法理法与正义

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1、教学目的念系和 法 概关态 行 义互形 推 正相种；于 到的三性；对 识间的限准协 意之义局标妥 r牛法掌形寳寳 过網W握解解 通了着掌了了教学要求掌行 和以质正 加正切耘正正治 正种乂握式质法 解八正掌形实祀 了 解握重握解解 在 了 掌着掌了了 、 1 2 3 4 5 6 7学习方法含实 、 、 12内容提要是 J 捆 正 怖 5 一一 M 嗨 第n 对 孤MO掘 亀 革发罚 对 的向惩 要1 念 步法O豉 豉对 概 进导加 证 証； 的 的刑利O幅嚅 义 今皿一B权伸 妙即 正 隹 观饰酣；！ 商 川 节 。轴 正V, 节 弼 节1 。 第念唆 卄 正第 第 乂 氧 第 仆浙 脳 概的

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3、社会的崇高理想和美德,法一直被视为维护和促进正义的艺术或工 具。但是，什么是正义？法与正义的关系是什么？法怎样保障和促进正义？这些问题探讨了 两前多年，也争论了两千多年，但始终没有定论，这种探讨将继续下去。一、不同角度和层面的正义概念在生活中，正义概念的含义是不确定的。“正义具有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常、 随时可呈现不同形状，并具有极不相同的面貌。”在各种正义的含义中，社会体制即社会基本结构的正义具有决定性意义，是首要的正义。 所谓社会基本结构，是指社会主要制度分配基本权利和义务，决定由社会合作产生的利益之 划分的方式。把社会基本结构的正义作为首要的正义，是因为三个理由：第一、因为它对于

4、个人生活的影响具有根本性。社会基本结构对个人的具体生活起着最 持久的和自始至终的带根本性的影响。这种基本结构包含着不同的社会地位，生于不同地位 的人们有着不同的生活前景，这些生活前景是由政治体制和经济、社会条件决定的。这类不 平等是一种特别深刻的不平等，它们不仅涉及面广，而且影响到人们在生活中的最初机会。第二，因为它相对于法律形式上的分配正义具有母体性。社会基本结构的正义决定并派 生了法律形式上的正义。权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的 文化发展。文本材料第三，因为它相对于其他领域或层面的一切正义具有实质性。正义可以划分形式正义和 实质正义，但这种划分不是绝对的，一种正

5、义形式在一种分类中是形式正义，在另一种分类 中则属于实质正义。相对于社会基本结构的正义，一切正义都属于形式正义。二、正义标准的多样性正义标准具有多样性，它不可能有一个确定的、永恒的标准。自古以来，不知有多少人 流了宝贵的鲜血和痛苦的眼泪，不知有多少杰出的思想家，从柏拉图到康德，绞尽了脑汁； 可是现在和过去一样，什么是正义这个问题依然未获解决。根据正义标准的不同对法学史上关于正义的法学理论进行分类，有八种正义论：客观正 义论、主观正义论、理性正义论、神学正义论、法规正义论、相对正义论、社会正义论和形 式正义论。比利时法学家佩雷尔曼对正义的研究是从分析最流行的正义概念入手，他认为最流行的 正义概念

6、有六种标准；对每个人同样的对待；对每个人根据优点对待；对每个人根据工作对 待；对每个人根据需要对待；对每个人根据身份对待；对每个人根据法律权利对待。也就是 说，正义标准至少有上述六种。正义标准之所以如此复杂多样，关键是因为正义的历史性、阶级性和具体性。正义的标 准在不同时代、不同阶级的人有不同的解释，即使同一时代、一阶级的人，由于利益的差异， 也可能持不同的观点。二、第二十三章第一节第3页教学内容正义标准之所以如此复杂多样，关键是因为正义的历史性、阶级性和具体性。正义的标 准在不同时代、不同阶级的人有不同的解释，即使同一时代、一阶级的人，由于利益的差异， 也可能持不同的观点。三、法律与正义的一

