论行政强制执1

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1、论行政强制执行中国法学刊登时间:1980一、行政强制执行的概念 行政强制执行是指公民、法人或其她组织不履行行政机关依法所作行政解决决定中规定的义务，有关国家机关依法强制其履行义务或达到与履行义务相似状态的行为。行政强制执行以公民、法人或其她组织不履行行政义务为前提,在一般状况下,这种不履行还必须有不履行的故意。不履行行政义务有两种状况，一种是从事法律所严禁的行为,如在规定不得建筑住宅的土地上建立住宅;另一种是，不履行规定必须履行的义务,如应纳税而不纳。两种状况都属行政强制执行的范畴。 .行政强制执行的目的在于逼迫公民、法人或其她组织履行行政义务。因此,强制执行应以行政义务为限,不能超过当事人所

2、承当的行政义务范畴。 3.义务人拒不履行行政法上的义务，是行政强制执行的前提，但该义务产生的根据，即行政强制执行的基本是什么？历史上曾经长期存在争论。大陆法系国家初期曾主张涉及行政解决决定和行政法律规定两类，近期行政强制执行的趋势,倾向于仅以行政解决决定为根据，不再以法律规定为直接根据。 4.行政强制执行的主体是行政机关还是司法机关，两大法系有重要区别,其源在于对于行政强制执行权的性质的结识，一般法系国家历来把行政强制执行权当作是司法权的一部分。行政机关固然无权实行行政强制执行,但大陆法系中诸多国家则历来将行政强制执行权当作是行政权的一部分，由行政机关自行执行。不同的是,德奥等国初期曾将行政强

3、制执行当作是行政权的构成部分,不必法律特别规定;近期则有重大变化，行政机关与否有行政强制执行权,尚须法律特别规定，这是顺应民主潮流和保护公民合法权益观念日益发展的必然趋势。(注：二战前德日行政法学者均肯定行政处分具有公定力、拘束力、拟定力及执行力。因此。行政处分权固然涉及命令权与执行权。行政强制执行不必根据法律之特别规定。如19世纪时普鲁士学者安休斯(GAchie)、 布伦诺(K.Brunr)均持此说。其后德国出名行政法学家奥托麦耶尔（Ot tmayer)进一步予以发展,觉得行政权依法发动之命令,原则上即应涉及强制执行力。“警察所下之命令乃国家之行为，其与某人对债务人所做之祈求截然不同。用强制

4、之措施以求(命令目的之)实现乃固然之理”。 日本出名行政法学家美浓部达吉也持此说：“基于公权力之国家意思,其自身既已具有执行力，吾人应觉得直接强制可不待法律之特别规定，该行政官署固然有权予以执行。”（日本行政法上,136年版,第36页)。二战后,随着民主的发展,这种观点受到责难，西德出名行政法学家佛鲁斯特霍弗（Fnt Fstf）在分析了行政权与公民的关系后，觉得“无例外的，应固守一种原则,即行政权仅能在具体之状况下且为法律所承认者，方得行使强制手段。”此后,德国学者一般都觉得,应把行政的命令权与实现命令之强制执行权视为各自独立,互不牵连的行政行为，两者都须有其法规上之根据,这才符合行政法上最基

5、本的原则依法行政。 日本田中二郎专家也持上述见解：“行政强制,不问其为行政上之强制或行政上之即时强制，均因以人民之身体及财产之侵害为其内容，因此近代法治国家若须执行行政强制则非有法律上之根据不可。下令与强制为各别之行为。”（行政法总论1965年第30页)， 目前日本学者大都持此说。） 国内有关行政强制权的归属，已由长期实践形成制度,并在行政诉讼法、行政惩罚法中加以规定，大体可归纳为:以申请人民法院强制执行为原则,以行政机关自行强制执行为例外的基本制度。 二、行政强制执行与民事强制执行和行政惩罚的区别 (一）行政强制执行与民事强制执行行政强制执行与民事强制执行，作为强制执行,有许多共同处,对某些

6、国家来说，行政强制执行与民事强制执行并无实质区别,它们都是司法权的一部分,如美国。对另某些国家而言，虽然行政强制执行与民事强制执行是分开的，但行政强制执行在内容与方式上也都是从民事强制执行仿效而来，如德国。从国内具体状况看，行政强制执行与民事强制执行的区别在于: (1)从执行主体看, 国内行政强制执行的主体在一般状况下为人民法院；但在法律规定的状况下，也可以是行政机关。这与民事强制执行的主体只能是司法机关不同。 （2)从执行根据看,行政强制执行的根据是行政解决决定，虽然在由司法机关强制执行的状况下,其执行根据也是行政解决决定。而民事强制执行的根据是已经生效的人民法院或仲裁机关的判决、裁定或调解

7、等法律文书。 （3）从执行对象看，行政强制执行的对象比较广泛,可以是物,也可以是行为和人身。而民事强制的对象仅限于物。 （)从执行成果看,行政强制执行不存在执行和解， 只能逼迫义务人履行义务；民事强制执行则可以执行和解。(注:应松年主编:行政行为法,人民出版社出版,第525526页。） （二）行政强制执行与行政惩罚的区别 行政强制执行与行政惩罚的共同点在于,都是因当事人不履行法定义务所引起的。但当事人不履行法定义务有两种状况,一种是，此法定义务非履行不可,由此引起行政强制执行,如纳税,当事人不履行纳税义务的，必须逼迫当事人履行；另一种状况是，此义务已不也许再履行,故只能予以行政惩罚,使其记取教

