繁荣发展中的中国民法学

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1、繁华发展中的中国民法学(上)王利明 中国人民大学法学院 专家博士生导师 , 朱岩 中国人民大学法学院副专家 核心词: 中国民法学/物权法/侵权法 内容提纲: 的中国民法学在各个方面呈现了繁华发展的局面,特别环绕着物权立法和有关理论问题展开了剧烈的讨论,其中波及到物权法的合宪性、物权法定原则及其缓和、所有权的平等保护、登记制度等。此外,在法学措施论、民法典体系与总则、人格权法、合同法和侵权法等重要部门法中都浮现了新的理论观点,特别在侵权法领域，随着立法工作的推动,环绕着侵权法立法模式、归责原则、具体侵权形态浮现了较多的学术成果。青年学者的大量涌现,也反映了国内民法学的日益繁华。但学术成果仍有某些

2、浮躁的痕迹。 从民法通则颁行到今天的二十年间,中国民法学经历了从吸取发达国家地区的民法学先进理论、研究具体制度问题，发展到从中国实际出发系统构建中国民法理论体系、为国家立法和司法提供强有力的理论支持的阶段。这反映出,中国民法学的研究已经走上了与中国社会同步发展的轨道。一种具有中国特色的民法理论体系正在繁华发展中逐渐形成。在辞旧迎新之际,我们尝试从知识梳理与评论的角度,盘点一年来中国民法学的重要研究成果(1)，以此为致力于中国民法学的学人提供一种总结过去、展望将来的学术平台。 一、法学措施论通过改革开放以来近三十年的发展，中国民法学逐渐从继受外国法学向建设中国民法学体系转化,此种状况离不开对中国

3、民法学法学措施论的研究。有学者觉得,由于立法和司法的现实需求，过去的民法学研究措施具有偏向制度的特点,但此种研究措施也存在弊端。因此，采用体系化和学科交叉的研究措施(),克服单纯的法律逻辑分析措施是国内将来民法学的重要研究措施。(3) 就民法学的价值研究措施而言,有学者觉得,民法作为自治的法律,强调个人主义价值论,决定了个人主义的措施在民法中的基本地位。虽然个人主义措施论受到整体主义的限制,但它仍然最能满足私法研究的规定,由于集体主义措施隐含着对民事主体权利的侵害,对私法主线价值和私人自治的否认。(4）民法典的基本价值取向对民法典整个制度、利益关系的平衡、法典的概念用语都会产生深刻的影响。有学

4、者觉得,民法作为一部增进社会进步和人的法律,虽然在财产法中也不局限于仅仅具有财产法的功能,也同步具有增进人格发展的法律。（)民法是法治国家与民主政治的一种重要的法律基本。法学措施论的一种核心内容体现为法律规范的合用;而在法的合用上,大前提、小前提与结论的三段论仍然是基本措施。有学者觉得，辨别法律事实与真实事实是从客观历史现象到价值评估的法律规范事实构成的一般逻辑,但是证明事实不应当具有与生活事实和法律事实同层次的地位,其应当仅仅具有辅助性的作用。在生活事实和法律事实之间存在一种事实与法律的流转、价值评估的过程,而这取决于生活事实与规范的适应及其适应限度();而在事实与规范不对称的状况下,则需要

5、通过法体系内的解释措施与法体系外的造法活动，完善大前提和小前提的内涵与外延的差别。（7)从简朴的法律合用到扩大法的规范内涵外延的法的多种解释措施,再到无法律规范下的反体系发明,真实地反映了事实与规范之间的张力由弱到强的顺序。在运用三段论中,演绎、归纳和设证、类比以及论证与诠释是建构大小前提的三种基本措施。() 中国民法学的研究措施经历了以规范的解释规则向超越规范的经济学、社会学等分析措施的发展。而规范的解释又经历了从概念、逻辑向利益和价值裁量发展的过程。中国民法学在发展过程中始终同步面临着两个任务：一是必须吸取西方发达国家先进的民法学理论,为中国民法学长期发展奠定坚实的理论基本;二是必须时刻关