7、般关系（一）正义对法律的意义第一，正义观念的进步能够引起法律的革新。不同时代的正义观念具有差异，因此正义 观念的变革会引起法律的变革。社会正义观的改进和变化，常常是法律改革的先驱。人们在 评价法律是否优良或合理的时候，总是按照特定时代和社会条件下的正义观念作为标准。20 世纪80年代，人们在反思文革的教训之后，普遍认为人格尊严不受法律保护是违背正义的， 宪法于是首次赋予公民人格尊严权。第二，正义是衡量法律优劣的尺度和标准。虽然正义是一个见仁见智的概念，但是正义 观念中也存在某些相对稳定的内涵，即最低限度的正义要求。例如，杀人应当受到谴责；未 违反法律者不应被判有罪；任何人均不应在自己的案件中充

8、当法官，等等。基本稳定的正义 观念就是衡量法律优劣的基本标准。第三，正义观念能够引导法律朝正义的方向发展。法律可能落后与正义观念，或因解决 特殊的专门问题主要采用方便、功利和实用等标准，因而没有符合正义原则。也就是说，正 义原则可能没有被正式的法律渊源所明文确认，但是这不等于这些正义原则就不起作用。社 会的正义观念始终不断地在影响和引导着法律发展的方向。文本材料（二）法律对于正义的作用第一，分配权利以确立正义。这是实现分配正义方面的作用，包括把指导分配正义的原 则法律化、制度化，并具体化为权利、权力、义务和责任，实现对资源、社会合作的利益和 负担进行权威性的、公正的分配。在这种权利义务的分配中

9、，基本权利和义务的分配是带有 根本性的、决定性的。国家权力在和何种情况下才能剥夺人民的基本权利、科以何种义务和 责任的问题，成为分配正义的核心问题。当分配正义原则被一个社会成员违反的时候，平均正义就开始起作用。这就引起了后面 两方面关于惩罚和补偿的讨论。第二，惩罚罪恶以声张正义。这是法律平均正义的一个方面。以刑罚为代表的法律上的 惩罚之基本目的不外乎报应与预防两方面。这是基于道义要求所产生的正义观念的应有内 涵。第三，补偿损失以恢复正义。惩罚罪恶是基于道义的正义要求，而补偿损失则是基于功 利的正义要求。法律在平均正义方面除了对犯罪予以惩罚外，还在合同、侵权方面表现为试 图补偿受害者蒙受的损失。

10、以赔偿为主的补偿性责任主要是为了恢复分配正义。二、第二十三章第二节第_4页教学内容第二节法的形式正义一、形式正义的三种形态正义有形式正义和实质正义之分。和正义一样，它们都是具有多种理解的含义，这里我 们先谈形式正义。罗尔斯将形式正义与社会正义相对应,他的形式正义概念是指公共规则的正规和公正地 执行，称为“作为规则性的正义”这主要是关于法律上的形式正义，可以把它与整个“法 治”概念相等同，主要包括下列含义：法律规定的行为应该是可能实现的行为；类似案件类 似处理；法无明文不为罪；一些规定自然正义的准则，是用来保护司法诉讼的正直性的指针。 佩雷尔曼的形式正义与具体正义相对应，是一种抽象正义，是指“对

11、每个人同样地对待”， 所有被考虑到的人必须受到同样的对待，而不管他们是长者或晚辈、健康或虚弱、富裕或贫 困、正直或可耻、有罪或无罪、高贵或卑贱。佩雷尔曼认为，人们之所以普遍接受形式正义， 是因为人们有一种惯性倾向，即与支配物体运行的惯性相似的心理特征的普遍性或准普遍 性。具体正义或准具体正义之所以不能获得普遍的承认，因为它们的合理性不取决于全人类 共同的心理特征，而取决于个人或某一集团的特殊利益和是非标准。戈尔丁的形式正义与实体正义相对应，是指程序正义，特别是诉讼正义。由上可知，形式正义作为一个多义词，在不同的语境中代表不同的语义。法律意义上的 形式正义至少存在三种形态，这是我们经常使用的形式

