请求权基础分析法的运用

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1、祈求权基本分析法的运用祈求权基本分析法（Ansph eho)又称为归入法、涵摄法(Susumtinmetd），是指通过谋求祈求权基本,将小前提归入大前提,从而拟定祈求权与否可以得到支持的一种案例分析措施。运用祈求权基本分析措施来分析案例,其构造为“谁得向谁，根据何种法律规范，主张何种权利”。依此，解题的重要工作在于探寻得支持一方当事人向她方当事人有所主张的法律规范和根据。有学者将祈求权基本的运用称为“找法”，即寻找该祈求权的实体法根据,特别是现行法律根据。采用祈求权检索措施的好处在于:因该措施逐个检索,因此很少会漏掉祈求权;也不会漏掉法律条文的合用；由于在讨论祈求权可以成立的时候必然要检索积极

2、要件与悲观要件，因此可以发现抗辩权与否存在。祈求权和责任的拟定，对祈求权进行检索时应当考虑祈求权的先后顺序进行检索，一方面将祈求权作为一种完整的体系,在这个体系之中进行先后顺序的考虑。但这只是一种学理上的措施，是对法官裁判以及法律学人研究案例具有指引作用的操作指南和思维措施，但不是法律的明文规定的裁判规范,并不具有强行性。并且，祈求权的检索还波及运用者的角度，作为一名法官、律师或案件的当事人，其在纠纷解决中所处的位置不同,其检索的内容和顺序也各有侧重,有一定区别,也未尝不可。祈求权基本分析措施在合用中一般分为如下几种环节：第一步，判断祈求权的性质由于此种措施重要合用于给付之诉，因此我们一方面要

3、判断究竟是确认之诉、形成之诉还是给付之诉。如果当事人提出的不是给付之诉，则没有该措施合用的余地,此时应当采用法律关系分析法。在拟定了可以合用该措施后,则应当判断祈求关系的主体和内容,即谁基于何种理由向谁提出何种祈求，由于这是案例分析的前提。例如，甲祈求乙返还借款,或规定乙承当违约责任。祈求权基本检索法既是按照三段论的措施展开，同步又穿插了对规范要件满足与否的判断，因此这又波及了法律解释的问题,因此归入法在德国学者觉得其不是完全的逻辑推理法，重要是一种解释法。而这个解释的过程又必须依托典型的解释措施，这就是说为什么要把祈求权检索与法律规则结合起来。祈求权规范基本检索法在德国被作为法学措施论,其因

4、素就是由于波及了法律的解释问题。简言之，判断祈求权性质的环节具体分为:1确认究竟是确认之诉、形成之诉还是祈求之诉。2.如果是其她之诉，则应当采用法律关系分析法。如果是祈求之诉，则应当采用归入法。3判断祈求关系的主体和内容。即谁基于何种理由向谁提出何种祈求。例如,甲祈求乙返还借款，或规定乙承当违约责任。第二步,祈求权检索祈求权的检索一般是由于原告虽然提出祈求,但并未提出祈求权的基本，例如，只是提出补偿损失，但没有指出是基于什么祈求权而提出的。另一种状况是,虽然原告提出了某种祈求并指出其祈求权基本,但法官仍然依职权对其祈求权基本进行检索,即“原告提出事实，法官确认权利”。但在国内，合同法第122条

5、规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择根据本法规定其承当违约责任或者根据其她法律规定其承当侵权责任。”在提出祈求时,原告必须对其起诉案由进行选择。但理论界对原告的选择的标的存在争议，究竟原告是选择祈求权还是选择祈求权的规范基本。但无论如何，原告应当在提出自己作出选择。1.列举原告的祈求也许波及的祈求权。例如在无权处分她人财产场合,就也许波及到合同祈求权、违约损害补偿祈求权、不当得利祈求权等。2.拟定多种祈求权的类型。我觉得，根据民法的各个法律制度，即根据祈求权的基本关系的不同,可将祈求权分为如下几类:()债权的祈求权,涉及合同履行的祈求权、违约损害补偿祈求权