6、注中国社会中的现实问题，为中国民事立法和司法实践提供强有力的理论支持。可以说,中国民法学者一只眼看世界,另一只眼注视中国,这就决定了中国民法学既要关注具有世界先进的民法学理论,同步又承当着解决中国现实问题的任务。因此,将来的中国民法学措施论仍然需要沿着吸取先进的世界各国民法学理论和解决中国现实问题的道路前行,随着中国民法典制定工作的进一步，中国民法学理论也必然在民事立法论、解释论、比较法研究、法的经济分析、社会学分析措施等方面获得长足进步。 二、民法典的体系与总则问题 (一)民法典的体系中国民法典的体系设计集中体现了国内近年来民法学研究的成果,其集中表目前坚持民商合一的立法体例,将人格权法、合

7、同法和侵权法独立成编,债法总则作出相应的调节。我们可以将此九编制的民法典设计模式称为分层式的体例。此种模式较好地吸取了德国民法典的模式和国内目前的民事立法成果,最大限度地减少了立法成本。但是,民法典在将来仍然面临某些值得我们深思的问题,特别必须协调作为平等主体的民事主体与现实生活中不平等的消费者、雇用人与经营者之间的法律关系。此外,由于人类社会的发展呈现出一种加速度的趋势,给成文法的立法模式施加了前所未有的困难,如何解决法的稳定性及其弹性、民法典与单行法、特别法的关系,是一种无法回避的问题。法典自身是一种民事规范的体系化集合,因此,环绕着民法法典化的问题，学者们展开了较多的讨论。有学者觉得,目

8、前的反法典化思潮是一种技术层面的问题而非本质层面的问题。中国民法必须法典化的主线因素，重要在于对民众心理所发生的巨大影响及对于中国政治民主和法治进程的巨大推动。（)但是,仍有学者通过度析民法典的四种立法模式的利弊，进而主张松散式的民法典体系（)。 民商合一是国内将来民事立法应当坚持的一种基本立法体系。有学者从比较法的角度指出， 195年的俄罗斯民法典给我们提供了一种非常故意义的借鉴模式,例如通过将经营行为纳入到民法的调节对象中，增长有关商主体类型的规定内容。固然,除了民法典中的一般规则之外,还需要通过特别法调节有关商事交易的特别规则。()由于的民法典草案在第九编规定了涉外民事法律关系的法律合用

9、法,因此有学者觉得,此种编制体例导致民法典体系内同步涵盖民事实体法和国际私法中的冲突法,将来民法典在体系上必须解决好实体法与冲突法的关系。(1)此外，民法典的起草工作自身也必须解决好其与民事单行法的关系。（13）此外,多数学者主张人格权法独立成编,以此反映人格权在民事权利体系中的重要地位。（4）侵权法也应当独立成编,由于侵权法应当是整个民事权利的保障法,中国民法典应当挣脱老式民法仅仅将侵权法作为债的一种发生基本的立法模式。(15） (二)总则问题民法总则的核心是民事主体与法律行为制度。老式民法采纳了自然人和法人的二元划分措施。中国将来民法典必须回答自然人究竟应当是什么样的一种人,是脱离社会基本

10、抽象层面上完全平等的人,还是将现实社会中的差别纳入到主体制度中？ 有学者觉得，中国民法典的起草应当以人的保护为价值基本,应当克服老式民法的财产中心主义，以人的保护取代抽象的财产权保障在民法典中的核心地位;放弃对民法中的人的行为设定一种统一的模式,根据人的行为的具体性质进行具体的法律调节；出于人的保护的规定,对民法中有关市场机制的运用进行合理的限制;超越老式私法法典编撰模式,回到统一的民法概念上来。(16)老式民事主体制度以自然人和法人为中心的二元构造，建立在抽象人格理论和交易主体理论基本上,但有学者觉得,此种理论忽视了对社会中广泛存在第三类民事主体制度的规定。因此，有必要对现行民事主体制度的基

