经济法01 经济法总论

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1、第一章 经济法总论第一节 经 济法 概述一、经济法的产生经济法是一种新兴的法律部门。一般觉得，现代意义的经济法是在市场经济从自由竞争阶段进入到垄断阶段后来才产生的。如美国180年通过的规范托拉斯行为的谢尔曼法、德国96年通过的规范不合法竞争行为的反不合法竞争法等，都是经济法产生初期的重要立法。此外,在第一次世界大战期间所产生的某些“战时统制法”,如德国1的煤炭经济法等，以及在1929年大萧条后来所产生的“危机对策法”,如美国193年的证券法等，都体现了国家对市场经济活动的干预、协调，它们都是经济法领域的重要立法。其实，相对于上述立法,“经济法”作为一种词语的浮现要更早某些。例如，法国空想社会主

2、义者摩莱里（orely)和德萨米(Dezm）,就分别在其著作自然法典(7年)和公有法典(142年)中提及“经济法”的概念,她们都觉得经济法是“分派法”;蒲鲁东也曾经在其著作中提到“经济法”的概念。但她们所谈到的经济法与现代法学意义上的经济法还是有一定的差别的。在德国、日本等大陆法系国家,对于经济法的研究较为进一步；在美国、英国等英美法系国家，虽然一般不强调“经济法”之名，但也同样在财政、税收、金融、市场竞争等方面,存在着大量的“经济法规范”。事实上，只要是搞现代市场经济的国家，就离不开宏观调控和市场规制,就需要由有关的经济法规范。从这个意义上说，实质意义上的经济法规范在各国是普遍存在的。在国内

3、，随着改革开发事业的不断发展，经济法也逐渐产生和发展起来，在国家经济、社会发展方面所起到的作用日益明显,受到了广泛注重。目前,经济法已经成为国内法律体系中的一种独立的、重要的法律部门。【例1-】 有人觉得，经济法就是与经济有关的法,而与经济有关的法在古代社会就有,因此,经济法应当是很古老的。【解析】 上述观点是不对的的。经济法是一种新兴的法律部门，并不是很古老的；经济法是1世纪末0世纪初随着市场经济进入到垄断阶段才产生的,并随着第一次世界大战和20世纪3年代的大危机而逐渐发展起来的。在国内，经济法的真正发展是在改革开发后来。因此，不能觉得与经济有关的法都是经济法，也不能由此觉得经济法是自古有之

4、的。二、经济法的概念经济法是指调节在现代国家进行宏观调控和市场规制过程中发生的社会关系的法律规范的总称。简朴地说，经济法就是调节宏观调控关系和市场规制关系的法律规范的总称。上述经济法的概念表白,经济法作为现代国家解决特定领域里的问题的一种重要手段，是调节两类特殊社会关系的法律规范的总称。要理解经济法的概念,就必须理解经济法所调节的两类社会关系,即宏观调控关系和市场规制关系。所谓宏观调控,一般是指对宏观经济运营的调节和控制；所谓市场规制，一般是指对微观市场行为的规范和制约。对于在宏观调控和市场规制过程中所发生的宏观调控关系和市场规制关系,还可以作进一步的具体分类。经济法所调节的上述社会关系都非常

5、重要,直接影响着经济法体系的构成，并由此影响经济法的法制建设。【例-2】 有人觉得,经济法就是调节经济关系的法，它规范多种经济行为。【解析】上述观点是不对的的。经济法并不是调节一切经济关系的法，它只是调节特定经济关系的法。任何一种法律部门，无论多么重要，也均有自己的边界。经济法虽然是一种非常重要的法律部门,但它重要调节两种社会关系，即宏观调控关系和市场规制关系，因而并不是调节所有的经济关系,也不是规范多种经济行为。在一国的法律体系中，民商法等法律部门同样调节一定的经济关系，这些法律部门均有其各自的职能和作用，不能互相替代。三、经济法的体系经济法的体系，一般是指各类经济法规范所构成的和谐统一的整

6、体。由于经济法重要调节两类社会关系，即宏观调控关系和市场规制关系，因而经济法体系也涉及两大部分，即宏观调控法和市场规制法。在把经济法规范分为宏观调控法和市场规制法的基本上,还可根据各类规范的具体调节范畴，作出进一步的分类。例如,从宏观调控的角度来看，世界各国重要运用财税、金融、筹划这三类经济政策以及相应的三类经济手段,来进行宏观调控,这些政策及其手段的法律化,就分别是财税调控法规范、金融调控法规范、筹划调控法规范,从而构成了宏观调控法的三大类别。又如,从市场规制的角度来看,各国重要通过竞争政策和消费者政策来进行直接的市场规制，而这些政策的法律化,就构成了一国的竞争法和消费者保护法,并可以进一步

