论驰名商标的可撤销性

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1、论驰名商标的可撤销性摘要:驰名商标制度是为高商誉商标提供特殊保护的一种制度设计,然而该制度在国内却被严重异化。驰名商标撤销机制是遏制其异化的应对措施之一。但是由于国内实务界和理论界将驰名商标司法认定定性为事实认定导致驰名商标在可撤销性上面临理论障碍。本文从驰名商标认定会对之后商誉产生积极影响、商誉变动过程缓慢、国内有撤销驰名商标的实际需求等方面论证了驰名商标具有可撤销性。行政认定驰名商标可归于行政确认行为,因而也具有可撤销性。核心词：驰名商标撤销 商誉一、建构驰名商标撤销机制的必要性（一).驰名商标的异化驰名商标是在市场上通过较长时间的使用，具有较高名誉,并被有关公众所熟知的商标。巴黎公约最早

2、对驰名商标进行保护,该公约设立驰名商标制度的立法精神是通过对驰名商标实行特殊保护以避免“搭便车”、“傍名牌”等侵犯商标权并危害市场秩序的行为。国内加入巴黎公约后并没有专门立法对驰名商标进行保护,直到商标法第二次修改才在商标法中增长了驰名商标的有关规定。其中第13条规定了对未注册驰名商标的提供同类保护和对注册驰名商标的提供跨类保护；其中第14条规定了认定驰名商标时应当考虑的因素。驰名商标背后蕴含着高商誉，此类商标极易受到侵害,因此要对驰名商标进行特殊保护。驰名商标保护的本质是保护该商业标示背后蕴涵的高商誉,并非该商业标示自身。然而因国内现阶段市场主体相对不成熟,驰名商标制度被严重异化，背离了其最

3、初的价值和宗旨保护商标的高商誉。某些公司对驰名商标认定狂热追求,其申请驰名商标并不是为了保护商标的商誉不被侵犯。对于公司，驰名商标能带来巨大的宣传优势并能获得地方政府的巨额奖励；对于地方政府,驰名商标的数量与政绩进行挂钩;对于法院,为了配合地方保护主义减少驰名商标认定原则。这导致公司热衷申请，政府鼓励申请,法院放行申请。一批批驰名商标被迅速认定,甚至诸多出名度、名誉都不高的商标也通过种种手段而获得了驰名商标的认定。驰名商标的异化分为两类:认定的异化和用途的异化。认定异化体现为公司认定动机不纯,地方政府盲目鼓励,认定机构减少原则。公司认定驰名商标并不是为了获得法律的特殊保护,也不是为了树立名牌,

4、只是为了获得奖励或者是为了进行广告宣传。认定的异化导致了严重的驰名商标泛滥和驰名商标不驰名现象。表一：近几年驰名商标认定数据登记表参照文献：1 数据来源于陶鑫良.国内驰名商标保护的误区及其出路.中国知识产权报.11月7日。1认定总类司法认定行政认定认定总数件63件件1件88件101件8件6件70件25件128件153件67件17件239件件15件5件03件143件26件该表反映了国内认定的驰名商标数量在不断增长,近几年,司法认定的驰名商标数量增长速度比行政认定的驰名商标速度要快。从总体而言驰名商标总量的增长速度也越来越快，呈大跃进之势。图二:驰名商标认定总数柱状图2 数据来源于中国驰名商标网,

5、5月18日访问。2 该图标反映了国内驰名商标认定总量的迅速增长趋势。其中认定1件,认定70件,认定153件，认定9件，认定59件，认定246件，认定33件,认定9件，认定45件。驰名商标用途的异化重要体现为驰名商标被当作一种荣誉称号或宣传资本，广泛用在广告中和产品的包装、装潢上。一旦一家公司获得了驰名商标认定后，公司就会对所获得的驰名商标进行大肆宣传，其形式有召开新闻发布会,在报纸、电视上作广告等。3 谢会生,王瑞杰.驰名商标不得用于法律宣传之商业分析.邦盛评论,3月26日访问。3并且驰名商标在宣传方面可以使公司的无形资产和公司形象迅速增长，宣传的异化甚至催生了虚假宣传,自身并不是驰名商标却以

6、驰名商标的名义进行宣传，这将会严重误导公众、危害市场秩序。(二）.驰名商标撤销制度的必要性（1）驰名商标撤销制度是解决其异化的措施之一驰名商标的异化是一种复杂的法律问题,不是一项举措就能解决，需要采用多项综合措施，驰名商标撤销制度就是其中之一。应当辩证的看待驰名商标撤销制度的作用,它并不能一劳永逸的解决驰名商标异化问题，但是它能有效的排除伪驰名商标、假驰名商标等不适格驰名商标。驰名商标的撤销机制是应对驰名商标异化的一种有力措施，国内由于商标法发育不成熟,并未建立驰名商标撤销的有关制度。商标中蕴涵的商誉是动态变化的,会随着公司的经营而有升有降，对于那些商誉下降到一定限度的驰名商标,就应当通过合理

