TPP金融服务投资争端解决机制及其对我国的启示

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1、PP金融服务投资争端解决机制及其对国内的启示 基于敏感性方面的考虑,国际贸易和投资协定一般将金融服务投资争端交由国家间争端解决机制解决，以此保证东道国的金融监管主权得到充足的尊重。但近年来,由发达国家主导的部分投资与贸易协定却开始将投资者国家间争端解决机制(“ISDS”）的合用范畴扩张到金融服务投资领域,这意味着金融服务的投资者将有机会通过投资仲裁来挑战东道国金融监管措施并借此获得经济补偿。跨太平洋伙伴关系协定(“TPP”）就因系统性引入该项机制而遭到美国多位参众议员的强烈反对，尽管最后美国选择退出TP,但余下1国仍然在原有基本上推出了“跨太平洋伙伴关系全面进步协定”(“CPTPP”）,并完整

2、保存了金融服务投资争端解决机制。 一、 TP金融服务投资争端解决机制概览 P金融服务投资争端解决机制以TPP第十一章“金融服务”为基本，同步部分吸取了第九章“投资”和第二十八章“争端解决”中的内容。不同于纯正的国家间争端解决机制和国际投资仲裁，TPP在金融服务投资争端中引入了两项变革性的设计：在程序上，“审慎过滤器”的设立结合了国家协商与私力救济;在实体主张上,新增的“最低待遇原则”予以投资者更广泛的保护。(一） “审慎例外”下兼顾国家协商与投资仲裁的程序设计 根据TPP第1.2条第2款的规定,一缔约方的投资者可以直接根据第九章B节(投资者国家争端解决)提交仲裁申请,质疑一项有关金融机构、市场

3、或工具的管理或监督措施,但该权利并非不受限制。若东道国提出涉案金融监管措施构成“审慎例外”抗辩,那么仲裁程序必须通过争端双方所属国主管机关的鉴定才干继续进行。所谓“审慎例外”是与金融服务贸易自由化紧密有关的一种概念。一般而言,一国对外国服务贸易的规制重要依赖于国内法规,虽然该类法规由于更具强制性与多样性,很容易成为贸易保护主义的工具,但是就金融服务而言,却很也许被觉得是金融监管的妥当之举。这种基于金融监管而作出的妥当考量,一般会被认定具有“审慎因素”可享有不受协定义务约束的豁免。根据T第11.1条“审慎例外”的规定,TP不得制止一缔约方因审慎因素而采用或实行的措施,涉及“为保护投资者、存款人、

4、投保人、保单持有人而采用的措施，或为保护金融机构或跨境金融服务提供者对其负有信托责任的人而采用的措施,或为保证金融系统的完整和稳定而采用的措施”。 由于“审慎例外”有着极高的专业性和敏感性,TP在设计金融服务投资争端解决机制时引入了一项创新,即“审慎过滤器”(Prudential Filtr）制度。若被申请人援引“审慎例外”作为抗辩，那么将自动合用“审慎过滤器”机制。被申请人应当在规定期间内祈求申请人及被申请人所属缔约方的金融服务主管机关就与否及在何种限度上构成“审慎例外”的有效抗辩作出共同决定。该共同决定对仲裁庭具有拘束力，且仲裁庭作出的任何决定或裁决须与之保持一致。 在通过“金融审慎例外”

5、的过滤鉴定之后,案件并非直接在仲裁庭开始审理，而是根据不同的成果转入不同的程序。若主管机关未在收到被申请人书面祈求后120天内作出决定，则被申请人或申请人所属缔约方可根据第二十八章的国家间争端解决条款祈求成立专家组，审议“金融审慎例外”问题。若在该10天期限届满后1天内未有成立专家组的祈求，仲裁庭才可以?理有关申请。也就是说,一旦在争端中浮现“审慎例外”的抗辩，投资者必须要通过国家政府间级别的交涉程序才干正式进入私力救济的仲裁程序。 (二） 可提交仲裁的投资争端范畴 虽然第九章B节的投资者国家争端解决机制作为一种整体加入到第十一章，但并不意味着金融服务投资者可以完全根据第9.1条所列的投资争端