12、正义所指的含义：第一，与社会正义相对应的形式正义，即法律正义或制度正义。在这里，社会正义主要 文本 是指社会基本结构的正义，这是实质正义。法律正义或制度是指受社会基本结构决定并反映 材料 的法律上的正义。相对于社会正义而言，一切法律上的规定，不论是程序法上规定的程序规 贝y,甚至包括实体法规定的权利义务内容，都属于形式正义。第二，与具体正义或特殊正义相对应的形式正义，即抽象正义。具体正义或特殊正义是 指个案中的实质正义，它是存在于具体的人、行为或事件之中的具有实际的、具体内容的正 义。与此相对应的形式正义是抽象正义，是指舍弃了具体内容和特殊情况的一般正义，也就 是“对每个人同样地对待”第三，在

13、法律体系中划分实质正义和形式正义的话，前者指实体法上的正义，立法上的 正义，即实体权利义务在立法上进行分配的正义；后者指程序法上的正义，即程序正义、诉 讼正义，指法律适用或执法阶段的正义，比如关于平等问题，所谓“法律上一律平等”是一 种实质正义，所谓“法律面前一律平等”是一种形式正义。二、第二十三章第二节第5页教学内容二、形式正义的标准上述三个形态的形式正义均有各自的标准。（1）第一种形式正义（法律正义）的标准实 际上就是法治的基本要求，古今许多思想家对此做了精辟的论述，本书第十六章“法治国家” 也对此做了一定的阐述；（2）第二种形式正义（抽象正义）主要是指平等问题；（3）在这里， 我们重点要

14、阐述的是第三种形式正义，即程序正义。最为程序正义或诉讼正义的形式正义，它起源于古老的“自然公正”原则，在近代英国， “自然公正”概念包含两项最低限度的程序公正标准：一是任何人不能审理自己或与自己有 厉害关系的案件，即自己不能做自己的法官；二是任何一方的诉词都要被听取。程序公正是一个涵义丰富的概念，其标准也是多方面的。公正的程序至少以下六方面的 标准：第一，中立。与偏私相对立，意指“与自身有关的人不应该是法官”，纠纷解决者应该 不受任何组织和个人的干预。第二，平等。与差别对立，意指无差别对待，纠纷解决中，对各方当事人都应给予公平 的注意，纠纷解决者应听取双方的论据和证据。第三，公开。与秘密对立，

15、意指程序活动过程对当事人、利害关系人及社会公开进行， 并告知和保障参加机会；而且，纠纷解决者应当在一方在场是听取另一方的意见。第四，科学。与愚昧对立，意指解决纠纷过程中应当以理性推理为依据和基础，排除任 意性的擅断。如果程序中的证明活动与证明结论没有客观联系，它往往是一种带有巫术性质 的程序。文本材料第五，效率。与浪费对立，意指纠纷解决的程序成本与纠纷解决的结果之间的关系问题。 需要指出的是，程序中的效率不单纯追求程序成本的最低化和效益的最大化；相反程序的效 率是在公正前提下要求提高解决纠纷的失效性，程序的效率首先服从公正性。第六，文明。与野蛮对立，意指程序应当合乎文明与生活道德。程序就是为当

16、事人双方 提供不用武力解决争端的方法。三、形式正义的局限性形式正义和实质正义之间在许多方面存在不可兼得之处，要完全实现形式正义，在一定 的限度内就要牺牲实质正义。这就是形式正义的局限性，具体体现在：第一，相对于社会正义来说，形式争议可能没有准确地反映社会正义。例如，一些法律 曾经为计划经济所服务，若在经济体制改革中仍坚持不变，则不能体现社会正义，阻碍了改 革的进程。第二，形式正义可能因其抽象性和一般性特点，从而导致个案中的实质不正义。如查封 一家污染严重超标有关系到几百位残疾人生计的福利工厂，若严格执行了环保法，虽然实现文本 材料了形式正义，却有背于个案中的实质正义，这就反映了形式正义与实质正