7、的程序将其撤销，从而保证驰名商标与高商誉的指向关系。（2).建立驰名商标撤销制度的必要性 一方面，建立驰名商标撤销机制,可以使驰名商标制度发挥其真正保护高商誉商标的作用,实现价值回归。驰名商标法律保护的本旨不在于在注册商标专用权之外再新创设一种特殊权利，而是在注册保护制度之外,另行对具有广泛出名度和名誉的特殊商标予以特殊的保护。然而启动驰名商标认定程序的随意性，认定原则的模糊，认定过程的不规范,使得一大批本不应被认定为驰名商标的商标获得认定,它们也将获得本不应当享有的特殊保护。撤销机制可以通过合理的程序将不符合条件的驰名商标撤销,使驰名商标制度可以真正保护高商誉商标。另一方面，建立驰名商标撤销

8、机制能有力保护消费者的利益。驰名商标要通过国家有关机构的认定才干产生，因此驰名商标对消费者会产生一定的引导作用。不符合原则的驰名商标将依托虚高的商誉骗取消费者的信任，这将极大的侵犯消费者的合法利益。对不适格驰名商标的撤销可以扭转消费者对驰名商标商誉的信任危机，保证驰名商标与高商誉的正面指向关系。再次，建立驰名商标撤销机制有助于维护良好的司法秩序和商标管理秩序。由于司法程序相较行政程序有着高效、低成本的长处,司法途径成为公司滥用驰名商标认定的一条“捷径”。而司法途径又是被动认定,因此诸多公司往往通过制造虚假诉讼来启动认定程序。某些公司制造假证据、假事实，甚至串通法官一起造假，这严重危害了司法秩序

9、和商标管理秩序。而驰名商标可以撤销因虚假诉讼而获得认定的驰名商标，可以有效遏制这种现象。使不法公司难以通过伪驰名商标来骗取地方政府的奖励。二、驰名商标的可撤销性(一）司法认定驰名商标具有可撤销性(1）驰名商标司法认定的性质在实务界，最高院将驰名商标司法认定定性为事实认定。对驰名商标的认定要遵守“被动认定、因需认定、个案认定”的原则,这个原则将驰名商标的认定锁定在侵权案件中。驰名商标只能发挥与否对该商标提供特殊保护的证据作用,并不是赋予商标权所有人一种新型权利。最高法的司法解释规定在波及驰名商标保护的民事纠纷案件中,人民法院对于商标驰名的认定,仅作为案件事实和判决理由，不写入判决主文；以调解方式

10、审结的,在调解书中对商标驰名的事实不予认定。4 最高人民法院.最高人民法院有关审理波及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释。4 在理论界,学者们与最高院意见一致。驰名商标司法认定只能作为事实认定出目前判决事实认定部分，只具有个案的效力,不能写入判决书主文。这样就将驰名商标司法认定的性质进行极大的限制。每一种驰名商标的认定都是一种具体的个案,是独立的，前面案件认定的驰名商标,在背面案件中并不是就必须一方面承认它也是驰名商标。5 李顺德.未注册驰名商标的司法认定.中华商标.第2期.第157-159页。5因此驰名商标司法认定的性质属于案件事实的认定。实务界和理论界将认定驰名商标定性为事实

11、认定，一方面是由于商标商誉的动态变化原理：如果某商标被司法认定为驰名商标滞后,即便该商标商誉下降，该商标仍然是驰名商标,驰名商标的司法认定总是滞后于商誉的变化。静止的驰名商标认定不能反映动态的商誉变化，而法院判决具有既判力和拟定力,能使该商标具有向后的永久效力。因此驰名商标司法认定写入判决书并不科学,只能在需要特殊保护时，对当时的商誉状态进行认定。另一方面是为了限制泛滥的驰名商标,法官和学者们但愿通过对驰名商标作用的限制来减少驰名商标对不法商人的吸引力。()驰名商标司法认定在可撤销性上面临的理论障碍诚然,将驰名商标司法认定定性为事实认定可以在一定限度上限制驰名商标的泛滥。若驰名商标只是该商标在

