论戏谑行为及其民事法律后果

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1、论戏谑行为及其民事法律后果(下)兼论戏谑行为与悬赏广告的区别杨立新 中国人民大学法学院 专家 , 朱巍 中国人民大学法学院 核心词:法律行为/戏谑行为/悬赏广告内容提纲: 中国既有的民事法律缺少有关戏谑行为的立法, 民法通则和合同法也只是以重大误解、显失公平来概括意思表达的不真实。这种立法模式既不同于德国单独规制戏谑行为,又不同于日本将戏谑行为划归真意保存，在司法实践中很容易与悬赏广告相混淆。针对上述难题, 本文从分析戏谑行为入手， 然后分析其与悬赏广告之间的区别， 进而提出司法实践的建议。 四、戏谑行为的民事法律效果 （一) 戏谑行为法律效果的三种不同立法例 法律对戏谑行为的评价, 根据是以

2、意思作为重点还是以表达作为重点,分为三种: 德国式、日本式和瑞士式。 1德国式 德国民法典将戏谑行为称为缺少真意, 与真意保存加以辨别。德国民法典第118条规定， 预期对真意缺少不致误认而进行非真意表达的, 意思表达无效。此规定显然是倾向于“意思主义”, 着重对真意进行探究。德国法将戏谑行为与真意保存分开规定，一方面否认戏谑行为效力以保护戏谑行为人的利益, 然后善意受领人对于有过错的戏谑行为可以规定信赖利益损害补偿, 以平衡双方当事人之间的利益。德国民法典第122条第1款规定, 意思表达依第11条无效时, 应补偿因信赖而产生的损失,但不得超过该行为有效时可得利益的数额。此规定明显修正了极端的“

3、意思主义”评价原则， 用信赖利益的补偿来均衡当事人之间的利益矛盾。该条第款又进一步将歹意受领人(明知或应知无效的受领人)剔除信赖利益的保护, 从而完美地解决了戏谑行为的法律评价问题。澳门民法典对戏谑行为立法模式和德国同出一辙,但是在有关信赖利益补偿方面却没有类似德国民法典第条第一款有关“不得超过该行为有效时可得利益的数额”的规定。可见澳门法对于信赖利益的补偿力度也许要不小于德国法。 2 日本式 日本立法和中国台湾、奥地利等类似, 将戏谑行为纳入到“真意保存”概念中, 如日本民法典第3条规定, 意思表达不因表意人明知其出于非真意所为而阻碍其效力， 但相对人明知或可知表意时, 其意思表达无效。这种

4、立法模式显然是从外观行为上去考察的， 明显倾向于“表达主义”。将戏谑行为归类到真意保存之中， 都作为意思表达故意之瑕疵的一部分。一方面肯定真意保存行为的效力,然后辨别相对人: 对于善意相对人(不知有保存者)， 继续肯定效力；对于歹意者(明知有保存者)， 否认其效力， 并否认信赖利益损害的补偿祈求权。如国内台湾民法第86条和第条的规定等。3.瑞士式 瑞士立法很有独到之处， 法典没有对戏谑行为做出具体规定, 但是根据瑞士民法典第3条, 1按照信赖主义原则从相对人的客观角度考虑， 与否戏谑行为非严肃性达到了可以被理性第三人认知的限度来结合法理进行判断: 如果受领人应当可以认明为戏谑行为,则应当绝对无

5、效,并且不能祈求损害补偿; 否则戏谑行为应当受到拘束。 (二)采纳德国式立法例的理由 法律通过解释意思表达内容来拟定法律行为， 进一步对其效果进行评价。在解释意思表达内容时,是以意思作为重点, 或是以表达为重点， 重要分为“意思主义”、“表达主义”和“折衷主义”。“意思主义”觉得: “表达自然只起着一种附属性的作用，表达仅仅是为了使内部的意志让第三者懂得”, 这种理解削弱了表达行为, 导致对真意的过度追求， 而这种近似苛刻的真意探究反过来会妨害私法上的自由与效率。因此近代以来, 德国民法典在坚持“意思主义”为主的同步，充足考虑到表达行为所产生的信赖利益, 因此, 从某种意义上说,德国民法典至少