8、训，后来必须履行义务。如违背交通规则,闯红灯，此时只能科以罚款,使其后来遵守交通规则,不也许强制执行。从性质上说，行政惩罚是对不履行义务的当事人科处新的义务，而行政强制执行则是要对不履行义务的当事人逼迫其履行本来的义务。这是行政强制执行与行政惩罚的一般分界线。固然，行政强制执行中的代执行和执行罚也有科以新的义务的内容，但这种科以新的义务的目的，仍是为了履行原行政义务,并不以科以新的义务为结束。这是法律在设定惩罚还是强制时必须注意的。实践中,也有以惩罚替代强制执行的,即以惩罚替代当事人必须履行义务的状况,如有些地方对农民侵占集体土地建房,行政机关不是申请人民法院强制拆除，而是以收取罚款结案，这事

9、实上将起到怂恿违法的作用,是不可取的。此外,行政惩罚的种类和行政强制执行的种类很不相似。行政惩罚重要运用警告、罚款、没收财物、吊销许可证和执照,责令停产停业以及行政拘留等手段;行政强制执行则采用代执行、执行罚、强制征收以及直接强制等手段。由于行政惩罚都是一次的承当义务，因而在行政惩罚难于执行时,尚需以行政强制执行为后盾。三、对目前有关行政强制执行定义的辨析国内行政法学著作中大均有行政强制执行的章节和定义，粗看似大同小异,细加分析,可以发现某些理论上存在的问题。现先摘录几条有代表性的定义,再加分析,也许将有助于我们对行政强制执行的理解。(1）“在行政法律关系中,当事人不履行其行政法上的义务时，国

10、家行政机关可以采用法定的强制手段强制当事人履行其义务，这就是行政法上的强制执行,是一种具体的行政行为。又叫做行政执行。”（注：王珉灿主编:行政法概要，法律出版社193年6月第 版， 第125页。) （）“强制执行行为指由于被管理者抵制行政机关的合法行为,不履行行政机关提出的合法规定，行政机关采用强制措施消除被管理者的抵制,迫使其履行的行政行为。”（注：姜明安：行政法学，山西人民出版社5年8月版,第9299页。） (）“行政强制，也叫行政强制执行， 是国家对回绝履行行政法规定的义务的当事人,或其有关实物标的依法实行强制措施，以促使某项义务的履行;或者为了公共利益而对特定的人或物实行强制手段，以限

11、制某项权利的行使。”(注：张焕光等:行政法基本知识,山西人民出版社196年3月版，第15页。) ( ）“行政强制执行是行政机关在国家行政管理中对不履行法定义务的当事人用强制措施强制当事人履行义务的行政行为。”（注:应松年、朱维究：行政法总论,工人出版社15年2月版，第29 页。) （5)“行政强制执行， 是国家行政机关对违背行政法律文献规定的义务的当事人采用的行政法上的强制措施,由国家行政机关负责执行。行政强制执行，是一种具体的、针对特定的人而采用的行政措施,又叫做行政执行。”(注:张尚:行政法教程，中央广播电视大学出版社98年月版，第171页。） （6 ）“行政强制执行指行政机关或行政机关申

12、请人民法院强制拒不履行行政法义务的公民、法人或其她组织履行其义务的行为。”(注：罗豪才主编：中国行政法讲义,人民法院出版社1991年出版，第139页。）（7 ）“行政强制执行是指行政管理相对一方当事人不履行其义务时，行政机关以强制方式促使其履行，或实现与履行有同一状态的行政行为，一般简称为行政执行。”（注:张尚主编：行政法学,北京大学出版社191年3月版,第232233页。） (8)“行政强制执行，是指公民、 法人或其她组织(行政管理相对人)拒不履行行政法义务,有关国家机关依法采用必要的强制措施，迫使公民、法人或其她组织履行义务或实现与履行义务相似的状态的行政执行行为。”（注：应松年主编：行政

13、行为法,人民出版社199年12月版，第52页。) 9)“行政强制执行,可简称为行政执行或行政强制, 是指相对人负有法定义务,拒不履行，由行政机关依法采用强制措施，迫使其履行义务或者由她人代为履行以达到同样目的的具体行政行为。”(注:王连昌主编：行政法学,中国政法大学出版社99年月版,第25页。) 这些定义的共同点都指出行政强制执行以公民、法人或其她组织不履行法定义务为前提。行政强制执行的目的在于逼迫当事人履行法定义务。这无疑是对的的，但这些定义又存在着许多差别，而这些差别事实上反映了我们对行政强制执行理解的不精确。 (1）将行政强制执行等同于行政强制。 事实上行政强制的概念较行政强制执行为宽。

14、它涉及行政强制执行、行政强制措施和行政即时强制等。 (2）将行政强制执行等同于强制措施， 但这两者在一般状况下并不完全相似。行政强制执行是对不履行法定义务的当事人,逼迫其履行义务。行政强制措施一般是为了保全证据或制止违法。有时,采用强制措施的目的正是为了保证后来的强制执行。固然，在某些状况下，行政强制措施也也许作为行政强制执行的一种前奏阶段浮现,从而使两者难以辨别。 （）将行政强制执行与行政执行相等同。如上述所述, 这种观点在初期德奥等国比较流行，但二战后来这种观点和做法都已被摒弃，由于它有放纵行政专横的也许，不利于保护公民的合法权益。新中国成立后，虽然长期来没有理论加以明确论述，但实践的做法

