美国反托拉斯法垄断内涵的确定及其启示

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1、美国反托拉斯法垄断内涵的拟定及其启示 摘要:美国的反托拉斯立法没有给垄断下一种明确的定义，它只是以列举的方式概括了几种垄断行为;实践中反托拉斯当局则借助一系列原则使垄断的内涵拟定化。美国反托拉斯立法和司法的实践表白：效益原则在认定垄断时具有核心的地位，效益是反垄断的首要价值。 反垄断法是调节竞争关系和竞争管理关系的法律规范。顾名思义,它以破坏公平竞争关系的垄断为其规范的对象。因而,它必然以垄断内涵的精确界定为法律合用的前提。但是学者们指出：“无论在各国的的反垄断法中，还是在各国已有的反垄断法的著作中，我们都找不到垄断的定义。”1(P.4） “迄今为止，垄断只停留在经济上的描述性解释,尚不能构成

2、一种非常精确的法律概念。”2(P.1-31)似乎作为反垄断法规范对象的垄断其唯一拟定的特性是违法性和由此决定的垄断的应受惩罚性。但以此作为反垄断法上垄断的定义但是是同义反复。那么,在垄断无定义的前提下，法律究竟如何把握内涵不拟定的垄断呢？ 作为现代反垄断法的滥觞地，美国的反托拉斯法及其实践向世人展示了垄断与反垄断的百年纠葛与恩怨。透过反托拉斯法的百年史,人们可以观测、解释作为反托拉斯法规范对象的垄断的内涵变迁。 一、反托拉斯立法对垄断的规定 19世纪后半叶,随着第一次产业革命的基本完毕，美国经济集中与垄断的趋势日益明显。60年代末,资本实力比较雄厚的公司之间的初级联合普尔开始浮现。0年代初，洛

3、克菲勒通过对30多家炼油厂的收购和兼并,组建了美国历史上第一家也是世界上第一家托拉斯美孚石油公司。随后，制糖、烟草、煤炭、铝业、钢铁、屠宰、酿酒等部门先后成立了一批托拉斯组织。垄断随之成为经济生活中的突浮现象。多种托拉斯组织为攫取超额垄断利润，凭借其雄厚的经济实力控制原料来源，划分销售市场,限定产品价格,不断挤垮或兼并中小公司,严重损害中小公司和广大消费者的利益，引起了严重的社会矛盾，也与美国悠久的自由老式、公平竞争观念、反对限制贸易活动的习惯形成强烈冲突。基于此，约翰谢尔曼指出:“既然我们不能赞同作为政治权力的国王存在，我们就不能赞同一种控制生产、运送和经销多种生活必需品的国王的存在,既然我

4、们不能屈从一种皇帝，我们也就不能屈从于一种阻碍竞争和固定了商品价格的皇帝。”于是，10年在美国各州反垄断法和某些部门专业性反垄断活动法案的基本上，联邦政府通过了第一种全国性的反垄断法保护贸易和商业不受非法限制与垄断之害法,即谢尔曼法。现代竞争法就此诞生。谢尔曼法的目的是控制经济权力,消除竞争限制,保护自由竟争。其重要精神集中在该法的前两条：即，第一，任何契约、以托拉斯形式或其她形式的联合、共谋，用来限制州际间或与外国之间的贸易与商业,是非法的。任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋,是严重犯罪。第二,任何人垄断或企图垄断,或与她人联合、共得垄断州际或与外国间的商业和贸易,是严重犯罪。谢尔曼法仅

5、有短短8个条款，条文过于抽象,这就给反垄断执法带来诸多不便,从而无法有效回应反垄断实践的需要。因而,在总结该法实贱的基本上，联邦政府于19制定了克莱顿法和联邦贸易委员会法。克莱顿法对谢尔曼法作了强化反垄断控制的重要补充,进一步扩展了严禁垄断和竞争限制的范畴,涉及:也许导致垄断和限制竞争的价格歧视;涉及有附加条件在内的买卖双方交易的排她合同,也许限制竞争和导致垄断获得其她公司资产的收购和兼并等。联邦贸易委员会法一方面将“保证公正的效率竞争,维护消费者利益。”作为反托拉斯法的重要目的,另一方面,又补充两法中未涉及的条款，进一步完善了严禁垄断及限制竞争的措施。确立了反托拉斯的专门行政执法机关“联邦贸