6、范畴提交仲裁申请。根据第11.2条第款()项的规定，投资者国家争端解决机制仅在主张一缔约方违背根据(a）项纳入第十一章的第96条（最低待遇原则）、第9.条（武装冲突或内乱状况下的待遇）、第9.条(征收与补偿）、第9.9条（转移)、第93条（特殊手续和信息规定)和第.14(利益的回绝予以）时才合用。其中，“最低待遇原则”的引入最为瞩目。所谓“最低待遇原则”（Mimm Stanrdof ratmet）指国际最低待遇原则。根据第11.2条第2款的指引，金融服务章节所引入的“最低待遇原则”来自于投资章节下的第9.6条。该条第1款规定“每一缔约方应根据合用的习惯国际法原则予以涵盖投资待遇,涉及公平公正待

7、遇和充足保护与安全。”由于“公平公正待遇”和“充足保护与安全”是两个相对宽泛的概念,有很大的模糊性与不拟定性，各国基本只能在“公平公正待遇”和“充足保护与安全”的较低原则上达到一致，“最低待遇原则”将会成为最受缔约国金融服务投资者欢迎的实体仲裁主张。 二、TPP金融服务投资争端解决机制的局限性(一) TP“审慎例外”条款合用范畴有限“审慎过滤器”运营的最基本前提是“审慎例外”条款的存在，然而P“审慎例外”自身就存在合用范畴方面的问题。从缔约实践上看,目前对于“审慎例外”的引入重要有两种方式:一种是直接将其纳入金融服务章节，使其成为专门服务于金融服务章节的例外条款；另一种则是在合用于全协定的例外

8、规定中加入该项条款。在具体合用时，后者的周延性更好,有助于东道国政府运用金融审慎例外来维护其在非金融领域的规制权。但TP采用的是前一种做法，该做法带来很大的隐患。当东道国所采用的金融审慎措施影响到非金融领域投资时，东道国能否援引“审慎例外”作为抗辩是不拟定的。按照基本的法理,如果某项自由贸易协定将金融审慎例外规定在金融服务章节，该例外就只合用于金融服务范畴内,而诸如一项旨在稳定物价的宏观金融政策则不能援引该例外证明其合法性。这就容易导致投资者绕过“审慎过滤器”，直接根据在非金融服务投资领域的损失来启动针对金融监管措施的仲裁程序,一定限度上加大了滥诉的风险。 (二) “审慎过滤器”机制的实行效果

9、存疑 一方面，TPP对金融服务自由化承诺所采用的否认式清单将无法提供足够的政策空间来保证缔约方行使金融监管权。在GATS模式下,各国承诺的金融服务自由化采用的是肯定式清单,开放限度相对较低，一国从一开始就可回绝将无法拟定金融审慎监管的领域列入自由化承诺清单。而TP金融服务章节采用的是“不符措施”，也就是负面清单的措施来豁免大部分该章节下的义务,这就使得发展中国家或新兴市场国家更难预判审慎例外的合用状况。 另一方面，各缔约国金融服务主管机关未必能有针对性地对具体金融领域浮现的问题作出专业化判断。“审慎例外”一方面要通过内国金融服务主管机关的认定,具体而言,根据1.22条的规定,是要通过附件11-

10、D中所列明的主管机关的认定。例如，美国有关1条以及有关银行、证券和金融服务(保险除外）的所有事务由美国财政部负责,保险事务则由美国财政部会同美国贸易代表办公室负责。然而实践中波及的金融服务投资争端问题很有也许是超过所列主管机关的职务范畴的。例如澳大利亚储藏银行重要负责货币政策和外汇管理，若浮现由于证券监管政策而导致投资争端时,其显然不如澳大利亚证券投资委员会更有发言权。 最后,虽然在缔约国金融服务主管机关能专业解决“审慎例外”的情形下，要保证两方主管机关在规定期限内就其鉴定达到一致也绝非易事。不同国家的金融监管机构在不同的金融监管理念下发挥职能,对于“金融审慎例外”的认定原则也不一而同，规定金

11、融市场发展限度不同的两缔约国就因“国”而异的审慎措施认定作出共同决定存在一定的困难。 （三) “最低待遇原则”在金融服务投资仲裁中的合用困境将“公平公正待遇”与“充足保护与安全”纳入国际最低待遇原则已经在目前自由贸易协定缔约实践中得到广泛接受。将“公平公正待遇”引入金融服务投资领域则十分少见。在金融危机中,各国为了制止系统性风险的蔓延和市场恐慌心理的扩散,往往会采用强力的介入措施,通过支持流动性、购买银行资产、支持银行间同业借款以及予以零售银行存款担保等手段来稳定金融市场。实践中，由于国内金融机构一般是东道国金融产业的支柱,出于政治上的考量,救市措施往往都会优先合用于国内的金融公司。以美国为例