15、是拟定的：将行政执行与行政强制执行分开,行政执法机关有权作出行政解决决定,但一般都没有强制执行权，只有在法律有明确授权的状况下,该行政机关才具有法律规定范畴内的强制执行权,可以在作出解决决定后,根据法定程序进行行政强制执行。 毫无疑问,行政解决决定是具有执行力的,但执行力并不意味着行政机关自己可以强制执行。将行政解决决定权与行政强制执行权分离,将行政解决决定权与行政惩罚权分离，这是现代行政法，也是国内行政法制建设发展的必然趋势。 （4)将行政强制执行称为行政行为或具体行政行为。强制执行行为在行政机关依法自行强制执行时，固然可以称为行政行为或具体行政行为,但在申请人民法院强制执行,经法院审查批准

16、，下令强制执行时，它就是司法强制，不应再称为行政行为或具体行政行为。 （5)一般行政强制执行的定义中， 大都未明确指出行政强制执行的根据应为行政解决决定，不应直接根据法律执行。 四、外国行政强制执行制度简介 行政强制执行,作为一项法律制度，起始于西方,由于不同的历史文化背景,西方行政强制执行制度大体形成三种模式，即美国模式、德奥模式和法国模式。 (一)美国模式 美国模式的特点是，行政机关在相对一方不履行行政义务时,原则上不能自己采用强制执行手段,只能向法院提起民事诉讼,祈求法院以命令促使履行,相对一方如果不履行法院命令,法院将以鄙视法庭罪，处以罚金或拘禁，这就是“鄙视法庭程序(Cotmpt p

17、roceens)”,固然，作为诉讼，被告方也同步可以就行政机关的强制执行决定与否合法进行争论，因而其自身又是一次救济程序。此外,它也并不妨害相对一方在不服行政解决决定期,根据特别法或行政程序法的规定,向法院祈求司法审查。此外，有下列四种状况,有即时强制必要的,行政机关可以不经由行政上的诉讼程序，或事前的司法承认而自行执行：（1 ）对负有缴纳国税义务财产的查封与扣押；()对外国人驱逐出境;(3）对妨害卫生的行为的排除;(4)妨害安全秩序之排除。(注： 城仲模:行政法之基本理论，三民书局188年8月第5版，第722页。) 美国强制执行的理论基本在于，按照美国三权分立的特点，为有效控制行政行为，避免

18、行政权的滥用，这种对公民极易导致损害的行政强制执行权历来属于司法权而非行政权，这是理解美国模式的核心所在。 (二）法国模式 为保证行政义务之履行,法国采用由司法机关对义务违背者施加刑罚的措施。依托义务人对刑罚的恐惊以促使其自动履行。这种刑罚与一般刑罚不同,称为行政刑罚。但刑罚与行政罚只在法律有规定期才合用,如果法律对于某项行政义务的不履行没有规定惩罚，或者状况紧急,需要即时强制时，行政机关也可使用强制力量直接执行行政解决决定所规定的义务,称为依职权执行或强制执行。 但必须符合下列条件：(1）法律有明文规定；（2)状况紧急;（)法律无明文规定，也无紧急状况，但法律也没有规定其她执行措施时,强制执

19、行是最后的执行措施。如果有其她措施就不能合用强制执行;（4 ）当事人表达对抗或有明显的歹意。强制执行的方式，一为代执行。(注：王名扬:法国行政法,中国政法大学出版社出版，第页。 城仲模：行政法之基本理论,三民书局1988年8月第5版,第28页。）(三）德奥模式153年联邦德国颁布行政强制执行法,共4章22条。（注：见联邦德国行政强制执行法(1953年4月7日),朱林译,行政法学研究196年第期。)重要内容是： (1)行政强制执行涉及金钱给付义务及行为的忍受、 不作为义务的强制。但金钱给付义务的强制,合用其她单行法。(2 )行政强制执行原则上应以先有行政机关作出的行政行为（行政解决决定)为前提。

20、直接根据法律就采用行政强制执行的做法已被摒弃。但即时强制可不必预先的行政行为。（3）行政强制执行机关， 原则上为作出行政行为的行政机关,也可部分或所有委托下级行政机关代为执行。( ）执行措施为：代执行、执行罚和直接强制。代执行只能由执行机关委托第三人完毕,费用由义务人承当。代执行或执行罚不能达到目的或难以实行的,执行机关可直接强制。强制措施必须与其目的保持合适比例。决定强制措施时,应尽量考虑当事人和公众受到至少侵害。(5 )行政强制执行必须以书面措施作出告诫,告诫应附履行期限,明确执行方式。需义务人承当费用的，应在告诫中列出预定费用数额。执行罚应告知拟定的金额。告诫必须送达。（6 )义务人在代

21、执行或直接强制过程中对抗时，可对其采用强力，依行政机关祈求,警察须提供职务协助。执行达到目的后,立即停止。（7）执行罚未获缴纳时, 根据执行机关的申请，行政法院在经听证后，可裁定命令代偿强制执行，一日以上,两星期如下。(8）对强制执行的行政行为，应有法律救济。 奥国行政强制执行法发布于1925年，共1条，(注：城仲模：行政法之基本理论,三民书局98年月第5版，第36730页。）重要内容有: （1)行政强制执行由县级及其上级国家行政官署负责执行。(2）行政强制执行的原则：应以最轻微之措施达到强制执行之目的；金钱给付的强制以不影响被执行人最低限度之生活及不妨害法定瞻养义务之履行为限。()强制措施有