6、易委员会”,扩大并强化了谢尔曼法反托拉斯的有关规定。三法各有侧重又互有交叉，共同构成美国反托拉斯立法的基本,标志着美国反托拉斯立法体系的形成。此后，反托拉斯立法通过不断修改和补充，其内容也不断完善。其中重要的修改有:93年的鲁宾逊帕特曼法、18年的惠勒李法、5年的塞勒凯弗维尔法、1980年的反托拉斯诉讼程序改善法等等。上述各法构成美国联邦政府反托拉斯立法的统一体系。 值得注意的是，上述反托拉斯立法中的“反垄断法条都既指垄断力量的滥用,又指公司间横向竞争的合同、共谋和垄断化,它们都不能作为反垄断法所要规范控制的垄断的定义。”（P.4)换言之，美国反托拉斯法并没有对垄断做出定义或类似定义的界定，而

7、只是笼统地以托拉斯行为来概括多种反竞争行为。美国反托拉斯立法通过原则规定和分别列举的方式所规范的反垄断行为重要有： 第一,联合限制竞争行为。谢尔曼法第一条对此做出了原则性的规定。它重要是指公司间横向联合进行限制竞争的行为,涉及固定价格和市场划分。固定价格是公司间为避免价格竞争,通过达到价格合同等形式，共同拟定其产品或服务的价格原则。市场划分是两个或两个以上的公司,为避免竞争达到合同，划定彼此销售的区域、顾客及产品的行为。此外,工商业各行业的行业协会、律师、会计师等自由职业者的职业协会所从事的限制竞争行为也为垄断法所严禁。第二，滥用经济优势，这重要是指公司间在纵向关系中运用优势地位限制竞争的行为

8、。一般涉及:限定转售价格、搭售和独家交易等。限定转售价格是生产公司在向批发或零售商提供商品时，违背购买者的意愿规定其同步购买另一种商品。搭售是销售者在销售其一种商品时,违背购买者的意愿，规定其同步购买另一种商品。独家交易是指生产某种商品的公司规定她的销售商只经销其一家的商品,而不容许经销其她同类竞争产品。 第三,价格歧视。涉及两种状况,一种是卖主为挤垮竞争对手而选择特定地区，进行压价销售;二是卖主没有合法理由而对交易条件相似的若干买主实行不同的价格。 第四,具有垄断性质的公司兼并。公司兼并是公司扩大规模的简便而有效的措施。它在带来规模经济的同步,也在相称限度上导致垄断，限制了竞争。公司兼并并不

9、必然为反托拉斯法所严禁，只有达到了垄断状态和实行了垄断行为的公司兼并才为反托拉斯法所不允。而如何认定垄断状态的形成、垄断行为的实行，则依赖于反托拉斯执法机关和法院的反垄断实践。第五、损害消费者的行为,重要是指欺骗性定价、欺骗性广告宣传、虚假不实的标签等。 第六，其她反竞争行为。涉及:股份保有,即一种公司不恰本地占有另一种公司的股票或资本份额，以及公司彼此占有对方股票或资本份额;董事兼任，即一种公司的董事同步担任其她公司的董事;“瓶颈垄断”,即限制竞争对手运用核心性的特殊设施;商业贿赂,即为获得交易机会,通过不合法手段收买客户的雇员或代理人及政府官员的行为。 但是如前所述,无论是三个反托拉斯的基

10、本法还是后来的一系列补充立法,对何谓垄断均语焉不详。法学家达顿觉得,构成法律规范、法律原则的语词并不存在固定含义,这些词语仅是可以填充任何意义的“空容器” (P.222) 垄断作为这样一种“空容器”,它是如何被填满的呢? 二、司法实践对垄断的界定 理解美国的法律制度，离不开对一般法的把握。同样，认定垄断的内涵离不开活生生的司法实践。法学家格雷指出,“制定法无法解释自身，其含义是由法院来宣布的，并且正是基于法院宣布的含义而非其她含义,制定法才作为法律强加给社会。”换言之,“恰是司法机关所表述的才是何为法律的最后语言。”3(.68）事实上，联邦法院在近年的反托斯司法实践中，积累了大量的判例，这些判

11、例固然是根据反托斯法的原则做出的,但它们反过来也丰富了制定法中的规定，弥补了反托斯立法较为粗疏的(故意或无意的）漏洞。更为重要的，这些判例借助于一定的原则,将内涵不甚明确的垄断明确化，从而使作为反托拉斯法规制对象的垄断获得了质的规定性,为反托拉斯法的合用提供了必要的前提。这些原则重要有:1、自身违法原则与合理原则。自身违法原则与合理原则是美国在反托拉斯实践中认定垄断存在的一对重要尺度。联邦最高法院提出的这对原则使反托拉斯法上的垄断在一定期期、一定限度上具有了可操作性。它们构成反托斯法的有机构成部分。 自身违法原则也称本质原则，是指某些限制竞争的行为被判例推定为违背禁令，因而自身就是违法的，不必

