竞争法基础理论--文献综述

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1、目录一、竞争法的产生和发展1(一)竞争法产生的因素1（二）现代竞争法的产生和发展过程1(三)国内竞争法的产生和发展二、竞争法的基本理论3（一)竞争法的概念（二）竞争法的调节对象5(三）竞争法的特点(四）竞争法的基本原则6(五)竞争法的体系（六)竞争法的功能6(七）竞争法的地位参照文献10一、竞争法的产生和发展(一）竞争法产生的因素学界有关竞争法产生因素的探讨比较多,整体上也基本上达到了共识。吕明瑜专家(）、王先林专家（)都曾提到竞争法产生的三大因素，一是多种反竞争行为危害严重，严重破坏了市场竞争秩序；二是竞争或市场自身不能解决垄断与不合法竞争问题，也就是市场失灵的体现（林黎，)；三是老式法律不

2、能满足规制垄断与不合法竞争的需要，即已有法律制度的失灵。从总体上来说，根据上述内容把握竞争法产生的因素是非常精确的。但是,从研究角度来说有一种最大的局限性之处,即学者们对于因素的分析太宏观,基本都是如上三大方面,缺少对各个方面的具体体现的分析。在竞争法诞生之前，反竞争行为重要由民法中的侵权法进行调节，民商法与竞争法有着天然的剪不断的联系，这也是我们在探讨产生因素时必须明确的重要问题之一。前文已述及,老式民商法对于不合法竞争行为和垄断行为的失灵是竞争法律制度产生的重要因素之一。那么，民商法与否从一开始就对这些行为失灵呢?答案与否认的,在没有竞争法律制度的时候，也就是在不合法竞争行为还比较轻微的初

3、期,对这些行为的规制就重要靠民商法（特别是侵权法）来实现。正如倪振峰、丁茂中（）所说,民法作为调节平等主体间的财产关系和人身关系的法律规范，直接指向商品生产、商品互换的各个领域,作为商品经济关系的竞争关系，固然也就成为民法的调节对象。从这个意义上来说，民法就是初期竞争法的体现形式。竞争法与民商法的关系究竟如何呢?两者之间除了一般结识即有关主体的假设、有关市场整体的假设以及有关市场和政府功能的假设不同之外，两者调节竞争关系所要达到的目的也不同。并且,在两种不同类型的案件中，受害人的特定性、取证的复杂限度均有较大差别。民商法更多的是事后救济，竞争法则比较注重事前干预。有关对竞争法与民商法关系的再结

4、识,可以用一句话总结两者的辩证关系，即竞争法来自于民商法,但又超越了民商法。（二)现代竞争法的产生和发展过程对于现代竞争法的产生和发展概况,王先林（）是以标志性事件进行阶段划分的。竞争法产生的重要标志是18年美国的谢尔曼法，另一种标志是德国186年制定的反不合法竞争法，第三个标志是国际层面的竞争法的浮现。固然，也有学者（吕明瑜,)将竞争法形成与发展的过程大体上划分为四个阶段,即孕育时期、形成时期、发展时期、调节与完善时期。竞争法的孕育时期大体从1世纪中叶到19世纪0年代。这一时期,随着自由资本主义向垄断的过渡,竞争状况发生了很大的变化,多种形式的不合法竞争行为极为猖獗。在该时期，由于竞争法的缺

5、位,各重要资本主义国家的典型做法就是运用民商法（特别是侵权法）解决不合法竞争问题。在英国，当时盗用她人商业信用的假冒案件充塞了法院,法院根据民事侵权法对此类案件进行审理,并通过制止此类假冒侵权行为积累了丰富的经验,拟定了一系列原则，这些原则在一定限度上影响了欧洲邻国有关假冒行为的立法。在法国,法院将法国民法典第182条合用于竞争领域,法院据此判决不合法竞争行为人承当损害补偿责任，保护合法的经营者，并且在150年合用该条规定的案例中最早浮现“不合法竞争”的概念。法国创立的这种以民法典制裁不合法竞争行为的做法被意大利、荷兰等国家采用。竞争法的形成时期大体从19世纪0年代到第二次世界大战之前。这一时