22、代执行、执行罚、直接强制。 负有忍受、作为或不作为义务又不能代执行者,可由执行机关科惩罚金,或将其人收押,以强制其履行。直接强制须以先有执行处分为前提,可不经告诫程序。（4)临时处分（假处分),当事人确有行政义务存在, 或不能拟定期,执行机关为保全义务之履行,得为临时处分。但以义务人有自行处分其财产或串通第三者以其她措施逃避义务之履行,有妨害执行或使执行有困难者为限。(）行政救济。(四)日本强制执行制度之发展 日本于9师承普鲁士法制，颁布了行政执行法和行政执行法施行令。第二次世界大战后，日本对此作了总结，觉得罚锾之强制作用较为间接,效果低微;直接强制曾被行政机关滥用,导致对公民基本权利之空前侵

23、害，因而于1948年发布行政代执行法，共条，（注: 城仲模:行政法之基本理论，三民书局198年月第5版,第6页。)据此，行政机关一般只享有代执行的强制执行权。 除代执行法外，日本其她法律中尚有有关执行罚、直接强制与强制征收的规定。(注:南博方：日本行政法,杨建顺、周作彩译，中国人民大学出版社出版,第901页。) 五、国内行政强制执行的基本制度 国内行政强制执行的基本制度是：以申请人民法院强制执行为原则，以行政机关强制执行为例外。(注：对此作出明确规定的法律是行政诉讼法，该法第66条规定:“公民、法人或其她组织对于具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或

24、者依法强制执行”。在行政机关强制执行前有“依法”两字，阐明行政机关的强制执行权只有法律特别授予时才具有。）(一)以申请人民法院强制执行为原则 行政强制执行权原则上属于法院，行政机关在公民、法人或其她组织不履行行政机关依法作出的行政解决决定中规定的义务时,如法律没有授予其强制执行的权力,就都需申请人民法院强制执行。申请人民法院强制执行，不是向人民法院提起诉讼，这与国外不同。申请不是诉讼，不需要通过诉讼程序。申请比诉讼效率较高，这是适应行政管理规定的。但申请也不是可有可无的程序，申请如经法院批准、批准，原行政强制决定就成为司法强制决定,法院可以运用其司法强制执行权，逼迫当事人履行义务。因此，行政机

25、关提出申请后来，法院必须认真进行审查，不仅要作形式审查，还要作实质性审查。对行政机关的申请，经审查合法，将由法院实行司法强制；经审查不合法,退回行政机关，不予执行。 申请人民法院强制执行与否必须有法律法规的规定？否则人民法院将不予受理？ 在行政诉讼法实行此前，行政机关如要申请人民法院强制执行,必须有法律法规的规定。规章无权作此规定。制定行政诉讼法时曾考虑到这一因素，如仍坚持必须有法律法规的规定，则大量根据规章作出的具体行政行为，将失去强制执行的后盾而变成一句空话。在目前状况下,这将给行政管理带来难以估计的后果。因此,行政诉讼法第条特别规定:“公民、法人或其她组织对具体行政行为在法定期限内不提起

26、诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行,或者依法强制执行。”据此,凡属行政机关所作具体行政行为，公民、法人或其她组织既不履行义务又不起诉的,行政机关就可以申请人民法院强制执行,不必以法律、法规规定为限。至于能否执行，还需人民法院审查。这是国内基本法律中第一次作出的有关行政强制执行的一般性规定。在行政诉讼法实行后来,应当已经不存在申请执行必须有法律法规规定的限制。 行政机关向人民法院提出申请强制执行后，人民法院应在多长期限内予以答复？人民法院如不批准强制执行,行政机关与否可以再向上一级法院申诉?上级法院应在多长时期内答复?执行费用应如何计算等问题，由于至今没有统一规定，以至常常发生矛盾

27、,需要作出规定。(二）以行政机关自行强制执行为例外 例外的根据就是法律，由法律明确规定由哪一级政府或哪一行政机关部门享有哪一种行政强制执行权,不能超越。没有法律特别规定的,行政机关就不享有行政强制执行权。 从国内已有法律规定的状况看，法律授权行政机关享有强制执行权的，大体有下列几种情形：()属于各部门专业范畴内的强制执行,一般由法律规定， 专项授权给主管行政机关,如:有关人身权的,有强制传唤、强制拘留(治安管理惩罚条例）、强制履行（兵役法)等。属于财产和其她权利的,如滞纳金（国营公司调节税征收措施）、强制收兑（违背外汇管理惩罚施行细则)、强制许可(专利法）等。(2 )属于各行政机关普遍需要的，

28、如强制划拨、强制拍卖财产,原则上都需申请人民法院强制执行,法律只授予少数几种行政机关，如税务（税收征管条例）、海关、审计等。()一项特别的财产权,即拆迁房屋、退回土地等，由于这是波及公民的“命根子”，需特别谨慎。原则上都应申请人民法院强制执行。但是，都市房屋拆迁管理条例第15条规定,强制拆迁既可以由县级以上人民政府责成有关部门强制拆迁，也可由房屋拆迁主管部门申请人民法院强制拆迁。（注：国务院公报91年第56页。)行政惩罚法第1条第2款规定:“根据法律规定,将查封、扣押的财物拍卖或将冻结的存款划拨抵交罚款”,可见,强制拍卖或强制划拨，都必须由法律规定。法规规定无效。也就是说,按照行政惩罚法规定,

