试论民法的商法化及其与经济法的关系

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1、试论民法的商法化及其与经济法的关系对民法、经济法社会本位的比较思考邓峰北京大学法学院 本文从商法、民法与经济法各自的产生、发展出发,探讨现代社会中民法的商法化和社会本位化，将其与经济法作一比较,试图论证社会主义市场经济法律调节模式的基本构成。 法律部门的划分，重要是“属于法学范畴的学理探讨,它与客观条件之间的联系，需由立法者(暨立法)和法学家的主观意志作为中间媒介”。由此出发，法律部门的划分,法律调节模式的设计，应当不仅仅强调客观存在的社会关系,还应当渗入着法学家的主观意志。从主线上说，某一法律部门成立与否,是由相应法律规范的特性及其立法宗旨和占主流的法学学说所决定的，法律调节模式的设计应当立

2、足于一国的法制实践。 一、商法的产生和发展 商法最初的形式是商人习惯法， 3它来源于11、12世纪的西欧国家。当时都市规模扩大，导致了职业商人阶级的产生。“正是重要为了满足新的商人阶级的需要,才形成了一种新的商法体系”。 4商业的发展增进了都市的繁华,都市的发达与自治又促使商业联盟、商事习惯和商事法院得以发展。从中世纪到近代，调节商事行为的制度和法律规范不断浮现，并在体系上逐渐得到充实，从而确立起商事管理、商事票据、商事公司以及银行和商业信用等制度。至167世纪,为了谋求国家的富强，政府加强对商人阶级的控制,各国均实行重商主义政策，将商事习惯上升为法律，后又相继浮现了的法国商法典、8的卢森堡商

3、法典、19年的西班牙商法典、1888年的葡萄牙商法典、1838年希腊商法典、188年的荷兰商法典、1850年的比利时商法典、185年和13年的意大利商法典、1的德国商法典等。欧洲大陆的商事立法热潮，是商人利益的典型体现,也是立法者秉承商人习惯法这一成型规则的老式做法。因此,商法从一开始便带有商人习惯法的局限性，是实用主义和折衷主义的产物，其制法过程缺少类似于民事立法那样的理论准备。 5在缺少理论准备下建立起来的欧洲各国商法体系,随着经济生活的发展，其内容不断修改和补充,成为发展和变化迅速、但又缺少理论指引的法律部门。 9世纪以来,商法赖以存在的社会关系发生了主线性变化,加之上述因素，从瑞士民法

4、典开始,浮现了民商合一的趋势，调节商事关系的商法典模式逐渐由民法加上作为民法特别法的单行法规调节的模式所取代。这些主线性变化重要表目前如下几种方面： 1.人的商化和商化的人。经济和经济民主的发展,导致人的普遍商化，使商法规定的商人很难与自然人和法人相区别。法国商法和德国商法分别采用了主观原则和客观原则，试图将商事法律规范与民事规范区别开来,但是这种努力显得越来越勉强,从而损及商法得以独立存在的基本。 2商事行为的泛化。不仅仅是商事主体浮现了普遍化,商事行为与其她民事行为也难以辨别，“营利性”原则随着现代经济生活对效益的追求已经不也许使商事行为独立。同步，商事行为的范畴越来越大，商法对于经济生活

5、的保障显得力不从心。 3.国家职能和角色的转变。现代国家集行政管理者、经济管理者和经济参与者三位于一体，对于经济生活越来越需要统一的调控、管理和参与,缺少系统理论和统一性的商法难以胜任这种需要，这是现代商法渐次式微的主线所在。 并且，随着现代生活的发展,商法自身理论的先天局限性也使其陷入一种尴尬的境地。 一方面,商法的调节对象“本质上是某种生产经营关系，此种社会关系是由营业性主体所从事的营业性行为所形成的,其范畴涉及了一定社会中生产互换和分派各阶段上形成的基本关系”。6由此可见，商法独立的基本在于其主体制度及与之相联系的商事行为，而事实上,商人特殊身份的消失和商业的泛化,使商法独立于民法的根据