6、是修正了的“意思主义”。而“表达主义”觉得:“有外部表达之意思足以成立意思表达”3, 这就是将法律行为成立的所有要素都集中在表达行为上, 犹如“一叶障目不见泰山”, 如此极端保护信赖利益, 反而会伤害到私法的精神。正如德国立法理由书中所说： “合理的规范, 应当是既不单方考虑表达人的需要,也不考虑相对人,而是致力于公平的均衡”, 在最大限度内既避免了对真意的过度追求, 又避免了“契约的死亡”, 4从而使表达行为得到合理的解释， 即觉得意思表达的法律后果不单纯取决于意思,也不单纯取决于表达， 而是它们共同作用的成果。正如萨维尼曾经指出的, 从本质上看,“应当将意思和表达联系起来思考”。5德国民法

7、典对戏谑行为的解释, 从探求行为人真意入手, 根据私法精神去否认戏谑行为的法律效果,这是德国式立法与日本式立法的主线区别， 即与否承认戏谑行为的法律效果。日本式立法一方面承认戏谑行为的法律效果， 然后在但书中予以区别， 即相对人明知或可知此系非诚意表达时无效。我们觉得, 德国式立法以“意思主义”为出发点,充足尊重当事人的真实意愿, 并进一步规定信赖利益的补偿去均衡善意受领人的利益, 是非常理性和客观的做法。而日本式立法混淆了真意保存的主观歹意和戏谑行为主观善意的区别, 对两类不同的意思表达一并规制， 是不可取的。 由于德国民法典更倾向于贯彻意思自治原则, 对法律行为解释更加探求当事人真实意愿而

8、并不拘泥于意思表达词语, 6反映在德国民法典中， 对戏谑行为法律效果的评价， 保护不仅是意思受领人的信赖利益, 并且在某种限度上侧重保护了表意人。德国民法典第118条规定, 预期对真意缺少不致误认而进行非真意表达的, 意思表达无效; 又在第2条规定,表意人应向相对人补偿因其信赖而产生的损害， 但不得超过该她人在乎思表达有效时所具有的利益数额; 而如果受害人明知无效或可撤销的因素, 或因过错而不知(应知) 的, 不发生损害补偿义务。显而易见,据第118条规定, 戏谑行为没有法效,但据第12条第一款， 善意受领人7可以得到信赖利益的补偿。此时受领人得到补偿的性质有所争论: 拉伦兹觉得是因产生之信赖

9、利益所获的补偿;而魏斯勒（Koziol - Welser)觉得此时表意人需受其表达拘束, 由于此时相对人值得保护, 但是由于表意人主张因错误而撤销之, 相对人的损害是由此而产生的补偿。 8 我们觉得, 此时产生的补偿是基于受领人对戏谑行为人产生的信赖, 将此信赖付诸实践而产生的信赖利益之损失。德国民法典第12条第2款但书又进一步辨别了善意和歹意受领人,对于那些“明知无效或由于过错而不知其无效的, 不发生补偿义务”。这就进一步侧重保护了戏谑行为人，但是在实践上却对相对受领人产生了更加不利的后果。有人说， 这样的立法是由于德国法深受萨维尼“意思主义”解释影响。稍加分析就能看到这样理解是不对的, 如

10、果那样就不能解释德国民法第16条对真意保存的评价， 由于对真意保存德国法立场很鲜明完全采用的是“表达主义”, 即“并不由于表意人的保存着其内心的意愿而无效”， “意思主义”只作为例外在第二款“应向她人进行表达, 并且她人明知保存的, 表达无效”。其实这样做的立法理念就是保护善意表意人戏谑行为人。由于从戏谑行为自身来看, 动机和目的之善意性是本质特性, 这也是区别于真意保存的主线所在。简言之, 表意人之动机与目的意思与否为善意乃是区别戏谑行为和真意保存的分水岭, 这也是不能将戏谑行为涉及于真意保存的主线因素。法是善良和公正的艺术, 9从这个意义上说， 对法律行为的立法后果既要符合法律善良和公正之