11、本理论和主体资格划分作出全新的思考（17)，这波及到权利能力、独立财产、责任能力、赚钱性与公益性等多种因素。(1) 此外,由于民法通则规定的法人制定仍然不够完整,需要重新对法人的类型作出科学安排,并应对在中国现实社会中发挥重要作用的第三类民事主体、如农村承包经营户、合伙等给出明确的定位。近代民事权利的体系的形成,在很大限度上要归功于德国潘德克吞学派在民法学概念上的奉献。通过系统地梳理该阶段的基本理论,对于完善国内基本民法理论大有裨益。有学者指出,支配权的概念源于对物诉讼，最后体现为在客体上可以单方面实现自己的权利。(9）有学者从比较法的角度出发,指出萨维尼辨别债权和物权在客体和相对人这两方面的

12、差别，并且将两者置于财产权概念之下,并且以物权行为作为从债权向物权转化的桥梁，将物权行为作为彻底辨别债权与物权的内在支撑,使债权物权辨别说自始即与物权行为理论紧密结合。(20） 有学者从权利能力理论的历史发展出发,觉得作为民法上主体资格的权利能力来源于自然法学者格劳修斯和普芬道夫的法哲学理论,蕴含着对智识、意志力和注意能力的因素，是理性主义在民法中的体现。(） 通过德国民法制定期期的实定法主义，权利能力的概念进入到民法典中。因此,权利能力具有浓厚的法律技术主义色彩。民法上的人也呈现了从身份到伦理、从自然到法定的演变, 但是，现代民法中以伦理型为基本的法律上的人格显然不能简朴等同于现实中的人,而

13、德国民法中权利能力承当了从自然的生物的人到民事法律关系中的人的桥梁作用。(22）基于此,有学者觉得,随着在现代民法中浮现从契约向身份的反向发展,权利能力的抽象性暴露了诸多的局限性和缺陷,导致了民法作为一部平等的权利法越来越受到特别法的侵蚀,如何重整以理性主义为基本的民法在现实市民社会中的核心地位,是现代民法面临的一种难题。（23) 无论是制度的科学性还是理论的普及性,法律行为制度都应当是将来国内民法总则的核心构成部分。但是,由于民法通则中的民事法律行为制度在概念与制度设计上仍然存在某些弊端,这就规定我们必须重新思考法律行为制度,并且加强该制度与合同法总则及其她具体制度的衔接。但有学者对此有不同

14、见解，主张在将来民法典制定过程中，不采纳法律行为制度与不采用大总则(24)。 有学者觉得,因撤销意思表达错误而产生的补偿责任在性质上属于信赖责任,此种责任不同于缔约上的过错责任,信赖责任的补偿范畴以信赖利益为限,当信赖利益不小于期待利益时,以期待利益的数额为限。民法通则第61条和合同法第58条将意思表达错误之撤销而产生的补偿责任规定为一种缔约上的过错责任,存在明显缺陷，非常不利于对相对人的信赖保护，应予以修正。(25) 三、人格权法 (一）人格权法独立成编 将人格权法独立成编具有重要的理论和立法价值。事实上,各国近现代民法的一种重要发展趋势就是人格权在民法体系中的地位日益凸显。有学者借鉴比较法

15、上的经验，觉得国内将来的民法典应当规定一般人格权、信用权和作为独立的具体人格权的隐私权;在国内进入到网络社会时,必须加强网络环境下的人格权保护,同步对人格权商品化作出细致的规定。而在强化人格权的同步，必须注意与其她权利的协调。（26）但是，也有学者觉得人身权单独设编比人格权单独设编更趋合理性，主张人身法单独设编。(2)有学者觉得,人格权法定化应是人格权法在将来中国民法典中独立成编的逻辑前提。人格权的法定化实质上是具体人格权的法定化,其合用应以承认一般人格权作为弥补手段。承认人格权的法定化,不仅能达致理论逻辑的顺畅，并且也是符合国内现实国情的。在民法典按权利类型予以体系化的大背景下,承认人格权的