6、已不复存在。 另一方面,商法自身的体系纷纭芜杂，难以形成共同的法律原则，“构成它的几种法律互相之间，并没有完整的内在联系”。 各国有民商合一、有民无商、有商无民、无民无商等多种模式。法国商法采用行为主义即客观主义,涉及通则、海商、破产、商事法院各编；而德国商法采用属人主义，即主观主义，涉及商业性质、公司及隐名合伙、商事行为、票据、海商诸编;日本商法则有总则、公司、商事行为、票据、海商等编。这些法典的范畴不尽相似，各国又对之作重大修改,相应颁布了多种单行法规,“可知商法应规定之事项,原无一定范畴，而划分独立之洌嘀蛔匀秤恰赜谏谭虿荒芤宰茉蚬崛濉薄?scripWriteZhu(，8,）; 最后商法在

7、其发展过程中呈现出逐渐公法化的特性。“相称一部分学者觉得,民法所调节的常常是个人的福利，保护的是公民个人的利益关系,而商法所调节的内容常波及公共福利，更多地保护着公共利益关系”。 9这种观点并未真正结识到现代民法发展的精髓。尽管商法中有众多国家干预经济生活的规范,但它仅仅体现为国家对商事行为的形式性规定，它和民法意思自治的客观化、体现化是一致的。老式民法向现代民法的过渡，事实上就是民法逐渐向商法靠扰的过程，商法学者提出的商事公法、商事私法的理论自身,就反映了她们既希冀运用老式法律部门来解释现代国家参与调控经济的现实,又企图维持自由竞争时期发展而来的私法自治的矛盾心理。 商事法律规范自身缺少共同

8、性,“民法和商法的分立并不是出于科学的构造,而只是历史的产物”。 1因此“商法并不超越民法的范畴，两者都必须贯彻私法自治或当事人自治的原则”。11可以说，商法的产生和发展表白,它在实质上是为了弥补系统的民法未及问世之需,在国家与私人之间保持一定距离的应急物。对于国内而言,既缺少商事惯例老式，也不存在商人集团这一现实,更不具有理论准备,因此不存在使商法独立的事实根据和逻辑上的必要性、充足性，民商合一才是中国法制的必然选择。二、晚近民法的社会本位化和商法化 民法作为老式的法律部门,从罗马法以来始终以自由的契约法为核心,“它以民事法律行为和意思表达制度为核心,重要调节当事人意思自治，亦即价值规律自发

9、作用的财产流转关系,并建立相应的主体制度、物权和其她权利制度，与刑法衔接调节较轻微的侵权关系”。12民法的发展经历了从老式向现代化的转变，现代民法不再采用权利本位(权利本位的真正含义就是个人权利本位），1而是以公共利益、诚实信用和公序良俗等原则约束的社会本位为价值取向的。个人主义的勃兴形成了老式民法的精髓，即意思自治、契约自由、私有财产神圣不可侵犯等私法原则。而在现代社会中，“为了减缓自由市场竞争的盲目性和破坏性,以期合理配备资源，资本主义国家则由治安警察国家过渡到行政国家，积极介入市民社会的私生活”， 14因此,从法国民法典的老式民法,发展到19魏玛宪法所规定的“所有权负有义务，其行使应当同

10、步符合公共福利”，以及日本战后增补民法第1条有关“私权应服从公共福利”的规定，民法已从权利本位发展到社会本位。今天,重要资本主义国家的民法都已实现了从个人本位到社会本位的转变,权利不得滥用原则应运而生。5在罗马法中,“人的活动是自由的,国家保护它不受侵犯法律保障予以某一主体以求生存和幸福的资料总和是她的财产，因而这种权利自身被称为财产权”。 16物权体现人对物的权利,债权体现的人对人的权利,这种完整的权利世界观是环绕着财产构成的。与此同步，人格独立、自由、尊严等通过意思自治和民事法律行为来完毕,老式民法的契约自由典型地体现出这一特点。“契约自由被视为意思自治的核心,它使当事人有权挣脱法律为她们

11、提供的一切固定模式而自由地设立其互相之间的法律关系”。 因此,老式民法的精髓在于强调人的自由意志,以及财产的稳定性(物权制度)和流动性(债权制度),从人的自由与对财产的完整性保护这两个基点,完毕了老式民法理论大厦的构筑。 社会本位的民法对所有权加以限制,促使所有权社会化,浮现了维护交易安全、保护经济上的弱者和消费者、公平竞争、解释契约的表达主义条款、限制利息租金和价格、严禁房屋出租人强制承租人搬迁、限制权利的履行、限制卡特尔和不当赠与契约、严禁不当招徕等等,所有这些，表白了国家对私权的限制。老式民法的这种变化,不仅仅是一种表面现象,它是同民法的基本和出发点的变化紧密有关的。这些变化表目前: 1

