为一项制度而存在，这样的事例已屡见不鲜 1。1月1日生效的德国债法现代化法典所透露的德国债法修改的判例法典化趋势,更

26、揭示了民法典自身的缺陷和补救途径。与其绞尽脑汁在法条的细化及类型的周延上下工夫，不如创立一套与法典并驾齐驱的“活的法律”。 注释：1 【德】霍尔斯特海因里希雅科布斯著、王娜译:十九世纪德国民法科学与立法，法律出版社月第1版，第1-2页。 2吴越：德国债法改革对中国将来民法典的启示(代序)，载朱岩编译德国新债法：条文及官方解释，法律出版社1月版。 陈瑞华:徘徊于问题与主义之间,载读书第1期。 4 参见张谷：质疑“新人文主义”，徐国栋主编中国民法典起草思路论战,中国政法大学出版社10月版，第21页如下。 5 杨振山：民法典制定中的几种重大问题,载政法论坛第1期。 6 转引自潘汉典为茨威格特和H克茨

27、所著比较法总论所写的中译者序，贵州人民出版社1992年9月版,第4页。 7 【德】弗兰克闵策尔：求大同:德国民法典立法的成果和错误，载中外法学第1期。 就连论述过出名的“开放社会”理论的哲学家卡尔波普在其开放社会及其敌人的俄文译本前言中都建议俄国不应当以英国和美国的民法为蓝本，而应当以欧洲大陆的、重要是法国和德国的民法为蓝本。详见【德】克劳斯-威廉卡纳里斯：欧洲大陆民法的典型特性，郑冲译，载孙宪忠主编：制定科学的民法典：中德民法典立法研讨会文集,法律出版社月版，第33页。 9 【德】克劳斯-威廉卡纳里斯:欧洲大陆民法的典型特性,郑冲译，载孙宪忠主编：制定科学的民法典:中德民法典立法研讨会文集，

28、法律出版社3月版，第33页。 10 韩世远:主线违约论,载吉林大学社会科学学报1999年第4期。 1 参见【美】小罗伯特埃克伦德等著：经济理论和措施史(第四版）,第13章,中国人民大学出版社月出版。 2 【日】大木雅夫著、范愉译:比较法，法律出版社19年月版,第18页。3 杨振山:民法典制定中的几种重大问题，载政法论坛第1期。 14 参见徐国栋:两种民法典起草思路:新人文主义对物文主义,徐国栋主编中国民法典起草思路论战，中国政法大学出版社10月版，第169页。据徐文简介,乌克兰民法典草案在其第二编里,以总共7个条文，列举规定了2种“自然人的人身非财产权”。 1 江平：制定一部开放型的民法典，载

29、政法论坛第1期。 16 【德】卡尔拉伦茨著、陈爱娥译:法学措施论，商务印书馆10月版,第144页。 17 【德】弗里德里希卡尔冯萨维尼著、许章润译：论立法与法学的现代使命,中国法制出版社11月版，第2页。18 【德】霍尔斯特海因里希雅科布斯著、王娜译:十九世纪德国民法科学与立法,法律出版社10月第1版,第4页。 9 张明楷:刑法格言的展开，法律出版社19年版，第3页。 【德】霍尔斯特海因里希雅科布斯著、王娜译：十九世纪德国民法科学与立法,法律出版社10月第1版,第168页。 21 【日】我妻荣:新订民法总则，日本岩波书店1965年发行,第2页。 出处:部分内容原载于法学杂志第期，全文内容为本网首发