6、期,世界范畴内具有代表性的国内竞争法律制度在不同国家开始确立，1890年，美国谢尔曼法的颁布标志着现代竞争法的产生。国际的反不合法竞争法也在国际公约中开始起步。现代竞争法在国内立法和国际立法的互相影响、互相推动下形成,但在多数国家尚未得到充足的发展。竞争法的发展时期大体从第二次世界大战后到20世纪80年代。这一时期,竞争法在立法模式和基本制度上获得更大发展;世界范畴内有更多的国家进行竞争立法,并体现出立法数量多、范畴广和内容日益丰富的特点;国际范畴内的竞争法得到很大发展;现代竞争法的多种制度逐渐趋于稳定、统一,开始走向成熟。竞争法的调节和完善时期。自20世纪0年代后来,竞争法无论在理论上还是在

7、实践中都更加成熟，已经确立的多种制度虽在不同国家（地区）或国际上有不同限度的调节,但各项基本制度没有重大的变化,竞争法进入其调节与完善时期。(三）国内竞争法的产生和发展978年党的十一届三中全会后来，国内实行改革开放，发展商品经济，市场和竞争在社会主义经济发展中的地位和作用被逐渐结识（丁邦开，）。198年国务院发布有关开展和保护社会主义竞争的暂行规定，这一规定肯定了十一届三中全会以来竞争对于推动经济发展和技术进步的积极作用,论述了社会主义竞争与资本主义竞争的本质区别。倪振峰、丁茂中(）觉得它的规定诸多都成为后来社会主义市场经济体制建设和社会主义市场竞争实践的理论指引和政策根据,也成为国内竞争立

8、法的理论和政策铺垫。97年，国务院初次提出要制定全国性的制止不合法竞争法，于是由国务院法制局牵头，国家体改委、国家工商总局等七个部门参与，起草了严禁垄断和不合法竞争条例。此后，由于立法意图发生变化，拟分别制定反不合法竞争法和反垄断法。191年终，制止不合法竞争法列入全国人大常委会立法规划,国家工商行政管理总局起草了反不合法竞争法的征求意见稿。通过反复修改,终于,1993年9月2日全国人大常委会正式通过了反不合法竞争法。并且,月25日，国务院法制办发布了中华人民共和国反不合法竞争法(修订草案送审稿)(如下简称“修订稿”），修改内容波及现行法33条中的30条,其中删除7条,新增9条，修订稿共35条

9、。根据修订稿,虽然不具有市场支配地位，其不公平交易行为也有也许构成反不合法竞争法规制的内容，前提是其“在交易中具有相对优势地位”。国内专门的反垄断立法经历了一种曲折的过程。94年由商务部负责对于反垄断法案的起草和调研工作,并且被列入第八届全国人大常委会立法规划。198年反垄断法在此被列入第九届全国人大常委会立法规划。12月全国人大常委会又将该法列入十届全国人大立法规划。国务院将该法列入立法筹划。月反垄断法又一次被全国人大常委会列入立法筹划。12月商务部称,反垄断法的修改审查已获较大进展。3月政协委员呼吁尽快出台反垄断法。6月反垄断法草案提交全国人大常委会初次审议。月30日十届人大常委会表决通过

10、反垄断法草案。至此,被誉为“市场经济宪法”的反垄断法终获十届全国人大常委会第二十九次会议高票通过，自月1日起施行。 二、竞争法的基本理论 （一）竞争法的概念 国内学者大多是从调节对象（关系）的角度来定义竞争法,如有的学者(刘剑文、崔正军，19)觉得竞争法是调节竞争关系的法律规范的总称;也有学者（种明钊，）觉得竞争法是调节市场竞争关系和竞争管理关系的法律规范的总和;王全兴(199)和倪振峰（196)觉得竞争法是调节竞争关系以及与其密切联系的其她社会关系的法律规范的总称或者竞争法是通过规范市场竞争行为，调节市场竞争关系的法律规范的总称。 部门法划分的最重要的原则之一就是各个法律部门的调节对象不同,