6、、缔约过错祈求权、无因管理祈求权、侵权的祈求权、不当得利所产生的返还祈求权。但是赔礼道歉、恢复名誉等责任形式，因本质上不是一种给付关系，不应当涉及在债权的祈求权中。（）物权祈求权，具体涉及返还原物祈求权、停止侵害祈求权、排除阻碍祈求权、阻碍避免祈求权。（3）占有保护祈求权,重要涉及在占有受到侵害的状况下，而使占有人享有的占有返还祈求权、阻碍排除祈求权、消除危险祈求权。（4)人格权和身份权上的祈求权，人格权上的祈求权，重要是指在人格权受到侵害的状况下,产生的停止侵害的补偿损失的祈求权。身份权上的祈求权重要涉及抚养祈求权、赡养祈求权等。()知识产权上的祈求权,重要是指知识产权受到侵害的状况下,产生

7、的停止侵害、排除阻碍、消除危险祈求权等。.遵从祈求权分析的逻辑顺序。拟定祈求权分析的逻辑顺序，即对也许合用的祈求权依特定顺序进行通盘的检索。应当看到,民法上的祈求权是由一系列不同基本的祈求权所构成的体系，这些不同基本的祈求权形成了祈求权的完整体系，因而拟定不同基本的祈求权间的检索顺序，可以避免祈求权的漏掉,从而充足保障当事人的权益。并且依次检索，优先考虑的祈求权往往排除顺序在后的祈求权，在拟定权利的性质方面具有一定的思维经济性。我们觉得，考察任何一种民事案件,必须要分析祈求权的体系,在原则上,祈求权的体系应当按照如下顺序来拟定：第一,考察祈求权的先后顺序应将合同上的祈求权作为第一顺序的祈求权加

8、以考虑，合同作为特定人之间的事先商定的关系，拟定了当事人之间的权利义务，只有一方面从合同关系着手，才干向其她关系展开,即合同上的祈求权与其她的祈求权发生密切联系时,应一方面考虑使用基于合同上的祈求权。第二，缔约过错祈求权。按照梅迪库斯的见解，缔约过错的祈求权与合同的祈求权是不可分割的，甚至可以涉及在合同的祈求权之中,由于无论是在合同的缔结过程还是在合同终结后来,都会波及到缔约过错的祈求权。我觉得这两项祈求权应当分开。缔约过错的祈求权合用于双方无合同关系的状况，而基于违约的祈求权乃是以有效合同的存在为前提的。如果当事人之间存在着合同关系，则属于合同责任；若不存在合同关系,则可以考虑缔约过错责任。

9、缔约过错祈求权仅次于合同祈求权而合用,优先于其她祈求权。第三，无因管理祈求权。无因管理的祈求权与合同关系极为类似,它们都是产生合法占有权的根据,无因管理也常常与合同有密切的联系。但合同上的祈求权应优先于无因管理上的祈求权加以考虑，由于无因管理之所谓无因，是指无法律上的因素，涉及无法定的义务或商定的义务为她人管理事务。如果管理人和本人之间事先存在着合同关系,管理人是根据商定管理她人的事务,则管理人负有管理的义务，不构成无因管理。因此合同祈求权与缔约过错祈求权应当优先于无因管理祈求权,但由于无因管理本质上是一种合法行为，一旦无因管理祈求权可以成立,则不应当合用其她祈求权。因此无因管理祈求权应当优先

10、于其她祈求权。第四，物权祈求权。物权的祈求权是指基于物权而产生的祈求权，也就是说，当物权人在其物被侵害或有也许遭受侵害时,有权祈求恢复物权的圆满状态或避免侵害；在物权受到侵害的状况下,一方面应当采用物权的祈求权对物权进行保护。这是由于物权的祈求权具有优先于债权的效力。如在破产程序中，所有人对其物享有取回权,此种取回权事实上是由所有物返还祈求权而派生的，固然应优先于一般债权而受到保护。再如,所有物返还祈求权一般不受诉讼时效的限制,因此物权祈求权较之于侵权祈求权更有助于保护受害人,因此原则上物权祈求权应当优先于侵权祈求权而合用。第五,不当得利和侵权的祈求权。由于不当得利和侵权行为都是法律严禁和限制