12、债权的地位和作用上升。市民生活和经济活动的范畴扩大，人与人交往的广度和深度为历史上任何时期所不可比拟。由此浮现了保护交易安全、避免权利滥用,债权逐渐优先于物权的趋势。人更注重物的价值而不是物自身,财产构成的债权化，人与特定物的联系弱化,这使法律更加注重人与人的关系、人与社会的关系，强调人与人的合伙。.意思自治受到限制。这是现代民法最重要的发展。合同的特殊意志随着社会精神约束力的削弱，越来越侵蚀国家与社会的利益。“法以普遍意志的面目浮现，在保障自由意志的同步，逐渐对特殊意志的自由度施加拘束”。8社会现实越来越需要外在性的约束控制机制，合同内在的形式与实质的矛盾,形成了合同法律制度中形式正义与实质

13、正义的冲突。意思自治的衰落与现代民法的发展是一致的,它表目前:强制性合同大量浮现;合同中的意思主义逐渐为表达主义替代;合同解释由探求当事人的真实意思,趋向于使之产生法官所但愿的法律效果,即根据“当事人的意愿要签订公平和符合社会利益的合同” 来进行解释。 民法中意思表达客观化和形式主义的发展使其得以与商法相融合，对民事法律行为严格规定正是其“公法性”的体现,国家通过对特定商事行为形式的规定实现商法的特殊调节。许多学者仅仅强调商法的公法性，却未看到这种公法性是建立在强调自由意志基本上的。从另一种角度看,现代民法中强行性规范的增长，正是其社会本位所在。 但是民法的本质在于个人意志的自由，任意性规范才

14、是其精髓所在，强行性规范的增长并不变化民法的性质,而只是缩小自由意志的范畴，导致民法生存的危机。“现代民法中法律行为的效力与法律规则效力之间的矛盾显然不也许得到合理的解决，法律行为调节方式与法定调节方式之间的矛盾显然也不也许得到合适的协调”。2因而,社会生活的发展使得民法的意思表达越来越外在化，越来越趋同于商法，民商合一的趋势使得现代民法浮现了无法解决的二难选择,意思自治与实既有效社会控制这一对矛盾无法在“民法商法”的架构下得到调和。在商法无法适应现代国家职能转变的规定期,为了保持民法的自治性，实现经济法与民法的接轨是现代法律体系的必然选择。 三、经济法：现代市场经济的必然选择 毋庸质疑，商法

15、的公法化为许多学者解决民法遇到的危机提供了一种思路。“在商法老式根深蒂固的国家里，新的经济法仍然在为自己谋求一席之地,一般来说,它仍然难以有足够的力量来充实商法”。21事实上，尽管经济法与商法都不同限度地加入了国家干预的因素,但商法仅仅是通过对意思自治形式化的规定，实现对商事活动的调节,它仍然是由“私的”法律规范构成的。例如商事公司法，它仅仅是从资本构成、成立程序等方面对经济关系作外在的规定。经济法则不同,它从组织、内部构造、管理、财务、资本运动等方面,进一步经济关系内部,对其进行全方位的调节,因而正如学者所称，“在公有制公司居主导地位的状况下，老式商法的内容基本上都可归入经济法”。 2 经济

16、法的浮现与特点,是由现代经济生活的发展所决定的。现代国家中组织的日益扩大,即所谓的“横向一体化”与“纵向一体化”。“公司是许多专业化的个人构成的集合,处在相继生产阶段领域或相继产业的专业化的公司之间的合并被称为一体化，这一概念是与专业化相反的相应”, 23而组织是靠纵向的行政权力指引分派资源的。 4推动社会变迁的因素不仅仅是技术，制度的变化也是一种重要的参数。2制度的变化是国家、组织(公司)与个人之间进行社会博奕的成果。组织的不断扩大是老式市民社会与现代社会之间的最大不同。老式法律以国家与个人为基点构筑体系,但是垄断、跨国公司、国家参与生产经营和市场操作的发展，使得以财产关系为调节对象的,以个

17、人为基本主体的民商法无法进一步组织内部和（国有、公有）财产权内部进行调节,这种调节的任务不得不由经济法来承当。现代国家职能的转变也是经济法兴起的重要因素。为了谋求经济发展和社会公平之间的平衡,国家在各个方面涉及经济生活、社会保障、国土开发和人口等方面进行调控和管制。“2世纪以来，国家都以不同方式在不同限度上变化了不介入经济生活的旧体制，越来越加强干预经济生活的广度和深度”。 26国家在经济领域内，作为再分派人通过财政、货币、就业、产业等宏观经济政策,作为所有权人通过参与经营、对公司组织的钳制，作为社会经济秩序维持人通过反垄断、保护公平竞争等经济政策，实现了对经济的完整参与、管理,通过公共供应政