11、学者们对“竞争法”的上述定义较好地把握了这一点，以调节对象为切入点进行界定，但是其局限性显而易见。一方面，竞争法并不调节所有的市场竞争关系。市场竞争关系事实上就是市场主体之间的商品关系以及由此所衍生的权益关系和管理关系等(倪振峰、丁茂中，)。竞争法不仅不调节所有的竞争关系,也不调节所有的市场竞争关系。而按照上述几种定义,基本上将市场竞争关系都看作是竞争法的调节对象。事实上，竞争法调节的只是一部分市场竞争关系。简朴地说，市场竞争关系就是商品关系,而商品关系的调节需要众多法律部门的共同努力，如民商法的调节、刑法的调节等等。因此,竞争法不也许调节所有的市场竞争关系,已经很成熟的许多法律部门如民商法等

12、不也许由于其自身也调节竞争关系而批准自身被纳入竞争法的范畴。故上述竞争法概念中的“总称”、“总和”的表述就显然是要囊括所有调节竞争关系的法律部门,该类表述实在欠妥。另一方面，要将竞争法调节的竞争关系从其她法律部门调节的竞争关系中分离出来是不也许的。如果说民商法是以正面的、肯定性的规范为主来调节竞争关系，那么竞争法就是以背面的、否认性的规范为主来调节竞争关系。民商法与竞争法的双剑合璧使市场竞争关系的调节趋于完善。因此我们很难从“竞争关系”中将竞争法抽象出来。倪振峰、丁茂中（）也说过，竞争法中的“反不合法竞争法”、“反垄断法”中的一种“反”字就已经很传神地体现了竞争法的性质,“反”的不也许是关系，

13、只能是行为或者状态。幸而,诸多学者后来也发现了上述界定竞争法的角度所存在的问题，几乎所有的竞争法学者均有一种共识,那就是竞争法重要涉及反不合法竞争法和反垄断法,而反不合法竞争法和反垄断法无非是规定什么是不合法竞争行为和垄断行为,以及如何规制这些行为的法律规范的总称,于是学者们对竞争法重新进行了定义。例如,丁邦开、徐兆宏等（199)提出竞争法是指以商品互换中的竞争关系作为调节对象，以保护竞争为主旨,并以反垄断和反不合法竞争作为核心内容的多种法律规范的总和。张守文(）觉得,竞争法是指调节在反对垄断和不合法竞争过程中发生的经济关系的法律规范的总称。在学界对竞争法进行的若干定义中，笔者比较倾向于王晓晔

14、教师（）的观点。她在有关著作中提出竞争法有广义和狭义之分，广义竞争法涉及反对垄断行为的法律制度和反对不合法竞争行为的法律制度，狭义的竞争法则仅指反垄断法如欧共体的竞争法,国内法律体系中的竞争法一般是广义的。王先林(）觉得竞争法的概念在广义上应涉及反垄断法和反不合法竞争法两部分，这种结识抓住了竞争法的核心内容,从竞争法最明显最不易混淆最有辨识度的特性入手进行界定，非常精确。(二）竞争法的调节对象对于竞争法的调节对象的结识，法学界存在着不同的观点,目前大多数学者觉得是经营者之间的竞争关系（胡宇清、陈乃新，)，或者是经营者之间的竞争关系和国家对市场竞争秩序的管理关系(竞争管理关系或者竞争规制关系）。