12、通过对其她因素的考虑去判断。如多种类型的卡特尔合同,涉及固定市场价格、瓜分市场份额、限制产量的合同以及联合限制等行为,均属反托拉斯法所严禁的行为。自身违法原则明确规定了不能豁免的反竞争行为,为公司的活动划定了法律上的底线。它规定公司自我严禁垄断行为，对垄断公司起到了威慑作用。同步,它简便易行,公司一旦实行了该原则确认的行为，法院无需考虑其对市场竞争的影响,也不必考虑进一步的证据，这样就避免了冗长的案件审理过程。自身违法原则体现了反托拉斯法合用的严格性。但是自身违法原则无法回避如下问题：其一，范畴不拟定。自身违法未有拟定的范畴，它有赖于法官的自由裁量。其二，自身违法的基本是法律假设,假设未必经得

13、起进一步的追问，从而假设与事实之间的关系不一定恰当。以自身违法原则认定垄断的存在有时难免有“强扭瓜果”之嫌，导致判决的不公正。其三,当事人与法院对自身违法行为的认定也常常意见相左。4 合理原则是指拟定某些对竞争的限制比较模糊的行为与否构成垄断，从而与否为违法行为,必须在谨慎考虑公司的行为意图、行为方式以及行为后果等因素后，才干做出判断。只有公司存在“谋求垄断的意图”,并通过不属于“工业发展的正常措施”实现了目的，导致对竞争实质性限制的状况下，其行为才构成违法行为，否则便是合理的行为。合理原则给公司的竞争行为留下了很大的活动余地。法院在应用合理原则时，要考虑多方面的因素。例如，被指控的限制行为对

14、竞争所具有的正反两方面的影响、该行业中的竞争构造、被指控公司的市场份额及市场力量、被指控公司的限制行为的历史状况及时间长短等等。由于考虑多方面的因素，诸多公司往往可以得到成功的豁免。同步合理原则又避免了机械的执法也许对正常经济活动导致的影响,从而使反托拉斯法的合用能更好地适应复杂的经济形势。但合理原则也有其“先天局限性”:其一，不拟定性。合理原则同样面临进一步的追问，何谓“谋求垄断的意图”、什么是“工业发展的正常措施”，这些同样取决于法官的主观判断。其二,诉讼复杂。依合理原则进行的彻底调查规定行政执法部门和法院要耗费极大的精力去考虑诸方面的有关因素，以证明行为与否合法，从而使诉讼拉长。 2、行

15、为原则与构造原则。这是反托拉斯执法机关与联邦法院在反托拉斯实践中发展出的又一对认定垄断与否存在的原则。 行为原则觉得反托拉斯法严禁的是垄断行为，或者说它侧重于规范垄断行为。这一原则以公司与否实行了滥用其经济优势从而限制自由竞争的行为作为判断与否构成垄断的原则。反托拉斯法实行的初期,法院倾向于严禁的是垄断行为。在19的美国钢铁公司案件中，该公司占有了大概66%的市场份额,但法官在审理时注意到,该公司从1到19，虽然绝对产量提高了0，但是相对的市场份额平均减少了35%，并且与它竞争的厂家尚有80余家。法官据此判断该公司并不违法，从而确立了公司规模大小并不违法的原则。换言之,依行为主义原则法官认定的

16、垄断,是垄断行为而不是垄断状态。 构造原则，是以公司自身的规模状态、市场份额作为与否构成垄断的原则。1945年的美国铝公司案确立了这一原则。这家公司通过非掠夺性的巧妙手段，在市场扩大之前增长设备,使其产量占到市场的90%,同步也使它的价格低到预先制止竞争的限度。该案在一审时,地措施官觉得,美国铝公司是通过合法的手段获得垄断地位，并无获得垄断的意图,是通过合法的途径获得铝制品的专有使用权。但上诉审法院在审理这个案件时觉得，美国铝公司占有的市场份额达到了足以垄断市场的限度，从而构成了垄断。这一判决确立了认定垄断的构造主义原则。 需要指出的是，对某一具体原则的选择往往因时而异,带有浓厚的情境色彩,从