18、策、公共引导政策和公共规制政策 27,实现对经济调控的目的。国家职能的发展和国家作为不同主体的角色的分离,是现代经济生活发展中的一种不可逆转的趋势。 8 社会关系的变化体目前法律上，是“组织因素”、“权力因素”法律规范的增长。正如美国学者加贝尔指出的:“最对的地表述发达资本主义社会经济运动的调节原则已经不是自由竞争，而是稳固的合伙,在横向和纵向一体化的工业中资本日益垄断化，劳工在工会中越来越集中,随着国家进入市场，公共公司的浮现，保证失业者购买力的金钱的再分派所有这些过程结合在一起构成了向所谓的多元主义社会经济的过渡多元主义需要的法律模式是政府官员的调节干预,是当事人之间的合伙或道德行为”。

19、29 老式民商法是以财产关系为调节对象，在其哲学观中,财产被视为自由的不可分割的构成部分。由此出发,在向现代社会转变过程中,其社会本位只能是外在的、国家对个人意思的硬性规定，从而难以适应现代经济所规定的合伙主义。经济法则以组织管理关系为调节对象,以实现国家的宏微观调控为目的,“这种由组织为基本主体参与的,由管理因素和财产因素相结合而构成的经济关系,也应是社会主义经济法律调节的重要方向和重点”。30组织因素的法律规范的增长,体目前法律领域的多种方面。在物权领域,国家所有权的经济化和广泛发展,使国家从多方面来实现其所有权,涉及国有公司运营中的组织管理和国有资产管理体制的形成。“对此，民法中的源于罗

20、马法的典型的私人所有权制度，即有关物的占有、使用、收益、处分的抽象规定,是无法实行有效调节的”。 1在债权领域,则浮现了政府经济合同，“当我们论述现代契约关系时,有必要加上一种新的因素权力、级别和命令，虽然权力、级别和命令在原始契约关系中决非不存在”。 32合同的异化突破了典型合同法的纯正财产关系的范畴，合同已不单纯是民法债权的内容。显然，组织因素的增长,使得调节各别主体意思自治的财产关系和人身关系的民法,已很难再象以往那样对经济进行系统而有效地调节。尽管民法商法化、“私法公法化”的趋势使许多学者试图以商法替代经济法，但愿以现代民法的社会本位来替代国家对经济的调控和参与。但所谓民法的社会本位,

21、仅仅是对意思表达的外部限制，外在强行性规范的增长,以及形式主义的发展;而经济法的社会本位,却是立足于组织和国家的新发展,实现国家、社会和个人利益的内在协调，这是经济法的社会本位的更为深刻的内容。“概括地说，在现代市场经济条件下，民商法就其性质来说除了不能调节组织管理性质的所谓纵向经济关系外，尚有某些平等主体间的所谓横向经济关系或契约性关系,也由于加进了组织管理因素而超过了民商法调节的范畴。”3 最后必须指出的是,民法与经济法的关系是密不可分的。民法需要经济法来对组织关系和国家对经济生活的调控和参与加以调节，以保持其意思自治的纯洁性;经济法也需要民法来对市场经济的基本关系加以调节。经济法不也许将

22、民法排斥在经济生活以外，它与民法的目的是一致的，即保证社会正义和经济效益的实现。“民法中的公共道德或公序良俗条款,可以说是民法与经济法的一种衔接点，被觉得违背了公序良俗条款的行为,即超过民法调节的范畴,而须由经济法的反垄断法和反不合法竞争法等来作具体调节”。 4经济法的责权利效原则真正体现了现代市场经济的特性，正如美国学者所称的，现代市场经济是责任市场， 3它通过专业化、技术化、社会本位化的法律规范来保护社会整体和个体的利益。综上所述，经济法实现了对现代经济的高层次的调节。目前,某些人对经济法抱有不恰当的理解，觉得经济法就是国家干预法。而事实上，经济法的主线任务是保证经济民主与增进竞争，其精髓