11、规定,同步也要符合行为人的期待。民法评价立足点不是去干涉私法, 相反, 它的大部分功能应当是悲观的。在私法世界中, 评价一种法律行为效果的第一种要件不是正义, 10更不是效率,而是善良。在戏谑行为人、相对人之间, 德国法偏向保护了戏谑行为人的对的性, 正是由于戏谑行为自身之特性所致。 瑞士式立法虽很有灵活性, 一方面以第三人的理解去判断戏谑行为与否为合理的理解, 然后再援引善意条款去予以豁免。显而易见, 在司法实践中这样的做法缺少实际操作性，由于举证上很难做出一种让双方都满意的客观第三人的评价原则。援引解释过于抽象的善意条款又过度地依赖于法官的主观判断性,这样做不仅琐碎, 并且在实践中缺少可操

12、作性。 (三) 我们的立场基于以上的分析, 可以拟定国内民法对戏谑行为的法律效果的立场是: 1. 戏谑行为无效 对于戏谑行为, 基于行为人目的意思的善意性和表达行为的可辨别性, 法律应对其做出无效的评价。不能由于戏谑行为外观上类似于某些单措施律行为(例如悬赏行为） 而逼迫其有效,由于我们对法律行为的评价和解释是建立在对表意人真意的探究之上的。我们应采纳德国法的立场， 对戏谑行为一方面明确法律效果的无效性,然后将对善意受领人的保护作为例外加以规定, 最后规制戏谑行为人应对自己行为的谨慎义务,并以信赖利益作为均衡双方当事人利益的砝码。戏谑行为无效, 就是戏谑行为不发生行为人戏言所宣称的法律后果,

13、不具有法律上的效力。因此, 但凡具有戏谑行为构成要件的， 一律无效, 不得强制戏谑行为人承当民事责任。 . 违背谨慎义务应当补偿信赖利益损失 戏谑行为人违背戏谑行为人的谨慎义务, 给受领人导致信赖利益损失的, 应当承当补偿责任。 国内民法确认对信赖利益予以保护。保护信赖(如对意思表达的表见信赖） 往往只是一种旨在提高法律行为的交易稳定性法律技术手段。12法律对戏谑行为的豁免必然规定行为人需尽到相对谨慎的义务, 如果没有做到相对谨慎, 那么必然要对受领人产生的信赖利益予以补偿。 法律行为的本质是法律上可期待的信用。 13特别是对单措施律行为来说， 对这种时空分离意思表达必然会产生一种使其具有约束

14、力的法律关系信赖关系。而法律上在使用信赖一词时, 强调的往往是因信而依托, 以至于有所行为, 其中依托的强度, 已大到了足以产生行为的限度。 14库克分析信赖的内涵时,指出它涉及两个方面: 内在方面和外在方面,心理方面和实践方面, 具体是指内心的相信, 以及因相信而导致的行为。 15这是由于法律是实践的， 如果仅仅有信赖而无因信赖而产生的行为时,一般不波及到实质性利益变动， 法律尚不介入。一旦由于表意人行为产生信赖, 并将此信赖作为自己行动基本时，信赖关系就会产生， 信赖利益也就随后产生。犹如富勒所言, 信赖是作为对方责任之基本而存在, 而不是作为损失计算措施而存在的。因此, 信赖关系是信赖利

15、益产生的基本, 而行为人过错责任则是信赖利益发生的前提。 在戏谑行为中,由于戏谑行为人主线没有效果意思, 表达行为只承载着目的意思, 而目的意思就是期待受领人结识到其体现的非诚意性,因此受领人结识戏谑行为具有非诚意性是可以预知的。作为一种理性受领人是不会对此产生信赖的,更不会基于此而付诸行动, 因此戏谑行为人与受领人之间信赖关系是不存在的,没有信赖关系就也就不会有信赖利益产生。如果受领人作为理性人基于戏谑行为而产生了“信赖”， 那么会有两种也许: 第一种， 受领人是歹意。这种状况法律予以否认, 例如德国、日本、国内台湾等民法典对“相对人明知其无效而为之”的规定,都不发生补偿责任。可见, 信赖保

16、护制度的设计理念就在于保护善意受领人，以维护社会公平和效率, 因此法律对“明知故犯”的歹意受领人是不予保护的。第二种,受领人的“轻信”。正如康德所说, “最严格的权利是最大的错误或不公正” 16, 对于信赖利益的保护虽然在很大限度上克服了个人极端主义的弊端, 维护了交易的安全, 但是却毫无疑问使某些不应当保护的“轻信”也受到保护， 这违背私法自治精神, 就信赖者而言， 若想获得法律保护, 其信赖自身应当是没有瑕疵的。 7“轻信”向来被法律所排斥，例如： 善意获得制度中第三人得非因过错不知物之真相；表见代理制度中相对人需要“有理由”相信行为人有代理的权利等。同样, 在戏谑行为制度中, 行为人只要