15、但是,也有学者觉得，竞争法调节的是竞争规制关系,竞争关系作为平等主体之间的市场关系，是通过民商法来进行调节的（王显勇,)。笔者觉得,后一种说法值得商榷。从市场竞争的含义和性质来说,竞争关系是发生在经营者之间为争夺交易机会而进行互相较劲的经济关系,不同于发生在经营者与交易相对人之间为进行交易而发生的交易关系,但其与交易关系有着密切的联系。民商法调节的不是竞争关系的所有，它不排除其她法律从不同角度对竞争关系进行调节。事实上，民商法对竞争关系的调节是一种运用私法措施的基本性的调节,并且往往是调节与具体交易关系相联系的竞争关系,这种调节一般只确认竞争行为的原则规范，即违背规定的竞争行为无效或者要承当侵

16、权法上的责任。而在现代市场经济条件下,竞争关系已经远远超过了具体交易关系的范畴,往往与社会公共利益直接有关,由于非法垄断和不合法竞争都会导致市场竞争机制的破坏，从而使得资源配备效率和整体的消费者福利受损。因此竞争关系在受到民商法的基本性调节之后，还要受到专门的竞争法的进一步调节。作为一种专门性的调节,竞争法对竞争关系的调节不是抽象的、概括的调节，而是具体的、细致的调节,其进一步到竞争关系的内部,一般有政府专门机构的积极介入，不仅有事后的介入，尚有事前的介入，因而属于重要运用公法措施的矫正性、恢复性的调节（王先林，）。鉴于上述分析,竞争法的调节对象应涉及两个部分：一是竞争关系（孔祥俊,）;二是与

17、竞争有密切联系的其她社会关系（种明钊,）,后者重要涉及特定主体涉与竞争活动所引起的社会关系和竞争管理关系。 (三)竞争法的特点 有关竞争法的特点，丁邦开、徐兆宏等(1999)论述了五大方面，第一是竞争法的调节对象具有广泛性;第二是竞争法的调节内容具有明显的经济性;第三是竞争法在目的上重要是为了保护经营者的合法权益；第四是竞争法是实体法与程序法融合的法;第五是竞争法不仅规制行为,并且规制构造或状态（刘瑞复，)。这些观点总结得比较全面精确，在学界基本上是达到了共识的。(四)竞争法的基本原则有关竞争法的基本原则，丁邦开（)和倪振峰、丁茂中()等学者觉得应涉及增进竞争的原则。这一观点乍一看的确有些道理

18、,但是从其具体内容来看，竞争法更多地应是保护竞争而非增进竞争(王先林，)。根据学界主流观点,竞争法的基本原则应涉及:自由竞争原则(王先林,）、公平竞争原则（丁邦开,）、诚信竞争原则(罗思荣,）和适度干预竞争原则（吕明瑜，）。对于适度干预竞争原则的观点，似乎有待商榷。适度干预更精确地说是竞争法实现的手段和方式，并不是竞争法所秉承的精神和原则。（五）竞争法的体系竞争法的体系是指按照一定的原则和原则,对所有竞争法律规范进行分类组合而形成的具有一定构造和内在联系的有机整体(吕明瑜,)。从多数国家和地区的状况来看,竞争法一般由反垄断法和反不合法竞争法两个核心部分构成（王先林,）。基于人们对竞争法所规制内

19、容的基本结识,一般觉得，竞争法的体系应由竞争规制实体法和竞争规制程序法两部分构成(吕明瑜，）。(六)竞争法的功能有关竞争法应起何种作用及重要作用是什么，学术界历来有不同的观点,其中有代表性的观点有四种(安德烈亚斯凯勒哈斯,）:一是政治权利分散论。持这一观点的人觉得，经济权利的集中于政治权利的集中有着密切联系，竞争法特别是反垄断法避免经济权利的过度集中,犹如一种“社会安全阀”,使得民主及民主政体永久生存。二是经济效益论。美国学术界大多持这一观点，她们觉得竞争法是维护市场中的竞争,以达到产生经济效益的目的,甚至觉得经济效益是竞争法的唯一目的。三是所得重新分派论。这种观点觉得,竞争法的重要功能在于避