23、在于对国家管理和参与经济的有序化控制，规范政府经济行为,避免其滥用职权。经济法的哲学观是统分结合、民主与集中相结合,通过对公权力和私权利的协调而实现与民法相似的价值目的。对于国内的社会主义市场经济而言,公有制占有主导地位，必须将社会利益置于首位,由于“社会主义是天然的,以社会为本位的制度”。36在向市场经济转轨的时期,经济法与民法应当携手并进,经济法通过它的国家所有权、经济责任制、经济合同、37经济管理、竞争与消费者保护等各项制度，与民法中的物权、债权和民事主体制度相衔接,共同实现国家的立法目的。“公有社会的抱负应当这样界定和实现,以便于加强而不是削弱个人自治的意义以及使个人自治与权威彼此相容

24、”。38 综上所述，国内社会主义市场经济法律模式的建立,应当立足于国内公有制的现实与老式,以民法为基本法，以经济法为基本法,两者均以社会为本位。如果试图完全以民法来对市场关系加以调节,必将陷入要么不顾现代经济生活的发展，坚持私法自治，从而去“补资本主义课”的道路;要么为了顾及现代经济生活的发展,而使行政和民事的强行性规范压过民法固有的任意性规范,抹煞民法的精髓，不顾国内是一种个体利益发展不充足,急切需要发展私法的国情这一泥潭。注释:1本文作者为北京大学法学院光华管理学院博士后。 史际春:经济法的地位问题与老式法律部门划分理论批判,现代法学19年第、期连载。 3参见董安生等:中国商法总论，吉林人

25、民出版社，194年版,第10页。 4美HJ.伯尔曼：法律与革命西措施律老式的形成，中国大百科全书出版社,1993年版，第47页。 5参见前引董安生,第4页。 6参见前引董安生,第页。 7刘文华：目前经济法学理论研究中应关注的几种问题,天津高等工科院校经济法研究会年会论文。8史尚宽:民法总论,台北1980年版,第51页。 范键:德国商法,中国大百科全书出版社,19年版，第44页。 0梁慧星、王利明:经济法的理论问题,中国政法大学出版社，196年版，第12页。11史际春：社会主义市场经济与国内的经济法，载中国法学,15年第期。 12前引社会主义市场经济与国内的经济法。 1参见前引史尚宽,第02页；

26、史际春:从民法见解本位,载法律学习与研究，192年第期。 4前引从民法见解本位。 1参见徐国栋：民法基本原则解释,中国政法大学出版社,1992年版，第23页。 16意彼得罗彭梵得：罗马法教科书，中国政法大学出版社,192年版，第939页。 1rbonnie，es Obligtins，P.46，转引自尹田:法国现代合同法,法律出版社，995年版，第15页。18史际春、邓峰:合同的异化与异化的合同:有关经济合同重新定位问题，中国法学会民法学经济法学研究会196年年会暨武汉学术讨论会论文。 19美迈克尔D贝勒斯:法律的原则,中国大百科全书出版社1996年版，第321页。20董安生:民事法律行为,中国

27、人民大学出版社，994年版,第74页。 2美丹尼斯特伦:商法与经济法，载法学译丛,1986年第4期。 2史际春、徐孟洲：大陆六法精要经济法，台湾月旦出版公司，994年版,第4页。 2马九杰、邓峰：公司制度改革方略,吉林人民出版社，1995年版,第90页。 24参见张军：现代产权经济学,上海三联书店、上海人民出版社,1994年版，第17页。5参见LE戴维斯、D诺斯:制度变迁理论：概念与因素,载财产权利与制度变迁产权学派与新制度学派译文集,上海三联书店、上海人民出版社，1994年版。 26潘静成、刘文华主编:经济法基本理论，高等教育出版社,13年版，第303页。 7参见日植草益:微观规制经济学,中

28、国发展出版社,192年版,第2021页。 28参见前引马九杰、邓峰,第134137页。 转引自朱景文:对西措施律老式的挑战，中国检察出版社,199年版，第170页。 30前引潘静成、刘文华,第390页。31前引社会主义市场经济与国内的经济法。美IR麦克尼尔:新社会契约论,中国政法大学出版社,99年版，第20页。 33前引社会主义市场经济与国内的经济法。 3前引大陆六法精要经济法，第14页。 5参见前引麦克尼尔,第1页。 36前引徐国栋，第994页。 37有关经济合同的定义问题,参见前引合同的异化与异化的合同:有关经济合同重新定位问题。 38转引自美R昂格尔：现代社会中的法律，中国政法大学出版社，99年版,第2页。