17、尽到了谨慎之义务, 而以一种理性人之观点也不会去相信时, 虽然受领人产生了信任， 那也只是“轻信”,是不发生法律效力的。我们在解释德国民法典第122条第款时 18,其实就是对“轻信”的排斥。因此这种“轻信”因其不具有合理性，后果也只能由信赖者承当。 戏谑行为中有两种信赖关系: 第一种是戏谑行为人对受领人的信赖,即行为人在做出戏言的同步, 相信受领人不会将其当真; 第二种是受领人对戏谑行为人的信赖， 即误觉得戏谑行为人所做出的戏谑行为是有效的法律行为。这两种信赖其实是对立统一的。对立统一在戏谑行为人做出的表达行为上,法律为了平衡戏谑行为人和受领人之间的利益关系， 对戏谑行为人的表达行为规定更加谨

18、慎化。在戏谑行为中，表意人在缺少表达意识的情形下做出表达行为, 所期待的是相对人会意识到本人表达的不严肃性。因此说大部分状况下表义人都会以夸张或调侃的体现方式表达出来。这种表意内容和体现方式的戏谑性是很难使一种“理性人”以正常逻辑去相信。问题就是法律对此进行评价， 重点是要分清各自信赖限度的大小。所谓“理性人”， 她一般被说成是一种一般的、小心的、谨慎的人, 是一般市民的原则, 19而并非意味着完美的人。 0因此“理性之人”原则展目前常人基本之上, 就个案进行合适调节。 2基于前面已经分析过的戏谑行为之构成要素来看, 一种“理性人”对于相信戏谑行为是非诚意的信赖要远远不小于对于其她信赖。我们不

19、难得出结论， 戏谑行为人对受领人信赖度要高,从这个方面来说, 轻信戏言是不产生信赖利益的。但是,如果戏谑行为人违背了谨慎义务,使一种理性的受领人都信觉得真， 建立了信赖关系， 按照戏言的规定实行行为， 成果行为人的行为是戏谑行为而无效， 那么, 因此而导致受领人信赖利益的损害, 行为人尽管不必按照其戏言中“许诺”的成果而必须履行， 但必须承当信赖利益的补偿责任。 信赖原理对信赖的保护, 是以责任者的不利益为代价的。22这种对信赖补偿应有两个限度：第一, 只对善意受领人补偿, 即对明知或应知此行为是戏谑行为的受领人不予补偿。换言之，对于“轻信”不予补偿。第二， 补偿的额度应以不超过该意思表达有效

20、时所具有利益的数额。但这只是补偿责任的最高限额, 而在实践中, 须以实际的信赖利益损失为原则。信赖利益损失的界定原则应当是, 法律行为未成立、无效或者可撤销, 相对人信赖其为成立或有效， 却由于未成立或者无效、被撤销的成果所蒙受的利益损失。信赖利益补偿的原则, 是犹如法律行为未曾发生同样, 但是其最高补偿额不得超过预期利益。 五、戏谑行为与悬赏广告的区别 在本案中, 法院把被告的行为认定为悬赏广告， 而认定悬赏广告的性质是合同。我们觉得,悬赏广告的性质认定， 仍应以单措施律行为为宜。 2 单措施律行为是指只需一项意思表达就可以成立的法律行为, 24也就是说由一种人即可单独有效的从事完毕之行为。

21、 2悬赏广告作为单措施律行为的一种,26指广告人以公开广告的形式允诺对完毕指定行为予以一定报酬,行为人完毕该行为后， 有权获得该报酬的单措施律行为。 27表面上看,悬赏广告与戏谑行为多有相似之处： 第一, 都属于广义单方行为的范畴。戏谑行为是单方面的表意行为, 否则, 双方之合意行为将会导致性质的变化， 会转化成合同或者其她法律行为。悬赏广告是针对不特定人做出的，虽说相对人在做出悬赏行为之前是不能被确认的， 但是法律承认悬赏广告之约束力是在广告人做出悬赏广告行为之时, 因此悬赏广告和戏谑行为都属于一种广义单方行为。第二，某些戏谑行为的表达行为和悬赏广告非常类似。从外观上看,如果按照“表达说”，