11、的行为，广义上都属于不合法的行为。按照合法行为成立则排除非法的逻辑，因此一方面应当考虑有其她以合法行为为基本的祈求权存在，如果其她祈求权不能合用,则最后才干合用不当得利和侵权的祈求权。因此,不当得利和侵权的祈求权应当置于最后的顺序考虑。对的理解民法的祈求权体系对于培养分析和运用法律的体系观念,从体系上把握整个民法的知识、制度和规范，从而对的合用民法规则具有十分重要的意义。第三步,祈求权的初步锁定通过对祈求权逻辑顺序的考察，可以逐渐排除某些与案件事实不符合的祈求权,或对原告不利的祈求权。在排除了一定的祈求权后,原告要初步拟定一种或几种对其较为有利的祈求权。只有在祈求权锁定后,才可以对其开始进行祈

12、求权基本的分析。简言之,即:1对祈求权的排除。通过对祈求权逻辑顺序的考察，可以逐渐排除某些对案件事实不符合的祈求权，或者对原告不利的祈求权。2.对祈求权的锁定。锁定就意味着原告要拟定一种祈求权,或者是一种对其最为有利的祈求权提出主张或提起诉讼。只能在祈求权锁定后,才可以对其开始进行一种祈求权基本的分析。第四步,祈求权基本的分析这里所谓的祈求权基本,既可以是法律规范,也可以是如合同、遗嘱等具有法律效力的其她法律根据。也就是说,它重要是法律规范，但又不限于法律规范。这里又可以继续分为如下几种环节: 一方面，给出对该祈求权的具体法律规定,例如买卖合同中，买受人祈求出卖人支付价款。其祈求权基本可根据合

13、同法第130条、第19条中对买卖合同的定义，以及合同中对有关的价款支付的规定拟定。合同法第10条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”第159条规定:“买受人应当按照商定的数额支付价款。对价款没有商定或者商定不明确的，合用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。”另一方面，对所找的法律规范进行分类和定性。其中,有些法律规范不能单独地作为祈求权的基本，它们重要涉及：已经由当事人商定排除的任意性规范;不完全法条，涉及阐明性法条、限制性法条等。还要提示人们注意的是，引用性法条、拟制性法条也不能独立成为祈求权基本，必须与其她有关法条配合才干构成祈求权基本。此外,程

14、序性规范和某些裁判规范也不适宜单独地作为祈求权的基本。再次,要将该规范构成要件进行具体的分解。如将侵权责任的构成要件分解为过错、损害事实、因果关系等。在这个分解过程中,需要运用法律的解释措施对法律规范进行精确的解释。第五步,归入或涵摄归入又称涵摄,即把经分解的事实归入(或涵摄）到法律规范的构成要件中去。具体来说,又要经历对案件事实的认定、对案件事实进行分解、按照规范要件提取法律上的事实、将事实归入法律规范规定的要件四步。如图示:A B CD 规范中发生某种法律效果的各项构成要件A c 纠纷中的各项事实如果争议事实被分解后一一相应的符合了构成要件，就满足了祈求权。例如。买受人要根据合同规定主张合

15、同价款，就必须要根据案件的事实进行分析，拟定与否具有满足上述合同法第59条的规定要件的事实,如果事实已经满足法律规定的这些要件，则支付价款的祈求权成立。第六步、悲观规范构成要件的检索所谓悲观的构成要件，是相对积极规范要件而言的,规范构成要件被称为积极规范构成要件，而悲观规范构成要件就是指否认积极规范要件的条件,如果客观事实满足了该条件或要件，则祈求权仍不能成立，通过对积极或悲观规范要件的考察，事实上是从正反两方面考察祈求权基本。例如,具有一定的抗辩事由,就会导致对方的祈求权消灭或使其效力延期发生。固然，抗辩权的行使必须严格遵循法律规定的行使条件和程序,不能违背法律规定而行使权利,或滥用抗辩权,

