股权代持的看过来这些风险你必须知道

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1、股权代持的看过来，这些风险你必须懂得! 【股权代持现象产生的因素】股权代持现象产生的因素有诸多,总结起来重要有如下三大类:第一大类是实际投资人的“个人需要”。如保护个人信息安全,不肯暴露自己的财富；竞业严禁的需要,根据公司法的规定,公司董事及高档管理人员不得自营或者为她人经营与所任职公司同类的业务，并且许多公司章程、劳动合同明确规定董事、公司高管不得经营公司业务相竞争的公司等。第二大类是便于商业运营。如实际投资人不符合商业合伙规定,需要她人代为持股;实际投资人规避公司也许存在的关联交易和同业竞争问题等。第三大类是出于规避法律限制的需要。如实际投资人为规避法律对投资领域、外商投资批准、投资比例、

2、股东人数、股东公务人员身份的限制等。【实际投资人面临的风险】实际投资人是公司股权的真正出资者，却在股权代持的状况下不持有公司股份,就会面临如下几方面的法律风险:第一、实际投资人与名义股东之间的合同效力问题。一般状况下，如果实际投资人与名义股东就股权及收益归属产生纠纷发生争议时,她们之间的代持合同的效力问题就备受关注，对此,国内公司法并没有对“股权代持”进行明确规定,导致对于合同效力问题的认定并没有统一的司法尺度。因此,最高院在有关合用中华人民共和国公司法若干问题的规定(三）（下称“公司法解释三”）中对股权代持的问题解决作出了司法解释，初次明确表白了国内法律对有限责任公司的实际投资人的股东资格的

3、确认，对于实际投资人与名义股东之间的代持合同的效力问题，司法解释三规定只要有关合同不存在合同法第五十二条规定的情形,则应认定代持合同合法有效。合同法第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效:一方以欺诈、胁迫的手段签订合同,损害国家利益;歹意串通、损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益;违背法律、行政法规的强制性规定。”实践中,如果设定股权代持的目的在于以合法形式掩盖非法目的或规避法律行政法规的强制性规定，例如外资为规避市场准入而实行的股权代持、以股权代持形式实行的变相贿赂等，该等股权代持合同最后也许被认定无效。第二、名义股东滥用股东权利损害实际投资人利益的风

4、险。由于实际出资人对于代持股份无法行使实际的控制权,则存在名义股东运用对股份的控制权损害实际投资人利益的问题。名义股东滥用经营管理权、表决权、分红权、增资优先权、剩余财产分派权等权利，甚至擅自出让或质押股权，都会损害实际出资人的利益。第三、名义股东自身浮现问题,对实际出资人的利益导致损害的风险。如名义股东浮现不能归还的债务时,法院和其她有权机关依法查封其代持股权,并将代持股权用于归还名义股东的债务的风险。如名义股东离婚或死亡时,则其名下的股权作为遗产有也许波及到继承或离婚分割的法律纠纷,实际出资人则有也许会卷入有关纠纷案件。第四、实际投资人股东资格无法恢复的风险。根据公司法解释三的规定“实际出

5、资人未经公司其她股东半数以上批准，祈求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的,人民法院不予支持”。公司法规定“股东向股东以外的人转让股权，应当经其她股东过半数批准。经股东批准转让的股权,在同等条件下，其她股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的,协商拟定各自的购买比例;协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。”因此,实际投资人想要撤销代持关系,恢复股东资格也许会面临两重障碍,第一是其她股东未有过半数批准;第二是其她股东规定行使优先购买权。【名义股东面临的风险】名义股东是股权的代持人,是显名股东,名义上持有公司股权,行使股东权利

6、。名义股东在股权代持关系中也许会面临的法律风险如下:第一、名义股东被规定履行公司出资义务的风险。由于代持合同的效力不能对抗善意第三人，因此,名义股东承当公司的出资义务。如果浮现实际投资人违约不出资,那么名义股东面临着必须出资的风险。在实践中，也存在出资不实被公司或善意第三人规定补足出资的情形,这种情形下名义股东不得以代持合同对抗公司或善意第三人。虽然，名义出资人可以在出资后向隐名股东追偿,但也不得不面对诉讼风险。第二、税收风险。股权代持中，当条件成熟、实际股东准备解除代持合同时，实际投资人和名义股东都将面临税收风险。一般而言,税务机关往往对于实际投资人的“一面之词”并不承认,并规定实际股东按照

7、公允价值计算缴纳公司所得税或者个人所得税。国家税务总局公示第39号对于公司为个人代持的限售股征税问题进行了明确。具体而言，因股权分置改革导致原由个人出资而由公司代持有的限售股,公司转让上述限售股获得的收入，应作为公司应税收入计算纳税。根据该规定完毕纳税义务后的限售股转让收入余额转付给实际所有人时不再纳税,然而,国家税务总局公第9号文献仅合用于公司转让上市公司限售股的情形，对于实际生活当中普遍存在的其他代持现象仍存在着双重征税的风险。【公司面临的风险】公司股权存在代持关系不仅会使实际投资人、名义股东多种不拟定的法律风险,同样会使有关公司面临不拟定的法律风险。第一、公司在资我市场融资面临法律障碍。

8、在中国证券资我市场,股权代持是公司绝对的红线，证监会在上市审核算践中全面严格严禁“股权代持”，“代持”几乎成了令监管机构、中介机构、上市公司都谈虎色变的雷区。初次公开发行股票并上市管理措施中规定:“发行人的股权清晰、控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。”“股权清晰”成为证监会严禁上市公司浮现代持现象的理论根据。目前，上市公司的控股股东需要披露到自然人,且不容许代持。第二、面临公司注销风险。这种风险重要存在于外商作为实际出资人的股权代持情形中。根据国内有关法律法规,外商投资公司必须经有关部门批准设立。为规避这种行政审批，存在某些外商投资者委托中国境内自然人或法人代为持股的情形。这种状况下，如果发生纠纷，根据有关审判实务,有关代持合同效力可以得到承认,但实际出资人不能直接恢复股东身份，需要先清算注销公司,再经有关部门审批设立外商投资公司。综上所述，公司设立和经营过程中要尽量保持公司股权清晰，解决并避免股权代持状况浮现。不可避免的股权代持状况，必须由公司、实际出资人、名义股东三方通过相应的合同或其她商定规避股权代持也许存在的法律风险。