29、强制拍卖或强制划拨的设定权属于法律,其她规范，如法规等无权设定。这是一项一般性规定,不仅对不缴纳罚款的合用,其精神也同样合用于其她状况。 必须强调的是,法律明确规定行政机关拥有何种强制执行权，从积极方面说，意味着法律的授权;从悲观方面说,也意味着行政机关不享有其她种类的行政强制执行权。 六、国内行政强制执行的形成和特点 与英美和德奥比较而言，国内行政强制执行具有自己的特点，英美法系将强制执行作为司法权的一部分，所有权力归司法机关。这种作法有助于避免行政专横，保护公民的合法权益，但不利于提高行政效率。德奥模式将强制执行权交给行政机关，在初期时,把行政机关的行政命令权和强制执行权合一,不必法律特别

30、规定;近代则将两者分开，行政命令权不再涉及行政强制执行权。行政机关享有的行政强制执行权,必须由法律规定。这种作法有助于提高行政效率,但在避免行政专横、避免损害人民合法权益方面，似嫌局限性。国内行政强制执行制度是在总结各国行政强制执行制度历史经验的基本上，根据国内实际状况形成的。 以申请人民法院的强制执行为原则，表白强制执行权原则上属于法院。第一,多一道法院的审查，将有助于减少错误，有助于保护公民合法权益;第二，用“申请”而不用“诉讼”，将有助于提高行政效率。2.以行政机关自行强制执行为例外。第一,所谓例外就是法律规定的例外,法律规定某一事项可由某一行政机关强制执行时，该行政机关才有某一事项的强

31、制执行权。第二，从已有立法的状况看，只有那些属于专业性、技术性较强的强制执行事项,法律才授予行政机关。对带有普遍性的强制执行权,如强制划拨、强制拍卖财产等，控制极严,法律只授权个别行政机关。 可见，国内已经形成的强制执行制度，借鉴和吸取了各国经验中的有益成分,这是适合中国国情的。 从国内已经形成的强制执行制度,可以十分明显地看出，行政强制执行是国家机关对不履行行政义务者所采用的强制手段。行政强制执行的“行政”二字，并不意味着强制执行权属于行政机关，而是实现行政权的手段。行政机关有权作出初步行政决定，但无权自行强制执行，除非法律有特别授权。行政强制执行权与行政决定权是分离的,决不能把行政强制执行

32、权当作是行政权的自然构成部分。这表白国内在行政强制执行权的设定上,考虑到这一权力的行使，将直接关系公民的权益，因而采用十分谨慎的态度。同步，应当说，这也是国内社会主义民主发展的重要标志。结识这一点至关重要,由于至今仍有诸多人误觉得既然有权作出行政决定,就有权强制执行；有些法院的同志则觉得行政强制执行是行政机关的事，与法院无关，法院至多只是履行一下审查的手续。由此在实践中产生多种问题。 但是,由于国内对行政强制执行尚未统一立法,因而上述所谓国内的强制执行制度,只是粗线条的概括,实践中还存在某些问题。1哪些状况的强制执行权可授予行政机关，原则不明确。行政强制执行权原则上归法院行使,但在某些状况下,

33、由法律授权行政机关行使,原则是什么?并无法律明确规定。有人对此作了归纳,觉得划分法院与行政机关执行权力的原则有下述几种观点：（1 )以执行标的为划分原则；（)以法律后果严重限度划分;（3）以案件影响大小为原则。凡在该地区影响大的,由法院执行，一般的由行政机关执行；(注:许崇德、皮纯协主编:新中国行政法学研究综述，法律出版社出版,第78379 页。)(4)以对相对人权益影响的大小为原则;（5)以案件执行的难度为原则。（注：马生安：论国内行政强制执行的模式选择及其程序设定，行政法学研究9年第3 期第21页。）本文作者在前面论述行政强制执行时,事实上也作了划分,从形式看,凡法律授权行政机关的，由行政

34、机关执行，法律没有授权的,所有由法院执行。法律授权的原则是:专业性、技术性较强,法院执行比较困难,行政机关执行较为以便的，由法律授权行政机关执行。一般性、普遍性的行政强制执行和法律后果严重的,由法院强制执行。但所有这些,都是学者们的概括，常常只是从一种侧面反映出问题的实质。2.法律并未授权行政机关可以自行强制执行，但行政机关却自己强制执行了,应负什么法律责任。 这有两种状况。一种是,无执行权的行政机关自行强制执行，且强制执行自身就是违法的。这种状况解决比较简朴,依法撤销。导致损害的，依法补偿。另一种是,无执行权的行政机关自行强制执行，但强制执行内容是合法的。例如，行政机关拆除民房,未经申请人民

35、法院而自行强制拆除。但该拆除决定自身是合法的。在这种状况下,如公民向法院提起诉讼，如何解决？此类状况屡有发生,在中国目前状况下,恐怕除了建议有关部门给直接负责人员和直接主管负责人员以行政处分外,似别无良策。 3.在具体操作上，也尚有某些困难，例如,低额罚款，100元,00元,且人数较多,被罚款人拒不交纳,与否也申请人民法院强制执行?农民建房,超过批准面积1公分,主管机关发现，责令停建,不听,怎么办;如申请人民法院强制,房已盖好,为了10公分再强制拆除?等等，实践中此类问题诸多,都难以解决。七、行政强制执行的种类 可依不同原则对行政强制执行作不同的分类。 第一,依执法人与否可以请人替代法定义务人