16、法定化,同步也意味着人格权法独立成编是应予坚持的。(28)(二）人格权的权利属性 有学者指出,人权是宪法和民法确认和保护人格权的共同价值基本,人格权是人权的重要构成部分。民法的制定和发展会受到宪法的间接约束,即宪法中有关人格尊严和人格自由的规定为民法上人格权的存在和发展提供了合法性、合理性的根据,但具体人格权的制度仍然应当由民法来确认。(9） 就人格权商品化是人格权财产利益的反映还是此种商品化利益构成一种特殊的财产权抑或知识产权,学者存在不同的见解。有学者觉得,人格与财产的二元权利体系安排不可以阐明人格权商品化权利的真正属性,直接突破此种二重划分才可以真正回应现实中人格权商品化的真正本质，并且

17、对此种权利的认定波及到人格权的权利体系安排。（30)也有学者指出,个人信息之财产化发展已经成为信息社会中的一种不可逆转的趋势,并且个人信息财产化之发展与老式民法人格利益之维护并不矛盾,应当通过恰当的法律制度设计赋予信息主体信息自决权、信息再转让限制权、撤销权、变更权以及匿名权,并且需要平衡个人信息人格保护与个人信息自由流通之间的冲突。(31) 我们觉得,从本质出发，人格权的客体应当仍然只是人格利益,与否可以以及与否实际发生商品化进而给主体本人带来经济利益,建立在主体享有人格权处分自由的基本之上。人格平等是民法的基本,具有抽象的平等性和普遍性,人格权的商品化更多的体现为某些具体人格权在特定条件下

18、可以给权利人带来财产利益,应当无法成为一种独立于人格权的财产权。(三)具体人格权 有学者系统分析了侵害生命权的法律问题,结合最高人民法院有关审理人身损害补偿案件运用法律若干问题的解释中浮现的同命不同价的讨论,指出侵害生命权的法律后果并不是对生命自身进行所谓的命价补偿，目前中国的立法和司法实践采用的是一种改良了的继承主义,此种原则在实践中被误读为城乡二元歧视的体现。(32) 有学者指出，老式意义上的具体人格权体系的构造及其内容无法涵盖民事主体的形象利益，形象权是新兴的人格权,具有具体人格权的法律地位。(3） 针对国内建设社会主义市场经济中的诚信问题,从营造良好的社会信用环境出发,有学者觉得,必须

19、从特定的目的性原则出发平衡征信活动与个人隐私权保护。(34） 国内老式的祈求权理论对身份权的祈求权缺少足够的关注。有学者从身份权的祈求权理论出发，觉得身份权祈求权可以分为本权祈求权和保护祈求权,后者涉及妨害避免祈求权、妨害排除祈求权和违背身份相对效力所产生的身份祈求权,但是保护祈求权不涉及主张确认祈求权。(3) 注释: (1）本总结只涉及民法总论、人格权法、物权法、债权法和侵权法等内容,不涵盖知识产权和婚姻法；但我们在此仍需指出的是,，国内知识产权法学研究也显现了可喜的局面,浮现了许多重要的研究成果。参见崔国斌:知识产权法官造法批判，载中国法学第1期；何炼红:网络著作人身权研究,载中国法学第3

20、期;李莉：论作者精神权利的双重属性，载中国法学第3期;吴汉东:知识产权本质的多维度解读,载中国法学第期;等等。 (2)5月25日在中国人民大学法学院举办的民法学与宪法学学术对话是民法学者与其她学科学者加强学术交流的重要活动,会议内容参见民法学与宪法学学术对话纪要，载法学第期,第118- 128页。 ()参见王轶：对中国民法学学术路向的初步思考-过度侧重制度性研究的缺陷及其克服，载法制与社会发展第1期,第797页。 (4)参见易军:个人主义措施论与私法,载法学研究第1期,第9 -103页。 (5)参见申卫星:中国民法典的品性,载法学研究第2期,第8页。 （）参见郑永流:法律判断大小前提的建构及其