12、某一种时间点的商誉状态，那么该事实状态具有可撤销性吗？这样的定性会导致驰名商标不具有可撤销性。一方面，驰名商标的认定只表白该商标商誉在某一种时间点的状态,其效力只及于该案，对后来的案件并不具有效力。认定之后，该案件若想获得第二次特殊保护,需要对该商标与否驰名再进行一次认定。若该驰名商标的效力在该案件之后自动终结，而当时做出的认定又是合法合理的,那就没有撤销的必要。在法理上,能被撤销的对象其效力一般都是有持续的并可以被反复合用的，如果该对象的效力不持续,那就不能撤销也不需要撤销。另一方面,事实状态不能被撤销。如果驰名商标司法认定只是对当时商誉状态的认定，那么该事实状态能被撤销吗?假设某商标在被认

13、定为驰名商标之后,因经营问题导致商誉下降，并达到了应被撤销的限度。即便该商标目前已经不在符合驰名商标的条件和原则，但是其在过去某一种时间点拥有较高的商誉，这是一种事实，不能由于目前的不出名就撤销过去的出名。例如，一种优秀的运动员由于刻苦训练和杰出发挥在某场比赛中获得冠军,这个冠军只能证明当天该运动员是最优秀的，并不能阐明该运动员能始终优秀下去。在之后的一系列比赛中，该运动员都没有获得过冠军，就能由于她之后成绩的下滑而撤销她之前获得的冠军吗？显然不能。驰名商标不再驰名,不能导致撤销之前对该商标商誉的认定。这是驰名商标与否具有撤销性所面临的第二个障碍。最后,按照目前诉讼法的原理,事实认定部分不能单

14、独被撤销。如果法院做出的事实认定浮现错误或者存在程序瑕疵，那么上级法院可以进行审理或者发回重审,通过撤销该判决书的方式来撤销该驰名商标司法认定并不存在理论障碍。因此国内在审判实践中,有这方面的案例。某市中院通过再审撤销了该院认定的“康王ANGWNG”等驰名商标。6 陶鑫良.国内驰名商标保护的误区及其出路.中国知识产权报.11月7日。6但是该驰名商标之因此被撤销是由于当时做出的司法认定存在错误。商标被认定驰名之后,其商誉下降到应被撤销的限度，若当时的司法认定不存在错误，撤销该驰名商标就与否认做出该司法认定的判决书的效力。一种程序和实体都不存在瑕疵的判决书不能被撤销。这是驰名商标与否具有撤销性所面

15、临的第三个障碍。().驰名商标司法认定具有可撤销性驰名商标在可撤销性上具有以上三个理论障碍都源于将驰名商标司法认定定性为事实认定。但是笔者在对驰名商标的研究中发现驰名商标司法认定性质和作用要远远不小于事实认定。一方面,之前的高商誉状态可以对该商标维持高商誉或者回归高商誉发挥积极作用。历史因素不是断层的而是薪火相传的。商誉涉及着两个因素：出名度和公信力。出名度是指商标在有关公众中的知晓限度,更多的是在广度上被知晓;公信力是指商标指向的商品在质量和安全感方面能使有关公众产生信任,更多的是指深度上的信任。曾经的高商誉不能决定目前的商誉状态，但是会带来两个方面的影响：出名度虽然会下滑，但在有关消费者和

16、经销商意识中,仍然是一种老牌子，出名度还会维持在较高的水平;公信力虽然会下降,可是借助之前高质量的印象，有关公众还是会容易相信它能回升。即便商誉下降，但在消费者意识中该商标还是会获得比一般商标更高的出名度和公信力。借助之前商誉的积累，以及消费者对其内在张力的信任，该商标重新回归到高商誉商标的行列相较其她一般商标会更加容易。另一方面，商誉的变动要经历一种缓慢的过程。一种商标曾经获得过较高商誉，被有关公众广为知晓或者熟知,不代表它可以永远出名。商誉也许随着大众喜好、流行趋势、科技创新、营销方略、宣传力度的变化而发生变化。但是商誉的积累和消退是一种十分漫长的过程,一种一般商标想要成长为高商誉商标，要

17、经历十几年、几十年甚至上百年的打拼和积累。一种高商誉商标的出名度和承认度要下降为一种一般商标，也不是一夜或者几天就会发生的。由于商誉变化具有一定的稳定性，是要通过较长时间的退化才干下降为一般商标。固然若公司浮现重大事故而被媒体曝光引起公众关注，其商誉也许会迅速下降甚至降为负值，如国内的“三鹿”商标。因此与其说驰名商标的认定是商标在特定人群中某一种时间点的商誉状态，不如说是在一种时间段内的商誉状态。该商标在某一种时间点被认定为驰名商标，就表白该公司具有较强实力,在之后的一段时间段内继续维持高商誉的也许性很大。因此之前被认定为驰名商标，对于之后的商誉产生积极作用。正是由于之前的驰名度认定会对之后的