20、免消费者所得或财富的减少及生产者或销售者所得或财富的增长，以及通过法律来干预或影响所得或财富的分派和再分派。四是保护中小公司说。这种观点觉得，竞争法的目的在于通过克制大公司，避免产业集中档措施保护中小公司。就国别来说，不同的法治共同体也有着不同的目的。在美国，社会政策上的动机通过权利制衡以保障自由促发了世界第一部竞争法或反托拉斯法的生成。只是后来才出于经济上的动机,开始向保护竞争有效性方向转变。在欧盟，除经济上的动机外,竞争法重要起的是增进融合功能。欧盟竞争格局的优化是服务于融合政策的。相对于美国，竞争的自身价值在欧盟并没有得到更多的承认 如卡特尔严禁的例外合用中有政治上的，也有经济上的，具体

21、见欧共体公约第81条第3款。,也就是竞争法产生的社会基本的差别较大。它核心的功能更多地在于,打破一国民族市场,建立共同市场，增进联盟融合。在瑞士,962年引入竞争法，旨在拓展个人权利 瑞士的卡特尔法，至少在部分上，一方面是属于民法范畴的，卡特尔法的重要目的是保护个体得以自由进行经济活动。，同步增进经济。个人不仅相对于国家享有经济自由，相对于私人经营者,也应享有该自由。卡特尔法规制限制竞争行为,从而使“国民经济和社会免受卡特尔和其她竞争限制行为的伤害” 瑞士卡特尔法第1条。卡特尔法增进了自由的市场经济秩序的建立,同步也保护了竞争机制自身。但保护“国民经济和社会免受伤害”的整体利益考量制约了瑞士卡

22、特尔法的施行效率。在中国，在实质上作为政治构成部分的上述自由理念并不在社会主义市场经济体系设计者的考虑范畴之内。在对目前政治体制作更多实质变化前，竞争以及竞争法在中国权力拥有者看来重要是为提高经济效率、加强经济国际竞争力服务的（安德烈亚斯凯勒哈斯，）。从以上几种观点可以看出，各国(地区）竞争法的宗旨和作用都不是单一的，而是具有多元性，具体可以从如下几种方面来概括竞争法的作用。第一,鼓励与保护公平竞争（吕明瑜，)。第二，制裁反竞争行为。第三,保护经营者的合法权益。第四,保护消费者的合法权益(种明钊，）。第五,保护国家和社会公共利益（丁邦开,）。（七)竞争法的地位 在现代市场竞争经济中，竞争法律制

23、度所起的作用是不容忽视的。正因如此,学界对于竞争法地位的研究也比较丰富。并且对于这一问题的结识，诸多学者(吕明瑜,）都觉得竞争法在经济法中居于核心地位。有的学者觉得竞争法是经济法的核心的理由，一方面从其产生上来看,竞争法就是国家面对猖獗的不合法竞争和垄断行为时，为了实现国家干预而制定的法律规则,经济法就是环绕竞争法发展起来的。另一方面,市场经济的明显特点就是竞争的存在，因此保护良性的竞争是经济法始终无法忽视的重要目的。最后从法的层次上看，竞争法所规制的内容都是经济领域具有普遍性和宏观性的,不同于产品质量法、食品安全法等经济法所规范的领域具有特定性和狭隘性(吕明瑜，）。这种见解固然有一定的道理,

24、但是也有值得商榷的地方,仅仅是将市场规制法律范畴内的多种规范进行比较就得出竞争法是经济法的核心的结论显然难以服众，毕竟市场规制法律只是经济法的一部分。诸多人觉得竞争法之因此是经济法的核心，最重要的因素还是竞争、市场、经济法三者之间的关系决定的(秦蓁,)(周星妤，)。简而言之，竞争是市场经济的核心，而经济法是环绕市场进行的,因此竞争法是经济法的核心。这样的逻辑存在一种最大的问题就是把竞争与竞争法等同起来了。我们应当明确的是,规制竞争行为的除了竞争法尚有其她法律,例如说国家的宏观调控就是在市场失灵的时候出面恢复正常的市场竞争状态的。因此，这一说法明显不能自圆其说。王晓晔教师同样觉得竞争法是经济法的