22、不去追求真意的话,很难辨别两者的对外体现。第三, 悬赏广告和戏谑行为之间很也许发生转化。超过实际也许的悬赏广告其实就是戏谑行为, 例如悬赏能登上太阳之人等;而变质的戏谑行为很也许转化成悬赏广告, 前文中所提到体现过程中“度”的影响,就是发生转化的核心性因素。例如反反复复对同一受领人进行戏谑行为， 或者在受领人信觉得真时戏谑行为人没有及时阐明等。 悬赏广告与戏谑行为的区别也是显而易见的，下面着重从意思表达构成方面进行探讨: (一) 目的意思的区别 动机作为目的意思的基本, 悬赏广告与戏谑行为是不同的：悬赏广告人的动机是满足广告人某种需求,并且此种需求一般具有一定急切性,对此类需求法律没有特别规定

23、,但须是合法行为, 违背法律和公共秩序以及违背善良风俗的行为, 不得作为悬赏行为。 戏谑行为的动机很简朴, 追求的并不是急切的利益， 而是某种心理满足的需求, 例如“大言”以满足虚荣心, “戏言”以达到某种语言体现效果等。对于戏谑行为内容的合法性问题, 法律一般不予干预,由于既然并非出自本意, 也没有人会信其为真, 民法就没有介入的必要。悬赏广告之目的意思来源于广告人的动机, 不同动机产生具体的目的意思; 而戏谑行为之目的意思环绕着戏谑的不严肃性，并且预期受领人会随时识破其体现, 因此戏谑行为的目的意思仅仅是这种“随时被识破性”。这就使戏谑行为与悬赏广告在成立基本上产生了质的区别。（二）效果意

24、思的区别 悬赏广告的效果意思极其明显， 就是广告人欲以法律来约束自己来换取悬赏行为的实现， 从而满足自己需求的行为。由于悬赏行为有急切性和稀缺性, 广告人需借助法律公信力来吸引受领人完毕行为;同步广告人但愿悬赏行为产生法律后果, 在悬赏行为完毕后, 行为人需将这一行为成果交付给悬赏广告人以满足其需求, 因此悬赏行为产生法律上的效果完全符合广告人的盼望。戏谑行为是没有效果意思的， 由于行为人追求后果并不是法律上而是心理上的。戏谑行为产生法律后果之无效是符合行为人盼望的, 这也是由于戏谑行为目的意思的不严肃性所决定的。因此效果意思的有无决定了悬赏广告与戏谑行为的本质差别， 这种差别将会大大体现到两

25、者表达行为的异同。 （三)表达行为的区别 以上是从法律行为的主观要素进行分析, 虽然私法所追求的本质就是“真实意思之实在”,但是民法对法律行为外观的评价却日益提高， 越来越多地考虑到意思受领人对表意人行为的信赖, 连德国这样向来是以萨维尼为代表的意思主义民法, 也在很大限度上“至少是受到限制的意思说”。 2因此, 我们在讨论法律行为时对于表达行为要格外注意。 正是由于戏谑行为与悬赏广告内在乎思的本质差别, 决定了其外在表达行为具有很强的差别性。具体说来: 第一， 严肃性的差别。悬赏广告人对于悬赏行为成果的渴望决定其对严肃性追求;而戏谑行为的动机和目的意思决定了其对行为严肃性的排斥，这是两者在表

26、达行为上最为本质的差别。第二, 行为方式的差别。悬赏广告人以严肃性为态度基本, 渴望追求悬赏成果发生,因而在行为方式上会以正式、要式方式做出, 例如在正规报纸上的广告、新闻类节目的播放、权威部门的宣誓等。戏谑行为人以不严肃为态度基本, 在行为方式上多以非正规方式做出， 例如在娱乐节目中、酒后或者谈笑间等。第三, “赏”的对价的差别。不可否认对于某些悬赏人的急切渴望,悬赏广告的“赏”会畸重, 例如对于寻找亲人之悬赏等, 虽然不可用民法显失公平原则来衡量,但是这种畸重的“赏”是建立在悬赏广告人对悬赏行为异常渴望的基本上的。而戏谑行为中存在的“赏”很也许是违背常理的, 是没有戏谑行为人“异常”渴望作