17、而各原则在认定垄断中的地位并非变动不居。 一如前述，反托拉斯立法并未明确界定垄断的内涵,反托拉斯实践中确立的认定垄断的原则虽使垄断具有了拟定性的一面,但原则的多样性及其自身的模糊性又使垄断的内涵呈现出不拟定的一面。进一步的追问必然是，作为反托拉斯法所规范和打击对象的垄断究竟有无本质的规定性？认定垄断的核心原则究竟是什么呢? 三、 效益反托拉斯法界定垄断内涵的基石 事实上，一种世纪以来的美国反托拉斯实践，虽有反复与曲折，但基本上都是以效益作为认定垄断的核心原则。反托拉斯法所严禁的垄断实质上都是有碍效益实现的状态与行为。反托拉斯立法自身就是在垄断危害效益的背景下产生的。1世纪中后期,在美国各地浮现

18、的托拉斯组织往往具有强大的经济力量，它们可以控制某些产品的供产销全过程，并可以在许多州进行经营,采用控制价格、搭售、联合抵制、商业贿赂等不合法手段排挤非成员公司或侵害消费者。这些托拉斯行为破坏了市场的公平竞争秩序，更从整体上破坏了合理的市场构造,克制了竞争机制作用的正常发挥，从主线上威胁到自由市场经济这一增进效率的资源配备方式的生存。在此背景下形成的反托拉斯法必然以保护公平竞争以增进效率作为主线的价值目的。反托拉斯立法对垄断的模糊界定为反托拉斯法的灵活运用提供了也许,有助于更好地发挥竞争与适度集中对效益的积极增进作用。市场经济是竞争性的经济。竞争作为一种市场制度，具有提高效率的作用，由于它能鼓

19、励人们努力改善生产技术和提高管理水平,在减少成本的前提下减少价格,使消费者受益并增长社会总福利。但是作为生产组织又具有规模递增的特点,即规模扩大可以发展分工协作,减少固定成本以及交易成本,同步也使公司在市场上具有更强的竞争优势。公司规模扩大的必然成果就是经济上的垄断，它为垄断行为的实行提供了物质条件。可见，垄断与竞争是一对“悖论”,对垄断的过度严格严禁,会限制竞争的剧烈限度，成果就不是保护竞争，而是阻碍了竞争，阻碍了效益的提高。同样,如果严禁不力,垄断也会遏制竞争的发展，破坏效率的实现。如何在竞争与垄断之间寻找一种合适的度,需要执法者与法官对时代脉搏的把握、对国家经济政策的理解。这对于以稳定性

20、为鲜明特性的国家立法来说显然力不从心。从这一意义上讲,美国反托拉斯立法对垄断界定的模糊并不是它的缺陷，这种模糊的界定反而为反托拉斯法在合用过程中紧贴时代的发展,推动经济效率的提高提供了广阔的空间，从而使其不致成为经济发展的僵化枷锁。 反托拉斯法的合用除外规定也体现了效益原则。美国反托拉斯法并不严禁一切垄断行为及垄断状态。它对某些特殊经济部门内的特定限制竞争行为以及其他方面的某些具有特定内容的行为难予豁免。如农业、银行业、保险业以及多种公用事业中的某些特定的垄断经营和联合行为;小公司法所容许的小公司为研究、开发和运用资源进行的协调行为;政府批准的、为加强与外国公司竞争而进行的公司协调活动等等，均

21、不受反托拉斯法的追究。此类豁免的予以是基于经济部门发展的特殊性和维护国家利益的需要。更确切地,是基于在这些滞留成本(指公司退出某一行业时不能由本来的市场转移出去或流动出去的固定投资）较高的部门，过度的竞争会导致资源的极大挥霍。而“巨无霸公司”的存在,则在一定限度上避免了无序竞争、歹意竞争对整个社会经济效益导致的损害。 联邦最高法院在合用反托拉斯法拟定垄断的内涵时所发展出来的一系列原则不是对效益这一认定垄断的主线原则的排斥。相反,这些原则和效益原则是相容的、互补的，是效益原则的具体化。应用合理原则时，效率自身就是法院所要考虑的诸多因素中的核心因素,自身违法原则推定某些行为自身即为违法而不必考量其

22、她因素，一方面是由于这些行为对竞争和效率的损害是显而易见的。行为主义原则和构造主义原则所坚持的是市场行为或构造与否有助于竞争、有助于效率的提高。由于经济形势的不断变动和发展,这些互为补充的各原则之间,在认定垄断中的地位也会时升时降,但联邦法院百年来的反托拉斯实践基本上都是以效益作为拟定垄断内涵的主轴。 维护竞争秩序以使社会经济资源配备最优化、使经济效益最佳化,也始终是反托拉斯当局关注的首要目的。谢尔曼法发布后来,西奥多罗斯福曾对大公司的兼并和控制采用了理性和客观的态度。她觉得，这个时代是联合的时代,任何制止联合的努力不仅是无用的,并且最后将走上斜路。由于制止联合的做法将破坏效率,引起无目的政府