25、核心,一方面基于竞争在市场经济中配备资源的重要作用,因此规制竞争行为的竞争法是经济法的重要内容。并且竞争法可以对私人所有权和合同自由产生重要影响；另一方面，竞争政策可以影响产业政策的制定和执行（王晓晔,）。这种从理论与实践两个方面进行分析论证的角度为我们清晰展示了竞争法对于经济法的重要意义，的确，竞争政策指引着产业政策的发展，竞争法的内容覆盖到了所有与经济有关的领域，无论是市场自身还是政府的干预政策,都无法挣脱竞争法的影响。然而,正如前文所说,经济法的内容诸多,只是一味地强调竞争法之于经济法的重要性,就好比我们说香蕉或者苹果在水果中很重要，并且对人体很有价值，于是我们就得出了香蕉或者苹果是水果

26、中最重要的一种。可是，事实上我们都懂得榴莲才是水果之王。诸多学者对于竞争法在经济法中的地位的分析类似于这种思路，值得商榷。竞争法与否是经济法的核心不能一概而论,在国内，它是作为独立部门的经济法体系的重要构成部分,在某些发达市场经济国家则被视为“经济宪法”（王先林，）。参照文献：1瑞士安德烈亚斯凯勒哈斯著：从华盛顿，布鲁塞尔，伯尔尼到北京：竞争法规范和功能比较，杨华隆、伍欣译，中国政法大学出版社。2王先林著:竞争法学，中国人民大学出版社。3吕明瑜著：竞争法，法律出版社。丁邦开著：竞争法律制度，东南大学出版社。5倪振峰、丁茂中著:竞争法学，复旦大学出版社。6吕明瑜著：竞争法教程，中国人民大学出版社

27、。7王晓晔著:竞争法学，社会科学文献出版社。8丁邦开、徐兆宏等著:竞争法律环境论,上海财经大学出版社1999年版。9张守文主编：经济法研究 第3卷，北京大学出版社。1种明钊主编：竞争法,法律出版社。1孟雁北编著：竞争法，中国人民大学出版社。12王晓晔、日伊从宽主编:竞争法与经济发展，社会科学文献出版社。1邱本著：市场竞争法论,中国人民大学出版社。14王全兴主编：竞争法通论，中国检察出版社19年版。15袁媛：中美竞争法律制度比较研究，政法论坛第5期。16徐士英、郏丙贵：欧盟竞争法的新发展及对国内的启示,法学第8期。7娄丙录：国内竞争法律制度建设的回忆与展望,法学杂志第2期。18张燕、陈胜:“包容

28、性增长”语境下360和腾讯恶性竞争事件之竞争法启示，前沿第9期。9彭心倩:欧共体竞争法产生的法律历史社会学分析，湖南社会科学第1期。20王显勇：论竞争法的调节对象，河北法学第9期。21王学政:竞争法的地位和作用，法学杂志3年第期。2邱本：论市场竞争法的基本，中国法学第4期。23王红霞、李国海:“竞争权”驳论兼论竞争法的利益保护观,法学评论第期。24刘大洪、殷继国：论公平竞争权竞争法基石范畴研究，西北大学学报（哲学社会科学版）第期。25聂婴智、孙海涛:公共选择视角下的竞争法制度论，法学杂志第期。2李发展:从之修改看国内竞争法体系的完善,甘肃社会科学第期。2冯辉：论时代需要的竞争法与竞争法的时代价值从公私对峙到公私融合，政治与法律第1期。28张世明:美国与欧洲竞争法的差别与联系,政法论丛第4期。 29吕明瑜:有关竞争法地位问题的探讨,经济师第2期。 30王晓晔：论竞争法在市场经济法律体系中的地位,中南大学学报（社会科学版）第1期。邱本：重思民法与经济法的关系写在中国民法典制定之际，社会科学战线第期。