17、义在特殊情况下的 矛盾。第三，作为诉讼正义意义上的形式正义，它是一种高成本的正义，并且具有与实质正义 会有距离。这种正义以国库和当事人负担诉讼制度所花咼额费用为前提条件；而且，有时候 会因为证据不足而当庭释放明明是犯有罪行的人，如美国的辛普森案件。形式正义尽管具有积极性，但另一方面可以消除某些更大的不正义。例如，一种法律制 度本身是不正义的，但如果它一贯被适用的话，人们至少可以实现有所防备以保护自己。对形式正义的局限性的弥补手段通常表现为立法与适用两种：一是法律规则的弹性化， 即在法律规则在立法激素上增加一些了“一般条款”如诚信原则等等；二是法律适用的“衡 平”，法官自由裁量权的运用，在贯彻抽

18、象正义会导致严重的个案中的不正义时，允许法官 形式运用自由裁量权以缓和这种情况。二、第二十三章第三节第_6页教学内容文本 材料第三节法的实质正义一、实质正义及其标准正如形式正义一样，实质正义也具有三种形态：与法治这种形式正义相对应的实质正义 是社会正义;与抽象正义相对应的是具体正义;与程序正义相对应的是实体法上的实体正义。 第三种实质正义的标准相对比较简单，就是实体法所规定了的规则或原则，也就是“根据法 律权利对待”就第一种和第二种涉及分配问题的实质正义而言，存在着四种正义标准，这些标准在不 同的场合各有其优劣之处：“根据优点对待”的实质正义不要求普遍的平等，只要求与人的内在品质相称的待遇。

19、问题是：什么是“优点”这个问题本身是模糊的。因此，这个标准最接近伦理标准，如果是 在道德领域，它是可信的，但在法律领域，它缺乏可操作性。“根据工作对待”是实质正义也不要求平等对待，只要求成比例的对待。它不考虑行为 的过程和付出的代价，只考虑行为的结果。从伦理观点来看，这个标准不如前一个令人满意， 但它操作起来十分方便。“根据需要对待”的实质正义不考虑每个人的优点和产量，而试图减轻人们由于无法满 足基本需要而造成的痛苦。这个标准最接近慈善的概念，要考虑的只能是每个人必须得到满 足的最低限度的需要。这对于保护劳工具有现实意义，它促进了劳动保护、最低工资、工作 时间、失业保险、健康保险、老年保险等方

20、面的立法。“根据身份对待”的实质正义是贵族政治的正义概念，这在现代社会看来具有不合理和 非正义性，但在一定范围内仍可合理的使用这一标准，如对少数民族的优惠对待。二、第二十三章第三节第7页教学内容以上四个标准在我国不同程度地被采纳着。例如，高校招生中基本按照优点对待；社会 保障制度基本是按照需要对待；而一些对特殊的人特殊对待的措施则是根据身份对待。二、法律的实质非正义一般来说，这有两种情形：第一，严格执行了实质上非正义的法律，在这里，法律违背 了实质正义，尽管在执行的时候是符合形式正义的；第二，没有依照法律本身所顶的规则或 原则办事而导致非正义，在这里，既违背了实质正义，有违背了形式正义。对于第

21、一种情况，只要不正义的法律没有超过一定的界限，我们就要承认它具有一定的 约束性。对于第二种情形，将受到的谴责是显而易见的。三、实质正义的妥协与法治的推行（本部分学习请结合第十八章第四节中关于法治的代价的阐述，以及本章第二节关于形 式正义的局限性的阐述。）文本材料一般情况下，法律应以社会正义为宗旨和标准。但法律具有滞后性，并不能总是及时反 映社会正义；加上第二节中关于形式正义的局限性中所述，形式正义和实质正义是可能存在 矛盾的。在这种情况下，我们必须认识到：实质正义并不是不可放弃的，法律正义在一定限 度内可以高于实质正义。作为法律正义的法律，其基本要求是按既定的规则办事，所以社会 变化引起的实质