27、为基本的。因此这也是被民法所排斥的。第四, 语境、场合的差别。悬赏广告的发布为要式行为, 由于撤销的法定形式, 必然规定广告人的谨慎注意。而戏谑行为谨慎注意就是避免受领人信觉得真， 因此戏谑行为发生场合必然为非正式性的。理解这种非正式性， 不可以一概而论,一方面必须结合其语境来考虑， 另一方面要结合实际场景。例如在脱口秀节目中, 就很难让受领人信觉得真, 但是在新闻播报节目中就会使相对人产生信赖。 六、对本案例的评释 综上所述, 本案一审判决是错误的。被告在央视乡约节目中的表达, 事实上是典型的戏谑行为, 对此产生的相信事实上属于“轻信”范畴内, 也不会产生信赖利益。由于国内民法没有对意思表达

28、瑕疵进行分类， 仅以“重大误解”去概括类似于“戏谑行为”、“真意保存”、“虚假行为”等。因此在理论和实务界导致许多结识偏差, 有些偏差甚至达到大相径庭的地步(如本案的判决)。虽然戏谑行为没有现行法律根据, 但是“法不严禁即自由”, 不能由于没有法条所依就去否认自由，更不能机械、呆板的去套用法律， 否则将会对私法导致粗暴干预，从而给当事人和私法都形成“硬伤”。 (一) 被告的行为是戏谑行为 我们认定被告的行为是戏谑行为的根据是:1. 目的意思 这是区别悬赏广告和戏谑行为的主线特性。悬赏广告作为单措施律行为， 它目的性明显和急切是其重要特性。而戏谑行为,不存在真正意义上的目的意思, 如果有, 那么

29、只是单一的就是期待受领人知晓戏谑行为为非诚意行为。相比之下, 悬赏广告之目的性和急切性是戏谑行为所不具有的。我们可以试想一下, 站在一种理性人的角度， 如果被告真是在做一种悬赏广告, 那么她会选择乡约这样一种通过剪辑的谈话节目来做媒介么？ 由于谈话节目自身的非正式性，会使其目的性变模糊， 急切性变缓慢, 答案是固然不会。被告之因此那么做， 完全是对自己陶艺的一种夸口, 可以被理解成是作为语言艺术的一种修辞。.效果意思 站在“理性人”的角度上, 我们很容易得出结论, 除非被告疯了,才会去拿所有财产做一项对自己不具有渴望、急切的重大利益的广告, 并且但愿这个广告产生这样的法律效果。对于一种理性人来

30、说,被告在乎思体现中存在效果意思是主线不也许存在的。 3 表达行为此案表达行为与悬赏广告外形相似， 例如, 均有类似悬赏体现、都是针对不特定人发出的、行为有赏性等。但是， 稍加分析就会发现本案属于戏谑行为而非悬赏广告: 第一， 场合的选择。 乡约属于谈话节目, 并非现场直播和新闻类节目, 其中播放的内容都是通过事先剪辑的、编导的。因此， 主题的非严肃性是众所周知的, 并不是所有的“在公共场合讲的话,并且是向数以亿计的全国电视观众讲的话”, 30就是悬赏广告。在此场合下, 既没有交易习惯可遵守,又无诚信原则所体现，因此就像我们不必把好莱坞电影中的外星人入侵当真同样, 我们自不必把被告戏谑行为当真

31、。第二, 语言体现。被告在体现过程中布满了激情, 说到“悬赏”事件时候,欲拿出自己所有财产去换别人的模仿。正如前文所提到的,与其说这是个夸口， 倒不如说这是个彰显性格的修辞手法。由于在那样一种不正式的场合、那样一种规定彰显个性的节目, 戏谑行为是完全可以理解的,也不至于被误解。被告在语言表述上, 符合预期使受领人结识到非诚意表达的条件。由于被告所言“悬赏”价值与被悬赏之条件差距悬殊， 任何一种理性人都会结识到,这是一种不能当真的“戏言”。第三, 适度之注意。一方面,被告除了在节目中夸口外, 没有再以同一主题反复主张；另一方面， 在谈话节目的场合下,并无交易习惯可遵循,被告的言谈也未产生公信力；