7、分为反垄断法、反不合法竞争法、消费者保护法规范,从而构成了市场规制法的三大类别。可见,经济法体系涉及宏观调控法和市场规制法两大部分。其中，宏观调控法涉及三个部门法，即财税调控法、金融调控法和筹划调控法，分别简称财税法、金融法和筹划法;市场规制法也涉及三个部门法,即反垄断法、反不合法竞争法和消费者保护法。上述对经济法体系中的各个部门法的描述，可以大略概括为“财金筹划调控法,两反一保规制法”。这是经济法体系的基本构成。固然，对上述部门法还可以进一步细分。如财税法涉及财政法与税法两个具体的部门法。其中，财政法涉及财政体制法和财政收支法，具体涉及预算法、国债法、政府采购法、转移支付法等;税法涉及税收体

8、制法与税收征纳法，而税收征纳法有可以进一步分为税收征纳实体法(如所得税法、财产税法等）与税收征纳程序法等。此外，由于对某些领域需要进行特别监管，因而诸如银行监管、证券监管、保险监管、能源监管等得到了进一步强化，这些都是在一般市场规制的基本上发展起来的特别市场规制，相应地,银行、证券、保险、能源等领域的监管法律规范，也都属于市场规制法，只但是是比一般市场规制法更加严格的特别市场规制法，都属于经济法的重要构成部分。【例1-3】 有人觉得,经济法的体系是一种多层次的、内在和谐统一的整体。【解析】 上述观点是对的的。从部门法的角度看,经济法的体系由宏观调控法和市场规制法两大部分构成，同步,这两大部分又

9、分别由多种部门法构成，其中的每个部门法又可以进一步细分为更低层级的部门法,从而使经济法体系形成了一种多层次的、内在和谐统一的整体。【例1-4】有人觉得,经济法的体系重要涉及两大部分，即宏观调控法和市场规制法,这是法学界的基本共识。【解析】 上述观点是对的的。对于经济法的体系，曾长期有不同的结识,通过近年的努力，法学界已经达到了基本的共识，即经济法的体系重要由宏观调控法和市场规制法两个部分构成,宏观调控法调节宏观调控关系，市场规制法调节市场规制关系。宏观调控法重要涉及财税调控法、金融调控法、筹划调控法；市场规制法重要涉及反垄断法、反不合法竞争法和消费者保护法。上述各个部门法规范,体目前大量的经济

10、法的立法中。此外,人们一般比较熟悉的各类市场监管法，都属于市场规制法。因此，也有人将市场规制法成为市场监管法。四、经济法的渊源经济发的渊源,从形式意义上说,就是指经济法规范的体现形式。明确经济法的渊源,有助于更全面地理解经济法的体系,同步,也有助于更好地理解现实立法之间的内在关联，从而有助于完善经济法的立法。此外，明确经济法的渊源，既有助于政府部门更好地进行宏观调控和市场规制,也有助于法院更好地审理经济法案件。只有明确经济法的渊源,才干找到合用经济法的最为恰切的规范根据,从而更好地实现经济法规范体系的漏洞和局限性,推动立法机关更好地完善经济法的体系；使广大的市场主体可以更好地找到有关的法律根据

11、,作为保护自己权益的工具，从而更好地推动国家的法治。经济法的重要渊源涉及如下几类:(一) 宪法宪法作为国家的主线大法，无疑是经济法的最重要渊源。随着宪法的“经济性”的突出,许多宪法规定都与经济法直接有关。其中,有些宪法规范对于经济法具有总体上的意义,而有些宪法规范甚至就是某些经济法领域的法律的直接立法根据,这些都使宪法成为经济法的重要渊源。例如，国内宪法第十五条规定,“国家加强经济立法，完善宏观调控”。这一规定对于经济法特别是宏观调控法就具有整体上的意义。此外,在宪法领域里,有关财政、税收、金融、筹划等领域的规定,也都是经济法的重要渊源。在其她国家的宪法里,尚有反垄断、保护公平竞争等许多方面的

12、规定,这些也都是经济法的重要渊源。(二） 法律法律也是经济法的重要渊源。由于经济法的调节波及国民的基本权利，因而需要通过法律的形式来加以保护。对此，在国内立法法第八条中已有规定,特别是波及“基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度”等，只能制定法律。而上述立法法所列举的需要制定法律的领域，恰恰是经济法所需要调节的重要领域，从而使法律成为经济法的非常重要的渊源。目前,国内在经济法领域里已有了某些制定的成文法律。宏观调控方面，涉及财税领域的预算法、公司所得税法、个人所得税法、政府采购法、会计法等；金融领域的中国人民银行法、商业银行法、证券法、保险法等;此外，与筹划、产业政策等有关的尚