21、措施,载法学研究第4期,第5页。 (7)参见前引(6),第6页如下。 ()参见前引(6),第7页如下。 (9)参见尹田:论中国民法的法典化,载政治与法律第2期,第60- 66页。（10）参见谢哲胜:论民法法典化模式的选择,载法商研究第3期,第32 - 39页。(11)参见余能斌、程淑娟:国内民商合一立法借鉴的新选择-由俄罗斯民法典引起的思考,载现代法学第1期,第6- 6页。 （12)参见谢新胜:民法典冲突法与实体法关系三题，载法律科学第6期,第70 - 5页。(3)参见许中缘：论民法典与民事单行法律的关系-兼评国内物权法草案,载法学第2期,第7 8页。 （14）参见王利明：试论人格权的新发展,

22、载法商研究第5期,第6 - 28页。(15）参见张民安:侵权法在国内将来民法典中的地位,载法学评论第2期,第94 -10页。()参见薛军:人的保护：中国民法典编撰的价值基本,载中国社会科学第4期，第117 - 128页。 (17)有关人格、权力能力与民事主体三个概念的某些见解,参见付翠英:人格权利能力民事主体辨析-国内民法典的选择,载法学第期,第 - 7页。 (18)参见赵万一:国内民事主体构造的重构,载法学家第期,第8- 92页。 （19)参见金可可:论支配权的概念-以德国民法学为背景，载中国法学第2期,第68页如下。 (2）参见金可可：私法体系中的债权物权辨别说-萨维尼的理论奉献,载中国社

23、会科学第期，第13 11页。()参见徐国栋：从身份到理性-现代民法中的行为能力制度严格考,载法律科学第4期，第64 - 73页。 (22)参见马骏驹:人与人格分离技术的形成、发展与变迁,载现代法学20 6年第4期,第4 - 53页。 （2)参见前引(1)徐国栋文,第73页；徐国栋:民法私法学说还能维持多久-行为经济学对时下民法学的潜在影响,载法学第6期,第 17页。 (24)参见薛军:法律行为理论:影响民法典立法模式的重要因素,载法商研究第3期,第40 -5页。 (2)参见朱广新:意思表达错误之撤销与相对人的信赖保护,载法律科学第4期,第11-122页。 (26）参见王利明：试论人格权的新发展

24、，载法商研究第5期,第1 -页。 (27)参见关今华:人格权单独设编的论争与人身保护法单独成编的立法设想,载福建师范大学学报(哲学社会科学版)第期，第1 - 88页。 (28)参见曹险峰:论人格权的法定化-人格权法独立成编之前提性论证,载吉林大学社会科学学报第2期,第7 - 74页。 (9)参见马俊驹、曹治国:人权视野中的人格权,载政治与法律第5期，第5 56页。(30)参见蓝蓝:人格与财产二元权利体系面临的困境与突破,载法律科学第3期,第48- 5页。 （1)参见洪海林：个人信息财产化及其法律规制研究，载四川大学学报（哲学社会科学版)第5期,第18- 5页。（3)参见姚辉、邱鹏:论侵害生命权之损害补偿，载中国人民学报第4期，第114 - 12页。 (33）参见杨立新、林旭霞:论形象权的独立地位及其基本内容，载吉林大学社会科学学报第2期,第51 - 58页。 (34)参见张晓军:论征信活动中保护个人信用信息-隐私权之目的特定原则,载中国人民大学学报第5期,第86 - 9页。(35)参见杨立新、袁雪石:论身份权祈求权,载法律科学第期,第52 - 6页。 出处:中国法学第期 文章来源:中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 迅速专业解决您的法律问题