12、,紧急经济稳定法案授权财政部通过“问题资产收购方案收购问题住房抵押贷款和其她资产”，其救济的对象限定为在美国有“重要经营”的金融机构。虽然该方案并未排除外国银行受惠于美国救市筹划的也许，但事实上美国国内银行占绝大多数。这就很有也许触发“公平公正待遇”的红线,导致浮现大量的仲裁申请。而TPP不存在将“公平公正待遇”纳入豁免范畴的制度设计,将导致东道国疲于应对此类案件。 值得注意的是，在投资仲裁实践中已经浮现了类似的案例。在Saluka .Cech案中，仲裁庭在根据维也纳公约法公约第31条解释“公平公正待遇”时觉得,投资者作出一项投资的决定是基于对东道国法律与商业环境的评估以及对东道国政府保持公正

13、公平的预期,然而捷克政府在解决银行业的坏账问题时对日本银行在荷兰的子公司采用了与对国内银行不同的差别待遇,使得投资者的合理预期落空，因此违背了协定中“公平公正待遇”的义务。由此可见，“最低原则待遇”在实践中不利于东道国为其金融紧急措施谋求合法性。 三、 TP金融服务投资争端解决机制对中国的借鉴意义金融审慎例外安排已经出目前中国加拿大双边投资协定(中国加拿大BIT），中日韩投资协定,中国东盟国家投资合同等贸易或投资合同中。其中,中国加拿大IT已经设立了类似“金融审慎过滤器”的投资争端解决机制。历时8年的中美BIT谈判很有也许直接借鉴PP的金融服务投资争端解决机制。实践中,已经浮现中国投资者与东道

14、国政府因金融监管措施引起的投资争端，如金融危机后,中国平安集团就其持股的富通银行被比利时政府国有化及变卖资产提起了ISID国际仲裁。研究金融服务投资争端解决机制不仅关乎中国自身的金融投资对外开放限度,还对中国公司“走出去”的境外投资有着深远的影响,因此,中国在将来的缔约实践中应当注意如下问题。 （一）预留“审慎例外”条款的政策空间 在不同的公约文本环境下，“审慎例外”条款的解读也许呈现出不同的成果。合理的“审慎例外”条款安排对于保障国内金融监管权来说意义重大。从目前国内的缔约实践来看，这一问题重要体目前“负面清单”式的金融服务自由化承诺与“审慎例外”合用的冲突。国内最新签订的中国澳大利亚自由贸

15、易协定和中国韩国自由贸易协定均使用了负面清单模式来展开服务贸易领域的谈判。与此同步,两份自由贸易协定也分别在金融服务有关条款部分复制了ATS模式的“审慎例外”条款。可以肯定的是,这样的自由贸易协定缔约模式将会在将来得到更多的运用,给尚处在发展中的国内带来更大的开放压力和谈判难度。在与发达国家的缔约谈判过程中，由于自身经验欠缺，国内对于金融服务将来的监管需要缺少预判能力,应对这一问题的一种也许对策是通过关联条款平衡审慎例外与金融服务自由化。例如可以限定某些类型的金融服务或金融机构只能交由本国或国际机构监管，而非由自由贸易协定来进行安排。在投资协定方面，国内也缺少对金融审慎例外的统一结识。在已经签

16、订的引入金融服务条款的双边投资协定中,“审慎例外”在协定中所处的地位不尽相似。例如中国哥伦比亚BIT在第条中指明“金融部门的审慎措施”;中日韩投资公约第2 条的标题为“审慎措施”，但在具体内容上将其界定为“波及金融服务的措施”;而中国加拿大I 则把金融审慎例外规定在一般例外中。“审慎例外”的合用范畴会因其在协定中的位置而浮现极大的不拟定性，对于国内“走出去”的境外投资者而言，一定限度上会增长其金融服务投资在金融危机中遭受东道国政府损害的风险。解决这一问题的核心在于要结合缔约双方或多方之间的投资实际设计“审慎例外”条款。若中国对缔约对手方的境外投资占据主导地位,就应当考虑将“审慎例外”条款限定在

