论刑法的政策化倾向

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1、论刑法的政策化倾向内容提纲:拟制人犯罪是与自然人犯罪相对的概念。对于拟制人的范畴国际上普遍以民法上法人的外延为界线,而国内目前还是以模糊的单位概念划定其边界。考察晚近若干司法解释及有关法人犯罪的学说发现：刑法对于拟制人犯罪的应对越来越体现出其政策化的倾向，刑法只是基于伦理的相对稳定的政策，实用主义才是刑法真正的依归。单位犯罪是刑法学界一种老生常谈的问题。与法人犯罪的概念相比，单位犯罪概念的含混性已经成为法学界的共识，鲜有人提出质疑。对于单位犯罪的态度,国内刑法也经历了与西方相似的由否认到肯定的过程。这一过程事实上也是“单位”自身的发展史。刑法对单位犯罪态度的转变也并非由于伦理的颠覆性变革，只是

2、刑法在面对单位这一客观实体影响力日益巨大的事实,在坚持伦理的基本原则上进行的技术性调节，其出发点无非是实用主义。一、概念相对于自然人犯罪，对某些合法成立的组织的违法行为，刑法学吸取了民法中公司法人的拟制人格理论创立拟制人格刑事责任论，拟制人格与自然人格同样都要承当刑事责任。但对于拟制人格的合用范畴，在国际范畴内一般限制在民法的法人范畴之内。而国内又将其扩大到其她非法人组织，并统称为单位。但无论是法人犯罪还是单位犯罪，承当刑事责任的基本都是类比于自然人格的拟制人格。正因此笔者觉得虽然单位犯罪与法人犯罪在范畴上存在区别，但基于共同的法理基本,可以将其统称为拟制人犯罪。拟制人是指依法成立并基于一定的

3、程序环节、规章制度、运营文化、组织机构和自有财产而形成独立于其成员的意志的组织体。拟制人犯罪就是拟制人采用组织机构直接决定、制定制度或营造文化予以鼓励、故意或严重过错对危险行为缺少防备和监督等危害法益的行为。根据拟制人的定义，拟制人的特性或者说衡量与否符合拟制人资格的原则可以概括为五点:第一,合法性。合法性是拟制人存续的前提,合法性规定实体合法与程序合法。第二,组织机构性。一定的组织机构可以保证拟制人成员之自然人的意志通过一定的程序上升为来源于自然人意志但又不同于自然人意志简朴相加的高于自然人意志的综合性的拟制人整体意志。第三，持久性。拟制人必须有明确的存续期限,或者虽无明确期限,但必须有法定

4、的或为法律所承认的终结的因素。持久性保证拟制人的存在与构成拟制人之自然人的变化无直接关系，从而超脱于其自然人成员而独立存在。第四,意志独立性。具有刑事责任能力规定拟制人具有独立作出决策的权利。规定拟制人意志既来源于而又不同于拟制人出资人及拟制人成员的意志而有独立性,同步也规定拟制人可以独立于其他组织机构作出决策。第五，财产独立性。刑事责任能力规定拟制人能承当罚金刑,规定拟制人有可供独立支配的独立财产。拟制人财产应独立于出资人而存在,即出资人不能凭简朴的个人意志直接支配拟制人财产,只能通过拟制人意志间接支配。2拟制人犯罪在国内体现为单位犯罪。国内刑法学通说觉得单位犯罪是指:公司、公司、事业单位、

5、机关、团队为本单位谋取非法利益,经单位集体决定或负责人决定实行的危害社会的行为。由于这个定义体现了国内刑法学界有关单位犯罪的一般见解，所觉得1996年后来的刑法修改草案第3稿至第7稿所承认，也是现行刑法通过之后所出版的理论书籍所广泛采用的一种定义。3国内刑法之因此没有采用法人犯罪的概念,重要是基于如下考虑：法人是民法上的一种特殊概念，在现实生活中，除法人犯罪以外,还存在非法人团队的犯罪。法人犯罪的名称过于狭窄,不能把不具有法人资格的合法的社会组织涉及在内。因而采用单位犯罪的概念,单位一词可以涉及法人和非法人团队。但是对于刑法中采用单位犯罪这一称谓,国内有些学者持否认态度，重要批评意见有如下三点

6、:(1）单位概念模糊，是一种非法律用语;（2）单位这个用语与民法不协调；(3）单位犯罪与国际上通行的法人犯罪概念不衔接。4二、对于刑法条文及有关司法解释的分析刑法第0条规定：公司、公司、事业单位、机关、团队实行的危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任。解释一:1999年6月25日最高人民法院有关审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释第一条规定：刑法第30条规定的“公司、公司、事业单位”既涉及国有、集体所有的公司、公司、事业单位，也涉及依法设立的合资经营、合伙经营公司和具有法人资格的独资、私营等公司、公司、事业单位。解释二：月1日最高人民法院全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪

7、要第一条规定:单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实行犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。不能由于单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产,就不将其认定为单位犯罪，而按照个人犯罪解决。解释三：0月5日最高人民法院研究室有关外国公司、公司、事业单位在国内领域内犯罪如何合用法律问题的答复中觉得:符合国内法人资格条件的外国公司、公司、事业单位，在国内领域内实行危害社会的行为,符合国内刑法构成犯罪的,应当根据国内刑法有关单位犯罪的规定追究刑事责任。根据刑法和有关司法解释国内的单位既涉及法人也涉及非法人组织,而单位的范畴从其自身又扩大到了其分支机构和内设

8、机构。可见国内的单位犯罪概念远较一般的法人犯罪概念为广。可是根据解释三的规定，对于外国的公司、公司、事业单位却限定在法人之中,从而限制理解释一中的单位的外延，并将单位这一概念二元化,即中国的单位涉及法人和非法人组织而外国的单位仅涉及法人，固然法人指的是依国内法律而认定的法人。这种现象因素何在?事实上国内的单位犯罪与法人犯罪相比始终存在着理论基本局限性的缺陷。单位的外延不断地被扩大的解释表白了单位没有一种明确的范畴及可以拟定其范畴的原则或程序。单位的部门也可以被当作刑法的单位来看待,那么部门的部门又如何，是不是也同样可以被解释为单位?而解释三的规定,虽然将单位二元化了，但是它一定限度上限制理解释

9、的不断扩张,由于法人有明确认定原则，有法定的设立程序，这种刚性的设计可以抵御解释的歹意侵害。解释三之因此对外国非法人的“单位”予以优待是由于西方国家普遍觉得拟制人犯罪的主体范畴只限于法人，如果予以外国“单位”完全的“国民待遇”势必会使外国投资者对中国的投资环境予以负面评价并进而影响对外开放的大局。因此与其说解释三是一种不公正的司法解释,不如说这一司法解释较好地贯彻了国家的经济政策，在继续控制国内组织体的同步又维持了投资环境的宽松和稳定,起到了较好的宏观调控作用。而解释二将部门解释为单位犯罪的主体，是司法机关应对大型公司、公司或机关团队犯罪措施不利时的权宜政策，是退而求另一方面。由于虽然部门或分

10、支机构具有相对独立性,但这种独立性只是相对的，部门的上级或总公司享有人事、财政、制定规章政策等多种权力。虽然部门犯罪仅仅是为了本部门的利益,仅追究部门的刑事责任也会忽视该部门上级单位监督管理的疏忽、规章政策的瑕疵乃至故意的鼓励措施或机制。之因此会产生避重就轻的成果,是由于具有这些相对独立部门的单位都是规模庞大、构造复杂、人员众多、享有巨大社会影响力乃至公共权力的组织体。司法机关追究这些单位的刑事责任困难重重，但是不追究责任也同样要受到巨大的公众压力。因此，追究部门的责任就成为一种利益平衡点。由此可见，追究部门的责任而不追究单位责任的解释二,并非是国家刑罚权力扩张的体现,而恰恰是刑罚权力收缩的体

11、现。纵观三个司法解释，对于单位犯罪的解释似乎没有章法，事实上是由于现实社会发展加快而刑事政策也加快调节的因素。刑法在应对社会现实中的过程中越来越体现为政策化的倾向，与行政机关的政策相协调一起发挥宏观调控的政策,这似乎继承了国内行政兼理司法的某些老式。三、对拟制人犯罪能力的学说的辨析：以法人为例在西方国家,法人犯罪也是一种从无到有的过程，法人早在罗马法时就已在民法领域产生，但那时却明确否认其犯罪能力和刑事责任能力。直到工业革命后来,法人作为社会生产的重要组织形式浮现,其对社会的影响日益巨大时,才在重要西方国家先后浮现。法人犯罪事实上就是法人作为犯罪主体且承当刑事责任的犯罪形式。对于法人有无犯罪能

12、力存在如下五种学说:1.拟制说。此说觉得法人的人格为法律所拟制，使其在一定的合法目的范畴内，可以作为权利的主体，法人的人格既然属于拟制,因此其本体也就并非实际存在的,无意思能力和行为能力,只是由其代理人在合法范畴内代为进行意思表达，或者代为接受意思表达，而民法上的违法行为和刑法上的犯罪行为，已经超过合法范畴之外,代理人没有代理的也许,因此法人不也许成为犯罪主体。2无主权利说。此说主线否认法人人格的存在，觉得法人在一定的范畴内，虽然享有权利承当义务，但是其本体毕竟是虚无的，故法人的权力但是是一项无主权利,只是由于法律的承认才可以存在而已，自然就更没有行为能力和犯罪能力了。3.受益者全体说。此说觉