18、商誉产生积极影响，因此驰名商标司法认定不仅仅只是事实认定和某一时间点的状态认定,还会对该商标还会起到表扬作用。驰名商标司法认定即便是一种事实认定，也不是纯正意义上的事实认定。它不光为该商标获得特殊保护提供证据，并且在后来的案件中作为商标被保护的记录也起到参照作用。公司如果获得驰名商标的认定，那么该公司的无形资产会迅速提高，商标中蕴含的经济价值也会因此而提高，但是一般的事实认定不具有这样的功能。因此笔者觉得驰名商标司法认定是一种超越事实认定并具有一定的拟定力的认定。考虑到驰名商标认定所带来的表扬作用，驰名商标可以被撤销。在国内建立驰名商标撤销机制尚有限制驰名商标异化的实际需求。国内的驰名商标制度

19、已经严重异化,撤销机制能切断商标异化的途径。一方面，不再符合认定原则的驰名商标需要从驰名商标名单中删除。国内已经初步建立了驰名商标名单,具有了积极保护的条件。7 张今.对驰名商标特殊保护的若干思考.政法论坛.第2期.第37-40页。7商标获得驰名商标认定之后,该商标就会出目前商标行政机关发布的驰名商标名单上,即便该商标通过一段时间已经严重退化,撤销机制的缺失使消费者会觉得该商标仍然是驰名商标。驰名商标名单的建立和发布能增长一种商标的公信力，使其在剧烈的市场竞争中获胜，从而对生产商和销售商的市场地位产生较大的影响，因此商标行政机关要严格管理该名单,要撤销不符合原则的驰名商标并从名单中删除。另一方

20、面,避免不适格驰名商标被用于广告宣传。在国内除了驰名商标认定被异化外,驰名商标的用途也被异化，突出的体现为媒体广告的宣传。驰名商标严重退化，已经不再是驰名商标，就不能在广告中继续浮现,这样会欺骗消费者误导公众。如果没有驰名商标撤销机制，严重退化的驰名商标仍然可以借助其之前获得的认定进行广告宣传，并且有关机关也没有合法的理由严禁该公司继续进行宣传。建立撤销机制可以使有关机关对驰名商标的宣传进行监管。三、行政认定驰名商标也具有可撤销性(一)驰名商标行政认定的性质驰名商标行政认定是典型的一种行政行为,按照行政行为的分类，应当属于行政确认行为。行政确认是指行政机关和法定授权的组织根据法定权限和程序对有

21、关法律事实进行甄别,通过拟定、证明等方式决定管理相对人某种法律地位的行政行为。驰名商标就是由商标局或商评委认定的，并且将某商标认定为驰名商标也是对商标蕴涵商誉状态的一种确认，属于对法律事实的确认,从性质上符合行政确认。该行政确认重要在两种状况下提出。多数状况是在祈求商标行政机关严禁她人侵犯自己商标权时提出认定驰名商标的申请。除此之外，驰名商标的行政认定也可以在行政裁决程序中提出，在商标权异议程序或者商标权争议程序中当事人可以提出认定驰名商标的申请。虽然是在行政裁决程序中提出，但是驰名商标的认定并不是行政裁决。由于对驰名商标的认定并不是行政裁决的内容,而只是在行政裁决程序中附带性的被提出。对驰名

22、商标进行认定只是行政机关进行行政裁决需要查明的事实根据，它只是行政裁决的一种环节,从性质上看，仍然是对法律事实的查明和认定。（二）驰名商标行政认定具有可撤销性 行政认定驰名商标在性质上可以归为行政确认,而行政确认行为虽然也具有拟定力但是不像司法判决那样具有既判力,因此在行政法理论上具有固然的可撤销性。对该行政确认行为不满,行政相对人可以申请行政复议，对复议成果不服还可提出行政诉讼。固然要撤销该行政确认行为必须基于该行政行为违背了合法性和合理性原则。若当时该行政确认行为符合合法性和合理性,但之后其商誉下降，此时与否会面临撤销司法认定的驰名商标时的理论障碍？由于行政行为具有灵活、时效性差的特点,因此它可以随时根据实际状况来调节其行政行为。如果该驰名商标的商誉不断下降，并已经降到应撤销的限度，那么行政机关可以重新做出一种确认该商标不再驰名的行政行为。因此行政认定驰名商标也具有可撤销性。