17、？J粲诮鹑诜?务领域的措施；若缔约对手方对中国的投资占据主导地位,则应当更多地考虑将“审慎例外”条款纳入一般例外中，以增强非金融领域直接有关的监管措施的可抗辩性。 (二）完善既有金融服务投资争端解决机制的程序设计 金融服务投资争端解决机制在国内贸易与投资协定缔约实践中并非陌生的概念，一般在引入金融服务有关条款的同步都会安排相相应的争端解决机制,但在具体的制度设计中，国内缔约的金融服务投资争端解决机制还处在初步的摸索阶段，与目前饱受争议的TPP金融服务投资争端解决机制相比,缺少完整性与精确性。以2月生效的中国韩国自由贸易协定为例,第9.3条拟定了第十二章的投资者国家争端解决机制合用于金融服务投资

18、争端,同步应诉方在提出审慎抗辩的状况下可以规定缔约方进行善意磋商。但该部分条款并没有明确在缔约双方无法通过磋商作出决定期的解决措施,并且该决定对仲裁庭的约束力仅限于诉讼祈求提交后的180日内。这就意味着私人构成的仲裁庭对一起争端中审慎例外的鉴定仍然有着极大的决定权,从而对一国的金融监管政策带来潜在的巨大威胁。而在中国澳大利亚自由贸易协定中,双方仅承认国家间争端解决机制在金融服务投资争端解决中具有可合用性,虽然双方也设立了由双方金融主管机关构成的金融服务委员会来协助争端的解决，但其能否切实地保护中国海外投资者的合法权利仍有待实践的进一步验证。 本文觉得,建立惠及缔约国金融服务投资者的争端解决机制

19、是将来国内自由贸易协定缔约实践的必然发展趋势，而如何兼顾保存国内金融监管空间也将是国内设计有关条款时的一种重要考量因素。尽管目前自由贸易协定下的金融服务投资争端解决机制存在着诸多局限性,但双边投资协定中的最新经验已经为国内提供了非常故意义的启示。在中国加拿大BIT中，金融服务投资者与?道国之间的投资仲裁程序必须在接到双方金融服务主管部门的共同报告后才干进行。在双方主管部门无法在规定期间作出决定的状况下，缔约方有义务强制启动国家间争端解决机制来解决这一问题。从这个角度看,中国加拿大B中所采用的做法与P模式相比，能更好地平衡投资者权利保护与国内金融监管政策。因此,将中国加拿大I协定中的金融服务投资

20、争端解决条款制成范式，并将其推广运用到自由贸易协定缔约实践中不失为一种抱负的解决途径。 (三）例外制度与“最低待遇原则”的协调 在“最低待遇原则”的问题上,目前国内缔约实践中重要采用的“公平公正待遇原则”而非“最低待遇原则”的表述，然而在国际最低待遇原则的习惯国际法不断演变的时代背景下,盲目排斥“国际最低待遇”这一概念对于国家利益的维护并无实质性协助。我们也要注意到投资仲裁实践对于“公平公正待遇”解读的趋势，对的结识其对于金融服务投资领域的影响。作为应对措施，国内在金融章节中引入“公平公正待遇”时应当进行合适“裁剪”,限制仲裁庭解释的空间,并且安排一定的例外制度与该待遇原则相协调，避免其被投资

21、者滥用。例如,在引入“最低待遇原则”条款时,应当明确“审慎例外”抗辩仍然是东道国公平看待外国投资者义务的底线，满足审慎因素的合理措施在此状况下可以得到豁免。在后金融危机时代,各国都处在金融自由化与强化金融监管之间的不断摇晃阶段。TPP金融服务投资争端解决机制所引起的广泛争论,让我们清晰地看到区域贸易协定完全有能力对既有的国家甚至全球金融监管体系进行挑战。其制度设计的瑕疵，既让我们正视到设计金融服务投资争端解决机制的先天困难性,又予以我们修缮改善的空间，我们应当意识到TP自身代表着一种新的金融服务投资争端机制。金融服务投资在全球范畴内的增长趋势是无法阻挡的,随着市场经济发展而也许爆发的金融危机也是难以预测的，我们需要以更谨慎的态度与更专业的思维去应对该类投资争端带来的挑战。