13、得法人在外观上虽然属于法律上的人格,可以享有权利承当义务,但是事实上只但是是权利义务的集合状态，权利义务的真正主体是构成法人的自然人,法人自身没有利益可言，因此，法人没有犯罪能力。4.具体实在说,又称有机体说。此说将法人作为社会组织的有机体,与自然人都属于实际的存在,法人的代表是法人的机关，代表对外所示的意思就是法人意思,所为的行为也就是法人的行为,因此法人在私法上具有行为能力和违法行为能力，在刑法上也具有犯罪能力。抽象实在，又称组织体说。此说觉得法人虽然实际存在，但毕竟是抽象无形的，与自然人不可同日而语，法人必须依赖其代表机关,以体现自己的人格,而其代表机关的自然人,与法人自身，并未完全没有

14、区别，这与自然人的身体和人格合为一体的状况有着明显的区别,因此自然人身体上的犯罪能力，固然附着于其人格，而法人却不能作如此的解释。6 无主权利说和受益者全体说否认法人人格的存在,拟制说觉得法人的人格是由于法律的拟制,都不符合现代的法理,因此不能赞同，而具体实在说人为法人与自然人都属于具体存在,未免过当，抽象实在说肯定法人人格的存在,同步表白法人人格的特点，与自然人的差别,是比较切合实际的。具体实在说和抽象实在说,作为肯定说，目前已经成为通说。法人人格的肯定说,从本质上肯定了法人具有刑法人格的本质，即意志是客观存在的。但是问题就在于，如抽象符合说所觉得的,法人的人格与自然人的人格存在着差别。差别

15、就在人是在血肉之躯之上产生意志,即意志是从无到有的过程。而法人的意志由法人的机关产生。而机关是由具故意志的自然人构成的，是由自然人的意志筛选、混合而形成的一种新的意志。新的意志与自然人的意志如何的区别就成了问题的核心。觉得其不能区别就成了法人人格否认说,觉得其可以区别才干肯定法人人格的存在。而区别的核心就在法人之所觉得法人的特殊性,即其区别于一般的人的集合或单位之处。法人的特殊性在于，法人有规范的设立程序,有相对独立的机关，有明确的运作规则，并且这些规则和程序，由法律和法人章程加以规定。这些是一般的单位所不具有的特点，或者虽然有相似之处，由于没有法律的规范，也难以判断其与否具有这些特点。这些特

16、点可以觉得是法人产生其独立意志的特殊构造，并且由于法律的规定这些构造具有规范性，明确性的特点。之因此要如此也是由于从自然人的意志产生的意志与本来的意志的具有易混淆性。没有明确的法定原则，如国内刑法规定的单位,就会导致将自然人的任意的共批准志都混淆为需要特定程序和条件才干产生的新的意志,即法人人格。但是现实的状况也不尽然，由于国内的法人化进程没有完全的实现,某些非法人组织也也许具有产生拟制人人格的条件因而也具有刑事责任能力。固然这绝非所有的单位及其部门。问题就在于没有了法人原则就缺少了判断拟制人人格的原则和程序。虽然理论上可行，但是实践中拟制人概念仍然难以避免如单位概念般的模糊性。因此在法人犯罪

17、没有最后确立的时候,任何理论都只能导致刑法的政策化。或者也许是由于刑法的政策化倾向导致其不肯选择明确的概念体系。四、拟制人犯罪与刑法政策化（一）拟制人刑事责任能力的根据刑事责任能力的基本在于独立而自由的意志。拟制人的刑事责任能力也是如此，其需要具有独立于自然人的意志。但是拟制人只是组织体,并非血肉之躯，其产生可以被刑法评价的所谓“意志”注定存在着本质区别。所谓自然人的意志是指一种人用以控制其行为，选择其行动方针并指引其达到一定目的的精神能力或精神力量。而拟制人的意志根据拟制人设立的目的与宗旨，依拟制人制度程序形成的,反映拟制人利益并支配拟制人成员行为的精神能力。拟制人最突出的特点是整体性和程序