36、履行其义务为原则，分为间接强制和直接强制。 1.间接强制 通过间接措施强制法定义务人履行义务。又可分为代执行和执行罚。 （1）代执行,又称代履行。义务人不履行法定义务， 而该义务又可由她人代为时,有执行权的机关可请人替代法定义务人履行义务，再由法定义务人承当费用，称为代执行。例如，拆除违章建筑，人民法院可请人代为拆除,再由不履行拆除义务的法定义务人承当费用。 代执行是一种比较缓和的执行方式，因而有很大的实用价值，但仅限于可以代执行的作为义务，因而在范畴上又受到一定限制。 代执行是由执行机关自行代执行还是请第三者代执行，理论上有争论,实践做法也不同样。日本规定,由行政机关自为;奥地利规定由行政机

37、关自为，也可请第三者代为;德国则规定只能由第三者代为。笔者觉得,对代执行的主体似不适宜作统一规定,可由单行法根据不同行政领域的特点单独规定。代执行的费用是事先征收还是事后征收，各国的规定不一，事先征收，会给义务人导致心理压力，促其履行义务，这就起了类似于执行罚的作用；事后征收，便于结算,避免因事先预收而多退少补。国内对此无统一规定。代执行的程序一般为告诫、代执行和收取费用三个阶段。 (2)执行罚。义务人不履行法定义务， 而该义务又不能由她人代为履行,有执行权的机关可通过使不履行义务的法定义务人承当新的持续不断的给付义务，促使其履行义务,称为执行罚。例如，对到期不纳税款者,每天处以税款的千分之二

38、的滞纳金的执行罚,以促其缴纳税款。 执行罚除使义务人承当新的金钱给付义务外，与否还可以科以其她义务?各国似未见有此类规定。故有些国家和地区，将执行罚称为“怠金”、“强制金”等，但国内治安管理惩罚条例第36条规定：“回绝交纳罚款的,可以处1日如下拘留，罚款仍应执行。”根据这一规定，拘留是为了达到促使当事人交纳罚款的目的。科以新的人身自由罚成为罚款的执行罚，这是一种很特殊的规定，据笔者所见,只有将罚款易处人身自由罚的，即不交罚款,就处以相称的人身自由罚,但罚款将被抵销。而治安管理惩罚条例的规定是处以人身罚后并不涉及原缴纳罚款的义务。可见这不是易处。 执行罚的程序，大体与代执行同样,必须事先告诫，并

39、附有期限,在义务人履行义务后,执行罚应立即停止。 执行罚不是行政惩罚。执行罚具有罚的外形与功能,两者都是使违法人承当新的义务;在执行罚不能迫使义务人履行义务时，最后仍需与行政惩罚同样,采用直接强制执行手段。但它与行政惩罚显然不同：性质不同。行政惩罚和执行罚虽然都是针对不履行法定义务的当事人，但行政惩罚本质上属于制裁性法律责任，仅限于设定新的义务；执行罚属于强制性法律责任,是以设定新的义务的措施来促使当事人履行法定义务。目的不同。行政惩罚的目的在于制裁，通过制裁使当事人后来不再违法，着眼点在于过去的违法行为；执行罚的目的在于促使义务人履行义务或实现与履行义务相似的状态，其着眼点在于将来义务内容的

40、实现。原则不同。制裁性法律责任一般都以“一事不再罚”为原则,一次违法行为惩罚一次；强制性法律责任最后目的在于义务的履行,因而执行罚可以多次合用，直至义务人履行义务为止。.直接强制 在合用间接强制没有达到目的,或无法采用代执行、执行罚等间接强制手段,或因状况紧急,来不及运用间接强制的措施，有执行权的机关也可依法对法定义务人实行直接强制,迫使其履行义务或实现与履行义务相似的状态。 直接强制是迫使法定义务人履行义务或实现与履行义务相似的状态之最有效的措施，也是行政行为中最严肃的手段。它既利于直接、有效地实现行政目的，又易于导致对公民合法权益的损害或冲击,因此，采用直接强制执行必须十分谨慎,对实行直接

41、强制的条件作必要的、严格的规定:行政机关实行直接强制执行的权力必须由法律明确授权。但凡法律没有明确授权的，就必须申请人民法院强制执行。采用直接强制执行手段,必须是在穷尽其她间接强制执行手段之后。必须对直接强制执行的条件和程序作严格、明确的规定。国内单行法中规定了许多直接强制执行的措施，但大都没有有关条件和程序的规定，这一状况亟待改善。直接强制执行中必须严格贯彻适度原则（国外又称比例原则)，以实现义务人应承当的义务为限,不能扩大，不能给义务人的人身和财产导致超过其应承当义务的范畴。 直接强制执行大体可按其内容分为对人身的强制、对行为的强制和对财物的强制。 第二，依行政强制执行的措施可分为:1.强

42、制传唤。如治安管理惩罚条例第4条的规定。2.强制拘留。如治安管理惩罚条例第3条的规定。3强制履行。如兵役法第1条的规定。4.遣送出境。如外国人入境出境管理法第2条的规定。5.强制遣回原地。集会游行示威法第3条的规定。6.强制隔离治疗。传染病防治法第24条规定。.强制许可。专利法第2条规定。8.强制扣缴。税收征收管理措施第26条规定。.强制退还。土地管理法第43条、第2条规定。1.强制拆除。都市规划法第0条、第2条规定。11.变价抵缴。海关法第37条规定。12.强制拍卖。 税收征收管理法第2条规定。13滞纳金。税收征收管理法第0条规定。14.扣除工资，或扣押财物作抵。治安管理惩罚条例第38条规定