22、正义的发展不能影响法律的稳定性。为了法治或法律的权威，我们应当在一 定限度内容许法律背离实质正义。在法治的要求下，某些实质正义在不得已的情况下是允许 妥协的，甚至是必须进行妥协的。它存在以下两种情况：第一，某些表现为具体正义的实质正义可以被牺牲。个案中的具体正义与抽象正义总是 难免有冲突，为了维护既定规则的普遍性和一致性,某些个案中的正义是可以被加以妥协的。 如上文中提到的查封排放超标的残疾人福利工厂就是一个例子。第二，某些表现为实体正义的实质正义是可以被放弃的。判罪结果可能使有正当理由的 当时人一方败诉，有罪的人被判无罪。如一位老者会因为没有对方写借条而无法讨会数年节 约下来的血汗钱。以上两

23、方面也可以看做是法治自身的弊端。法治作为一种制度模式，也设计了消除自身 弊端的一些机制，除前文所说的法规弹性化和“衡平化”还可以通过程序机制来缓减放弃 实质正义所引起的矛盾，比如程序具有冷却作用，当事人在程序中充分表达了自己的观点并 提出证据，感受到自己在程序中被公正地对待，那么，他们对判决的不满也就失去了客观依 据而只能接受。这种效果不是来自判决内容的正确或没有错误等实体性理由，而是来自程序 本身的公正性、合理性。二、第二十三章第三节第8页教学内容文本 材料其他 素材 包括 图片 视频 动画等等表现 形式技术 实现 方式（本 栏由 技术 开发 小组 填）备注三、第二十三章 第9页疑难解析1、

24、对正义多样性的理解和前面几章提到的秩序、自由、效率等词一样，在生活中，正义概念的含义是不确 定的。“正义具有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈现不同形状，并具有极不 相同的面貌。”每个人都有自己的价值观念，不同的价值观有关于正义的理解就会不同。因此，正 义的含义、关于什么是正义的标准问题、实质正义和形式正义如何划分，都存在不同的 理解。读者首先应该认识到这种多样性，而不能抱着寻找一个确定不变的定义的观点来 学习。有了这种观念，才可以入手理解八种正义论（客观正义论、主观正义论、理性正义 论、神学正义论、法规正义论、相对正义论、社会正义论和形式正义论）虽然从各不相 同的角度来阐述正义的含义，

25、但都有其合理的一面，不能因为支持一种观点就否定另一 种说法。正义有形式正义和实质正义之分。正义含义的多样性，也就必然使形式正义和实质 正义的划分具有不绝对性。也就是说一种正义的形式在一种分类方法里可能属于实质正 义的范畴，而在另一种分类方法中，则可能属于形式正义。在各种正义中，实质色彩最 疑 浓厚的是社会基本结构的正义，一般来说，无论在哪种正义分类中，它都属于实质正义 的范畴。在比利时法学家佩雷尔曼归纳的六种最流行的正义概念（对每个人同样的对待； 、对每个人根据优点对待；对每个人根据工作对待；对每个人根据需要对待；对每个人根难 据身份对待；对每个人根据法律权利对待）中，“对每个人同样的对待”的

26、形式色彩最浓， 与其他五种概念相比，它都属于形式正义。解2、“法律上一律平等”与“法律面前一律平等”的差别这两种提法在字面上只有一字之差，但所反映的意思是很不同的，应加以区别。析所谓“法律上一律平等”，是指在法律制定时的平等，法律的规定是不是平等地反映析 了社会各成员的利益要求。相对后者而言，它是一种实质正义。所谓“法律面前一律平等”是一种形式正义，是指法律制定后的执行问题，即在执 行法律时是否一视同仁地对待每个人。相对于前者而言，它是一种形式正义。“法律上一律平等”是不可能做到的，因为法律是一定的阶级意志的体现，在立法 时，统治者与被统治者在法律上不可能平等。法律面前一律平等”却是可以做到的

27、，这 就是严格依照法律办事，不承认任何人有法外特权；但是，做到这一点也是相当困难的, 我们的许多传统观念阻碍着我们。关键词汇总(中英文对照)四、第二十三章 第10页关键词汇总1、社会基本结构所谓社会基本结构，是指社会主要制度分配基本权利和义务，决定由社会合作产生的 利益之划分的方式。2、分配正义法律在实现分配正义方面的作用，包括把指导分配正义的原则法律化、制度化，并具 体化为权利、权力、义务和责任，实现对资源、社会合作的利益和负担进行权威性的、公 正的分配。在这种权利义务的分配中，基本权利和义务的分配是带有根本性的、决定性的。 国家权力在和何种情况下才能剥夺人民的基本权利、科以何种义务和责任的