23、干预。19，负责反垄断事务的美国司法部副部长威巴克斯特宣布:“反垄断的唯一目的就是经济效率”,其继任者保尔麦格拉斯也声称,施行反垄断政策的唯一基本应当建立在经济效率概念之上。5里根政府的第一任司法部反托拉斯局局长巴克斯特,对公司兼并更是采用了甚为容忍的态度。她提出要系统运用成本效益分析措施,以决定一项反托拉斯行动的预期效益与否同长期诉讼的费用相称。她还在982年撤销了联邦政府对美国国际商用机器公司长达0近年的诉讼。这一案件的撤销足以表白效益原则认定反托拉斯法上的垄断所具有的突出意义。 四、从美国反托拉斯法看国内反垄断法的价值定位效益原则成为托拉斯实践中认定垄断与否存在的核心原则，并不是偶尔的。

24、从主线上讲,效益是人类生存和发展的需要，效益始终是人类社会的重要价值追求。人类的社会生存必须依赖人类的劳动,人类的劳动应当是有效益的,如果人类的劳动效益很低，甚至没有效益,人类的生存质量，甚至能否生存都将成为问题。因而人类历来都是注重效益的。同步，效益原则成为垄断认定的核心原则也是法思想和立法、司法实践由“个人权利本位”向“社会权益本位”转变的必然成果。在自由资本主义阶段,对社会经济的调节重要是靠市场这只“无形之手”来进行，民法保护平等市场主体的权利，促使市场调节充足发挥作用，司法实践均遵循“个人权利本位”原则，契约自由、私权绝对成立民法强调的两个重要原则，然而，以自由为基调的资本主义经济其自

25、动调节作用是有限度的,为了弥补市民法剩留的法的空白状态,需要国家制定对经济实行干预的法，这种法就是以及垄断法为其重要构成部分的经济法。与老式民法不同，反垄断法修正了契约自由、私权绝对原则而强调国家对社会经济的干预和对社会整体效益的维护。正如,经济分析法学家们所强调的,效益原理决定着国家与否运用法的手段干预经济生活；权利的保护措施也往往根据效益原理加以拟定。(P2167) 美国是现代意义上的反垄断法的发源地，其百年来的反托拉斯实践表白,效益应成为反垄断法的核心价值；与否有损效益的实现应是认定垄断与否存在的首要原则。固然，反垄断法上的效益是一种复杂的概念:其一，反垄断法上的效益观是综合性的效益观,

26、它既涉及经济效益（效率是衡量效益高下的重要指标）,也涉及政治、文化、道德等方面的效益;其二,反垄断法上的效益观是整体性的效益观，反垄法侧重于对社会主体利益的保护，侧重于对国家、社会整体利益的保护;其三,反垄断法上的效益观是长远性的效益观，反垄断法侧重维护关系全局的、具有战略意义的、长远的效益。顺应反垄断法的发展趋势，国内的反垄断立法及司法实践理应给效益原则以充足的关注。国内反垄断法将效益作为主线价值是社会主义本质的规定。社会主义的本质是解放生产力，发展生产力，消灭剥削，消除两极分化,最后实现共同富裕。这就决定了增进生产力的发展是社会主义法律的重要功能之一。经济领域中的垄断破坏了合理有序的竞争秩

27、序,阻碍市场机制作用的正常发挥，不利于生产力的发展，因而作为“经济宪法”的反垄断法必然以维护效益作为自己的使命，以增进社会整体经济的更大增长为目的。从革除行政性垄断的实际需要来看，也应将效益作为反垄断法的主线价值。就国内的垄断现状而言，目前最为肆虐的是行政性垄断。它重要体现为地区壁垒和行业壁垒等。行政性垄断破坏了自由公平的竞争程序,不利于提高效率,阻碍统一市场的形成。并且还助长了许多经济违法犯罪行为的发生。行政性垄断的成因诸多,其中一种重要因素，是经济管理上条块分割,部分行业和地方行政主管机关存在本位主义和地方主义倾向，片面追求本行业、本地区的经济发展,从而实行多种限制竞争行为。革除行政性垄断必须坚持反垄断法的整体效益观。从参与全球经济竞争的角度来看，国内更应坚持整体效益原则。目前,国内经济生活中存在市场集中力过低、规模偏小,缺少国际竞争力的实际状况。这种产业集中度过低、难成规模的经济现状，使得市场竞争带有极大的盲目性与破坏性,也削弱了公司的国际竞争能力,不利于社会整体效益的提高。因而国内的反垄断法应坚持整体效益观，鼓励公司向规模化、集团化发展,以便在国际竞争中占一席之地。