43、。15.强制铲除。治安管理惩罚条例第31条规定。 第三,根据行政强制执行内容的性质，可分为：1.执行性强制执行,如罚没款项的强制划拨;制裁性强制执行，如公安机关对凶器的收缴;.检查性强制执行，如计量管理机关对计量产品的控制检查；4.避免性强制执行,如卫生主管部门对传染病流行的强制避免;制止性强制执行,如交通管理部门对违背交通规则的车辆或行人的强制制止；6.保护性强制执行，如公安机关对酗酒者的保护；7.教育性强制执行，如有关机关对卖淫妇女和嫖客的收容审查;8保全性强制执行,如有关机关对违法嫌疑人财产的扣押、查封、冻结。（注：许崇德、皮纯协主编:新中国行政法学研究综述，法律出版社出版，第3页。 其

44、中有些似并非强制执行。） 八、行政强制执行的程序由于国内强制执行是以申请人民法院强制执行为原则，以行政机关自行强制执行为例外，故执行主体在多数状况下是人民法院,在有法律特别规定的状况下,执行主体是行政机关，两者在执行程序方面并不完全相似。(一)人民法院的强制执行程序 人民法院的行政强制执行，事实上有两种执行程序。一种是通过行政诉讼程序的审理与裁判,是对法院裁判文书的执行程序;另一种是只通过行政程序，并由行政机关申请法院强制的执行程序。这两者状况并不完全同样。重要区别在于：对行政机关申请的强制执行,尚需通过法院的审查。经审查批准执行的，其后的程序就大体相似。执行程序大体涉及下述问题：管辖。申请执

45、行期限。审查。协助执行。执行实行。执行阻却。涉及执行中断和执行终结。执行补救。执行补救有执行回转与再执行。(二）行政机关的强制执行程序法律在规定由行政机关自行强制执行时,一般只规定执行的内容，没有规定执行程序；目前也无统一的有关行政机关的强制执行程序的规定，因此,行政机关的强制执行程序，尚属各主管行政机关“自由裁量”的范畴。从实践看,行政机关的强制执行程序应有一般程序与特殊程序之分。一般程序为各行政机关在实行强制执行时，普遍都合用的必经程序；可由行政强制执行法作出规定;特殊程序则考虑到不同的执行内容有不同的规定,应作出某些例外规定。特殊程序可由授予行政机关强制执行权的各单行法作出单独规定,下文

46、所述，重要是指行政机关强制执行的一般程序。大体需经下列几种环节：行政强制执行决定。根据事实与法律,作出行政强制执行决定，是实行行政强制执行的第一步。a.调查。b.作出决定。告诫。准备执行。实行强制执行。 九、行政强制措施与即时强制（一）行政强制措施 长期来，行政法学著作中始终没有独立的行政强制措施的概念，在诸多状况下，与行政强制执行合在一起，有时则与即时强制相混。国外似至今也无行政强制措施一词。988年国内行政诉讼法在收案范畴内单列一条,称为“对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的”,可以提起行政诉讼。从与否可诉的角度来考虑，在行政行为阶段,将行政强制分为行政强制执行与

47、行政强制措施,无疑是完全必要的,从理论上说,这将有助于我们对行政强制结识的进一步进一步。 1.行政强制措施的概念 行政机关为了避免、制止或控制危害社会行为的发生,依法采用的对有关对象的人身、财产和行为自由加以临时性限制,使其保持一定状态的手段。行政强制措施的特点是: (1）采用行政强制措施的目的在于避免、 制止或控制危害社会的行为产生。一般说，采用行政强制措施的因素,有时是为了避免危害社会行为产生,有时是为了制止危害社会行为的继续，或者两者兼而有之。因此,行政强制措施带有明显的避免性、制止性。 (）行政强制措施的内容大体涉及人身和财物两大类。 (3）行政强制措施与行政解决决定紧密相连,常常是行

48、政机关作出行政解决决定的前奏和准备;行政机关作出行政解决决定，一方面要进行调查研究,为此就需要采用行政强制措施，使被调查的人与财产保持于一定状态，调查才得以顺利进行。行政强制措施与行政强制执行也紧密相连,常常是执行机关作出行政强制执行的准备和前奏。执行机关在作出财产方面的行政强制执行前，必须避免被执行人逃匿财产，这就需要对被执行的财产采用保全措施，行政强制措施不仅具有避免性和制止性,并且还具有临时性。 (4)行政机关与否有权采用行政强制措施，必须有法律的授权，并严格根据法律的规定办事。 2.行政强制措施与行政强制执行及即时强制的关系 (1）行政强制措施与行政强制执行都属于行政强制， 带有强制性

49、,这是它们的共同点，不同之处在于:前提不同。行政强制执行的前提是法定义务人不履行义务,但行政强制措施并不一定以当事人具有某些法定义务为前提，而是以也许产生危害社会的行为为前提。目的不同。行政强制执行的目的在于迫使义务人履行义务或达到与履行义务相似的状态；行政强制措施的目的在于避免、制止危害社会行为或事件的发生或蔓延,使人和物保持一定状态。起因不同。引起行政强制执行的因素只能是义务人的行为，作为或不作为的行为;引起行政强制措施的因素,既也许是行为，也也许是某种状态或事件。 行政机关的行政强制措施权必须有单行法律的特别授权。 例外状况是：根据行政惩罚法第37条的规定,行政机关在调查收集证据时，可以