32、 最后,有所争议的是, 被告与否未尽到及时告知之注意。在原告第一次完毕作品告知被告时, 被告没有及时告知此乃戏言,而是以“吊球旋转不灵活， 没见到作品为理由”不予承认。 因此, 会有人主张, 从此刻起， 戏谑行为之性质就会发生转化。其实否则，因素是: 由于时隔一年， 被告对于一种“戏言”未必记得清晰, 况且当时原告并未把作品呈现,也没有提出进一步规定。因此被告没有必要事先做出解释。同是陶器爱好者, 在有关作品水平方面， 被告称“吊球旋转不灵活”等言语，完全是来源于专业探讨之精神， 并不是一审法官想固然觉得的是对悬赏成果之检查。以逻辑的观点分析, 被告做出戏谑行为后, 她预期受领人会识破此乃非诚

33、意表达, 也就是说, 出发点是原告不会当真，因此, 在原告正式提出规定前, 自然没有解释的必要。否则,就也许产生类似悬赏广告撤回的法律后果对原告信赖利益予以补偿。 (二）从悬赏广告契约说角度分析， 被告行为也不属于要约 本案的一审判决的根据是合同法有关要约和承诺的规定。法院觉得, 在悬赏广告中广告人发出悬赏之广告事实上是向社会不特定的人发出的一种特殊要约。这种要约发出后来， 如果某人一旦完毕了悬赏广告中的指定行为， 则是对广告的有效承诺， 双方就形成了债权债务关系。但是要约作为一种意思表达发生法律效力需要符合若干条件。第一， 要约人须具有签订合同的目的意思。从前面分析我们可以看出被告是缺少真意

34、的没有缔结合同的效果意思, 而目的意思也与要约中签订合同的目的大相径庭。被告行为的目的意思只是善意性的戏言,并根据客观第三人判断, 是不也许产生误解的。将戏言和要约目的意思相混淆是本案错判的重要因素。第二,根据合同法第4条要约的内容须具体、拟定， 并且要表白经受要约人承诺,要约人即受意思表达约束。此两项条件中, 内容具体的理解应涉及将来合同重要条款, 显然是针对意思表达中目的意思的规定; 而“表白经受要约人承诺, 要约人即受该意思表达约束”则为对效果意思的规定。 31本案中被告提出的制作原则、时间性、涉及工艺使用原则都不是建立在目的意思和效果意思之上的。由于被告做出的所谓“要约”,没有承载任何

35、效果意思和目的意思,一审法院判决的理由却将被告行为外观化，从而僵化了对真实意思表达的理解, 完全按照行为人表达行为加以判断, 这样就忽视了表达行为其实是“表意人将效果意思体现于外部之行为”, 因此导致形而上的错误判决。依作者所见, 对于用几千万元的资产去悬赏一种行为“承诺”, 是不公平的, 法律也不应当支持。 (三） 戏谑行为的法律合用 由于国内现行法律没有规定戏谑行为, 因此法律合用只能依托对既有法条扩张解释来完毕。 从民法通则到合同法, 立法者将欺诈、胁迫、乘人之危和重大误解、显失公平一起作为导致民事法律行为意思表达不真实的因素， 归入撤销权制度的管辖合同效力中。这反映出立法者逐渐将合同效

36、力决定权的主体由国家下放到当事人的思路, 虽然不能体现出对当事人意思表达真实的保护, 但是至少当事人可以通过行使撤销权来避免损失。按照民法通则第59条和合同法第54条重大误解的规定, 戏谑行为人在受领人主张该行为有效时， 可以通过法院行使撤销权来保护自己的利益。如果该行为符合戏谑行为的构成要件,并遵守了相应的谨慎义务,那么将不产生信赖利益的补偿责任， 否则应参照缔约过错责任的信赖利益损失的拟定措施予以拟定补偿数额。 因此, 本案中被告的行为完全符合戏谑行为的构成要件, 即是戏谑行为。在原告规定其履行所谓的义务时，被告可以反诉行使撤销权,或者法院直接判决不构成悬赏广告, 又因被告不存在违背谨慎义