28、问题，成为分 配正义的核心问题。3、平均正义当分配正义原则被一个社会成员违反的时候，平均正义就开始起作用。惩罚罪恶以声 张正义是平均正义的一个方面。以刑罚为代表的法律上的惩罚之基本目的不外乎报应与预 防两方面，这是基于道义要求所产生的正义观念的应有内涵；补偿损失以恢复正义，惩罚 罪恶是基于道义的正义要求，而补偿损失则是基于功利的正义要求。法律在平均正义方面 除了对犯罪予以惩罚外，还在合同、侵权方面表现为试图补偿受害者蒙受的损失。以赔偿 为主的补偿性责任主要是为了恢复分配正义。4、作为规则性的正义罗尔斯将形式正义与社会正义相对应，他的形式正义概念是指公共规则的正规和公正 地执行，称为“作为规则性

29、的正义”这主要是关于法律上的形式正义，可以把它与整个“法 治”概念相等同，主要包括下列含义：法律规定的行为应该是可能实现的行为；类似案件 类似处理；法无明文不为罪；一些规定自然正义的准则，是用来保护司法诉讼的正直性的 指针。5、抽象正义佩雷尔曼的形式正义与具体正义相对应，是一种抽象正义，是指“对每个人同样地对 待”，所有被考虑到的人必须受到同样的对待，而不管他们是长者或晚辈、健康或虚弱、富 裕或贫困、正直或可耻、有罪或无罪、高贵或卑贱。5、实质非正义一般来说，实质非正义有两种情形：第一，严格执行了实质上非正义的法律，在这里，法 律违背了实质正义，尽管在执行的时候是符合形式正义的；第二，没有依照

30、法律本身所顶 的规则或原则办事而导致非正义，在这里，既违背了实质正义，有违背了形式正义。对于 第一种情况，只要不正义的法律没有超过一定的界限，我们就要承认它具有一定的约束性。 对于第二种情形，将受到的谴责是显而易见的。题型1题目系关般-答案能优导7TF怖正 煨00于配罚討 000对分惩和 正一，三法一，三 、一弓 一弓 一弓 、一弓 一弓 一弓 1 斤牙斤牙斤牙 2 斤牙斤牙斤牙素实现方式题型2一题目一答案的Z,正题形 上O的问种 义W上等一 意：kA法平是 律义 去序于” 法含；样程关等 。的义义M指如平 义指正正妙者比律 隔所帔魄韵后，厂 薊制, 1的耘闭酣小 义态对特7利必是 三正正体实

31、诉平 为在会体律即、律 作俗社具吿，义一 义少与与祀义正上 m M 一 一一三血M轴。 形正第第第上即“义素实现方式六、第一二十三章 第 12页课外活动文本 材料1、思想家对法治标准的论述本书第二节中所提到的第一种形式正义（法律正义）实际上就是指法治，下面列举一 些思想家关于法治标准的论述：亚里士多德的两项标准：善法之治，法律被普遍地遵守。戴雪的三项法治内涵：议会主权、法律主治、宪法至上。罗尔斯的四项标准：法律的可行性、同样案件同样处理、法无明文规定不为罪、自然 正义观。富勒的八项法治原则：法律规则的普遍性、法律规则必须公布、法律不能溯及既王、 法律规则必须明确和被人理解、法律规则不能相互矛盾、法律规则要求的行为必须是人们的 力量所能及的、法律规则必须具有相对稳定性、法律规则的规定与实施必须一致。2、参见美E 博登海默：法理学、法律哲学于法律方法（邓正来译，中国政法大学 出版社1999年版）一书中第十一章“正义的探索” p.251-p.317与第十二章 法律一一秩序 与正义的综合体p.318-p.356。其他 素材 包括 图片 视频 动画等等表现 形式技术 实现 方式（本 栏由 技术 开发 小组 填）备注13