50、采用抽样取证的措施；在证据也许灭失或后来难以获得的状况下,经行政机关负责人批准,可以先行登记保存,并应当在七日内及时作出解决决定。这就是说，通过行政惩罚法的授权,一般有行政惩罚权的行政机关都获得了抽样取证和登记保存两项行政强制措施的权力。 （2）行政强制措施与即时强制都属于强制执行,带有强制性，不同之处在于： 行政强制措施虽常带有急切性，但采用行政强制措施却必须通过法定程序，诸多均有批准程序,并必须作出书面的行政强制措施决定。但即时强制一般都是在状况紧急时,只要符合法律规定的条件，即可采用即时强制手段,如对酒醉者的拘束，救火时拆除毗邻房屋。即时强制大都是在紧急状态下采用的措施,因而没有事先程序

51、,不必也不也许作出即时强制决定。 行政强制措施针对的常常是有违法的嫌疑,即时强制则重要由于状况紧急,也许会浮现危害本人或她人的状况,如由于地震、水灾、疫情等灾害的发生,有关部门可以采用即时强制手段,救灾防病,减少损失。 行政强制措施常与行政强制执行紧密联系，在需要采用行政强制执行状况时，常先采用行政强制措施。但即时强制因无再执行可言，故与行政强制执行没有联系。3.行政强制措施的种类 依措施的标的,可分为: (）对人身的强制措施，如扣留。海关法第46 条规定：“对走私罪嫌疑人,经关长批准，可以扣留移送司法机关，扣留时间不超过24小时。” (2)对财物的强制措施。如“登记保存”，行政惩罚法第37条

52、。“扣押”,海关法第4条：对“违背本法或者其她有关法律、法规的进出境运送工具、货品、物品有牵连的,可以扣押。” “冻结”,或称“暂停支付”,如税收征收管理法第26条规定:“经县以上税务局(分局)局长批准，税务机关可以（一)书面告知纳税人开户银行或者其她金融机构暂停支付纳税人的金额相称于应纳税款的存款。” 4.行政强制措施的程序行政强制措施的程序,大体与作出行政解决决定的程序相似，一般程序也为备案、调查、决定,但作出行政强制措施决定常常状况比较紧急。为了避免或制止危害社会行为的产生，也许在调查前或调查中,就需作出行政强制措施决定。也也许在调查后，为避免逃匿财产，先作出强制措施决定,再作出行政解决

53、决定。在作出行政强制措施决定期常常内部需要通过首长的批准程序。 5.行政强制措施的补救 行政强制措施具有可诉性,这与行政强制执行不同。行政强制执行是在行政机关作出行政解决决定后,当事人既不履行又不起诉的状况下才也许采用。行政强制执行所执行的是行政解决决定，既然当事人对行政解决决定没有起诉，就不也许再对执行该决定起诉。除非是执行机关在执行过程中有错误，才也许是提起新的诉讼。行政强制措施不同。大部分行政强制措施都是在行政解决决定前采用的,作为独立的具体行政行为，当事人不服,可以提起行政诉讼。二)即时强制 1.即时强制的概念即时强制,是指国家行政机关在遇有重大灾害或事故，以及其她严重影响国家、社会、

54、集体或者公民利益的紧急状况下，根据法定职权直接采用的强制措施。 第一,采用即时强制的目的在于避免、制止或控制危害社会状况的发生,这一点与行政强制措施接近。 第二,即时强制一般都是在紧急状况下采用,因此，即时强制大多没有即时强制的决定，而是直接见诸于行动。 第三，即时强制的内容涉及人身、财产和行为三大类。第四,即时强制必须有法律的授权。 2.即时强制的种类 依即时强制的标的,可将其分为三种： (1）对人身的即时强制，如对酒醉者的约束; 对传染病患者的隔离。(注：传染病防治法规定，传染病患者回绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离治疗的,可以由公安部门协助治疗单位采用强制隔离治疗措施。)(2)对财物的即

55、时强制，如对非法枪支、刀具的扣留; 运送途中对易燃、易爆品的强行保存等。 （)对行为的即时强制,如铁路法第52条规定：对聚众拦截列车或者聚众冲击铁路列车调度机构，不听制止的,公安人员现场负责人有权命令解散；拒不解散的，公安人员现场负责人有权根据国家有关规定，决定采用必要手段，强制驱散，并对拒不服从的人员强制带离现场或者予以拘留。 3即时强制的程序 即时强制多数是在状况紧急的状态下采用的,因而很难遵循一般的程序，但为了尽量保证即时强制的合法性，保护公共利益和公民权益，在也许状况下，应实行事先报批。有些法律对报批程序作了明确规定,如水污染防治法第17条规定：“在生活饮用水源受到严重污染，威胁供水安全等紧急状况下，环保部门应当报请同级人民政府批准，采用强制性应急措施,涉及责令有关公司事业单位减少或者停止排放污染物。” 由于状况紧急来不及事先报批时，也可在即时强制后补办手续；或在紧急状况消除后恢复原状;由于即时强制使公民合法权益受到损害的，应予补偿。【责任编辑】吴雷 字库未存字注释： 原字为族下加鸟