37、务的行为, 因此对原告因“轻信”而产生的“信赖利益”损失不予补偿, 据此驳回原告的诉讼祈求。Abstrct: he etngcivl law in hin lacksh leglaton fo the beavi of ee. Olyi the“eerl Proviion of Cvlaw”an“w of Cntrat”e sigifcantmisudrtanding ad loing fainessrgardeas heauses o te trexp rsioof the civil leal ac. Sch of legislton i neithe simia to Gemasidep

38、dent ruls and regultinof thebehvior ftese, or siar to apansclassiying the bhavior of teas t the cateyo retaininhe rue intenson. Thiwil cusenfionwth te advertseent ofrig ard n he judcia p ractice I vew the abovedficult ro,te pper frt aalyesteifferece of behvi f eses awel aith theadvertsemen offerig a

39、 reward， hn puts forwar e udicip rtce p posal. Kewors: legal c; beaor oftase； advrtiement ofern reard 注释：1 瑞士民法典第3条规定:(1) 法律效果系属于当事人的善意时,应推定该善意存在。（ 2） 凭具体情势所规定的注意判断不构成善意的,当事人无权援引善意。2董安生. 民事法律行为M . 北京: 中国人民大学出版社, p172史尚宽. 民法总论M .北京: 中国政法大学出版社, .p36 4 美格兰特吉尔默.契约的死亡A . 粱慧星. 民商法论丛:第3卷 . 北京: 法律出版杜. 5德 弗卢

40、梅. 法律交易论M .Sp ringe- verlg.1992p86 德国民法典第133条。 7善意受领人， 即不知表意人为戏谑行为人之人。 8黄立.民法总则M . 台北: 元照出版社, p279 9意 桑德罗, 斯其巴尼选编 . 正义与法 黄风译. 北京: 中国政法大学出版社, 199.p31在公法领域却是正义。 1虽然, 效率是私法的价值之一,但这不是首要的。12 德 卡尔拉伦茨 德国民法通论M. 王晓晔， 邵建东等译. 北京: 法律出版社, .p59 13董安生. 民事法律行为 . 北京: 中国人民大学出版社,p4 14杨立新 口头形式不适宜视作悬赏广告N . 检察日报 - 08- 0.

41、p12 1黄立. 民法总则M 台北: 元照出版社, .p8 德 迪特尔梅迪库斯. 德国民法总论M . 邵建东译北京: 法律出版社, 46 7杨立新. 口头形式不适宜视作悬赏广告N . 检察日报.0 09.p3 18 德国民法典第122条: 受害人明知无效或可撤销的因素或因过错而不知的, 不发生损害补偿义务。 9史尚宽.民法总论 .北京: 中国政法大学出版社,.155 20龙卫球 民法总论 . 北京:中国法制出版社， .p43621杨立新. 口头形式不适宜视作悬赏广告N .检察日报 -08 - 9.p14 22杨立新. 口头形式不适宜视作悬赏广告N . 检察日报. 08 - 0.p942杨立新

42、债法总则研究M. 北京:中国人民大学出版社， .374 德 迪特尔梅迪库斯.德国民法总论M. 邵建东译. 北京: 法律出版社, .165 25德卡尔拉伦茨. 德国民法通论M .王晓晔, 邵建东等译. 北京: 法律出版社,.p436通说觉得悬赏广告性质为单措施律行为: 如德国民法典657条之规定, 并且判例和学说都保持一致。另有国家和地区将悬赏广告列入债法编, 但是王泽鉴专家觉得其实性质仍然是单独行为, 由于从其立法目的和该地区通说来看, 单独行为更加符合法理本意， 例如瑞士债务法和台湾债法对此之规定。 2杨立新. 债法总则研究M .北京: 中国人民大学出版社, .p928杨立新. 债法总则研究. 北京：中国人民大学出版社, p4 9 德弗卢梅 法律交易论M. S rin -era. 1992.p56 0周玉文. 公共场合公开宣言应当认定为悬赏广告N . 检察日报 -95. 1王利明. 中国民法典学者建议稿及立法理由（总则篇) . 北京:法律出版社, .p80 2郑玉波. 民法总则M 台北: 三民书局， 59; 刘清波.民法概论M .台北: 开明印书馆,1979.p244p99 出处:现代法学第3期（总第129期)