18、性,其整体性即为拟制人整体意志反映拟制人整体利益诉求，而非拟制人成员个人主观意志之简朴相加。而程序性系指拟制人意志的形成要遵循拟制人制度规定的严格程序和权限规定。8拟制人整体意志作为拟制人犯罪主观要件之核心部分，具有划分拟制人行为和拟制人成员个人行为的机能,同步也是拟制人犯罪异于共同犯罪在主观上的区别:拟制人犯罪的主观方面体现拟制人整体意志，拟制人成员的意志须受前者支配，而共同犯罪中并不具有如前者同样的整体意志，其更多地体现为独立性和联系性的双重性特性。在构造层面,拟制人是由一系列职位为基本组织起来的社会组织，拟制人成员依附于具体的职位并被赋予职权承当职责。一种原则的拟制人内部涉及三类机构：决

19、策机构，执行机构和监督机构。三机构行使各自职权、履行各自职责，共同维系拟制人整体运营。决策机构重要负责决策，因此拟制人整体意志应由决策机构形成,但由于实际状况的多样性,或因状况紧急,或因决策机构之授权，或因决策机构之追认，其他机构也有也许形成拟制人整体意志;但是后者必须得到决策机构之承认（涉及明示和默示），否则不能形成拟制人整体意志。9 在组织层面,拟制人是由自然人构成的组织体,自然人既是自己意志的主宰，又是拟制人意志的来源，因而具有双重身份。拟制人意志的产生就是通过构造安排和一定限度上的民主机制将自然人的意志筛选成为意志。这一过程必须具有一定的随机性和代表性,不能受到特定自然人的操纵,否则就

20、不再是拟制人的整体意志，而只是特定人以拟制人的名义体现的意志。（二）设定拟制人犯罪的目的刑法之因此要设定单位犯罪并非仅仅是由于拟制人是客观实在,由于这一客观实在在刑法设定拟制人犯罪之前很早就已经产生。拟制人产生独立人格的机制也很早就已经产生了。设定拟制人犯罪的目的只是由于这一客观实在的影响力越来越强大以致行政措施无法有效规制,需要刑法发挥其最后规制手段的作用。拟制人犯罪的设立与伦理并无太大的关系。由于伦理自身就是自然人这些血肉之躯的关系，拟制人之间及拟制人与自然人之间不会产生伦理关系。虽然具有某些伦理色彩也只是自然人的双重身份的因素。设定拟制人犯罪是刑法政策化的体现,刑罚在这里只是被作为社会经

21、济调节的机制而使用。但是拟制人犯罪的规定上各国也存在着区别,在国际上普遍规定为法人犯罪，而国内就规定为单位犯罪。与其说是两者的范畴不同，不如说是两者划定范畴的原则不同。在法人犯罪的语境中,刑罚就是作为民商法的后盾而浮现,其稳定限度受到民商法的影响，受着双重法定程序的制约,由于其政策化倾向就较不明显；而在单位犯罪的语境中,刑罚没有受到民商法的制约,只要一重法定程序刑法就可以完毕其调节机能,由于刑法体现更明显的政策化倾向。(三）刑法的政策化倾向 刑法作为基于伦理的责任规制本应是最为稳定,最为法定化的一种规范。由于其关涉人的主线的权利,因此刑法理论的核心的原则也就是罪刑法定原则。它规定以立法权即民众

22、的代表权来决定刑罚的设定,这充足体现了社会契约论中权利让与的原则。但是现实中刑法并非仅仅由立法机关设定或变更，司法机关乃至行政机关也发挥了相称大的作用。司法机关通过解释可以实质变更现行刑法,而当刑法规定模糊不清时这一过程就会更为容易,当刑事立法权的行使机关的代议性不明显时刑法的含混的也许性也会增长,由于公民自身比其她人更为珍视自己的权利。刑法的政策化倾向会受到几种因素的影响，刑罚设定的民主化限度、司法机关的独立性、社会的发展速度。民主化限度高的刑法会在更大的限度限制公权力的行使，方式就刑法的明确化和细致化；而司法机关的独立性实际也就是司法解释的独立性，这样可以最大限度的限制司法解释受行政机关的

23、影响，保持一种稳定性；而社会的发展速度决定着国家整体政策(涉及立法、司法、行政）调节的速度。因此这三个因素中，前两个因素与刑法的政策化成反比，后一种因素与刑法的政策化倾向成正比。五、结论拟制人犯罪的概念是总结法人犯罪和单位犯罪的本质的基本上提出一种观点。其本源于拟制人的独立意志,虽然单位犯罪中的单位尚有诸多与拟制人的特点不相容的地方。但从总的方向上，单位犯罪也是以独立的意志为指向的。单位犯罪的范畴之因此没有得到应有的限制和明确，是由于刑法的政策化倾向的因素。而这一倾向又与立法的民主化限度、司法机关的独立性、社会的发展速度息息有关。因此,刑法的政策化倾向并非一日之寒,刑法的稳定与持续性需要整个政治体制和社会的发展。