16、否则，不能发生抗辩的效果。第七步、对祈求权变动状态的考察和拟定尽管通过对祈求权基本的考察，已经可以拟定祈求权已经成立，但是如果祈求权已经发生了变动,例如合同已经变更或终结,则祈求权也要随之重新考察。这要结合历史的分析措施,加以拟定。第八步、祈求权竞合与聚合如果在祈求权检索中,拟定案件波及多项祈求权，则需要进一步拟定采用责任聚合还是竞合的措施。有关责任聚合与竞合的辨别,一方面根据法律规范,如果合同有商定,则根据商定。如果都没有，则重要是根据公平、正义的理念，即不能使一种人因一项违法行为而遭受两次惩罚,也不能使一种人因一次损害而受到两次补偿。五、祈求权基本分析法与法律关系分析法的比较德国法学界比较

17、推崇祈求权基本分析措施,但其并不是唯一的案例分析措施。我觉得，祈求权基本分析措施并不能解决所有的案例，不可完全替代其她案例分析措施。之因此不能完全采纳德国法的祈求权检索法，是由于：第一,由于按照此种措施，要对也许波及的多种祈求权逐项进行检索，如无权处分波及到侵权的祈求权、合同的祈求权、不当得利的祈求权等。按照此种分析措施，必须要进行逐个的检索,失之繁琐。同步,有时还会陷入多项祈求权之中，必须要纯熟多种祈求权才干较好地运用,否则难以把握。第二,祈求权基本就是指祈求权的法律根据，也就是说具体合用的条文。但国内由于民法典没有制定，现行法体系比较杂乱零散，难免有许多法律疏漏，祈求权体系尚不完备,检索起

18、来有一定的困难，如完全根据现行法律检索祈求权,也许导致法律疏漏。第三,祈求权基本分析法有其限定的合用范畴,在某些案例中,也许并不存在祈求权。例如，授权行为的法律关系自身不存在祈求权；无权代理中本人的追认权亦然。在确认之诉、形成之诉中,由于不波及祈求权,因而祈求权基本分析措施就难有合用的余地。此时就需要运用法律关系分析措施加以分析解决。例如合同无效、合同不成立、单措施律行为的争议、确认物权、确认继承权、以及合同撤销、解除等波及到形成权的争议。第四，祈求权的基本不能揭示法律关系的构成要素和内在构造。例如,它不能揭示争议的法律关系的客体,而客体有时在案例分析中又具有重要意义,因此,此时仍有赖于法律关

19、系分析措施的运用。第五,祈求权基本分析法与法律关系分析法相比较,两者的思维过程也不相似。祈求权基本分析措施则是从“规范”出发,先找出法律规范,再将事实“归入”其下；而法律关系分析措施重要是先找事实后找法，固然,在事实分析过程中也离不开对法律规范的解释和运用。祈求权基本措施是在检索过程中一次性的完毕；而法律关系分析措施是在对法律事实分析的基本上,合用法律规范。祈求权基本措施可以采用一种各个要件逐个探讨的方式；而法律关系分析措施,无法对各个要件分别归入法律规范,只能在即定的事实上,整体的进行法律的合用。法律关系分析措施的意义在于：第一,采用法律关系分析措施,可以高屋建瓴地分析多种法律关系。其合用范

20、畴较广,一种法律关系中,也许有多种权利，而不仅仅涉及祈求权，但不妨合用法律关系的分析。第二，在存在多种复杂的法律关系时,可以条分缕析地分析多种权利义务。第三,通过法律关系的要素构造的分析，可以把握整个民事权利的逻辑体系。第四,采用历史分析的措施分析法律关系的变动过程,把握法律关系产生、变更、消灭的脉络。但是法律关系分析措施也不能替代祈求权检索的措施，由于祈求权检索措施由于逐个检索祈求权体系,会避免漏掉;并且不用将案件事实的所有法律关系纳入考察视野，只需把握与祈求权有关的法律事实和法律规范即可,不必从头那些考察无重大关联的法律事实,因而合用较为便捷。此外,在大多数案件中，当事人的主张都是以祈求的方式体现出来，诉讼上的争议多为给付义务的争议,祈求权检索的措施也能适合实务的需要。总之，祈求权基本分析法与法律关系分析法这两种措施是民法案例分析的基本措施，两者互相独立，又互有融合交叉，因而不可有所偏废。