13、有价格法、中小公司增进法等。在市场规制法方面,则涉及反垄断法、反不合法竞争法、消费者权益保护法、产品质量法、广告法等。上述诸多法律,都是经济法的重要渊源。此外，全国人大每年审批通过的年度预算和年度筹划，从法理上说,应与其她法律具有相似的法律效力。只但是在时间效力上有所不同而已。其实，在全国人大审批通过的年度预算、年度国民经济和社会发展筹划中，集中体现了国家的经济政策和社会政策等多种政策，大量波及宏观调控和市场规制,具有约束力，因而也是经济法的重要渊源。它们与经济法领域的具体法律、法规配合,共同发挥着重要的作用。(三） 行政法规行政法规是国内最高行政机关国务院根据宪法和法律,或者根据国家立法机关

14、的授权决定，依法制定的规范性文献。根据国内行政法规制定程序条例的规定，行政法规的名称一般为“条例”,也可以称“规定”、“措施”等。在经济法领域，由于中央政府是进行宏观调控和市场规制的重要主体，因此，大量的经济法规事实上是由国务院制定的。特别是在授权立法大量存在的状况下,经济法方面的行政法规更多。例如，在税收领域,与所开征的各个税种相相应,国内有诸如增值税暂行条例、消费税暂行条例、营业税暂行条例、资源税暂行条例、车船税暂行条例等十几种税收暂行条例。由此可见，税法的重要渊源，不是税收法律,而是税收法规。类似的状况,在经济法的其她领域也屡见不鲜。如国库券条例、国家金库条例、金融机构撤销条例、人民币管

15、理条例、外汇管理条例等。此外,值得一提的是,大量的经济法领域的法律，有许多都是需要国务院予以进一步具体化的，其重要形式就是有关法律的“实行条例”。如预算法实行条例、公司所得税法实行条例 中华人民共和国公司所得税法实行条例已经11月28日国务院第197次常务会议通过，自1月1日起施行。,等等。由于许多法律规定得比较原则,因而这些“实行条例”在经济法的实行方面发挥着非常重要的作用。从数量上看,相对于法律而言，经济法方面的行政法规是更多的。由于国内正处在改革、转型时期,在许多状况下，先制定法律也许条件并不成熟,往往需要先制定行政法规，待条件成熟后再制定法律,因此，在经济法的许多领域,行政法规扮演着重

16、要角色。(四) 部门规章国务院所属的各部、委、行、署以及具有行政管理职能的直属机构,是部门规章的制定主体,其中有多种部门是有权进行宏观调控和市场规制的重要主体。这些部门制定和实行有关规章，是为了实现宏观调控和市场规制的目的,由此使部门规章的专业性也十分突出。在许多状况下，部门规章的内容更专业、更细致,制定程序更灵活、更便捷，从而更能及时地体现国家的经济政策和社会政策。由于部门规章的具体实行与市场主体、国家和社会的联系更为密切，因而其作用也更为直接而具体。经济法领域的大量部门规章,重要来自那些负有宏观调控和市场规制职能的部门,这些部门的规章在宏观调控和市场规制方面的作用更大。目前，财政部、国家税

17、务总局、中国人民银行、国家发展和改革委员会(如下简称国家发改委)、国家工商行政管理总局、国家质检总局、商务部以及有关的各类监督管理委员会(如银监会、证监会、保监会)等部门所制定的规章,都是经济法的重要渊源，在实践中发挥着重要作用。近些年来，为了更好地进行宏观调控和市场规制，多种部门还常常协调联合发布部门规章，以更好地解决经济和社会生活中突出的热点问题和难点问题。如对房地产市场、证券市场等领域的调控以及对市场秩序的整顿等,常常由多种部委联合发布规章。（五) 地方性法规省、自治区、直辖市以及较大的市的人大及其常务会根据本地具体状况,可以依法制定地方性法规。地方性法规不得违背上位法，它重要是对有关宏

18、观调控法和市场规制法的具体贯彻。因此,其实行的空间范畴是受局限的,同步，体现了经济法所关注的地方的差别性。国内地区广阔,各地区发展不平衡,在宏观调控和市场规制的某些方面,也不也许“一刀切”，因而在法律、法规中往往会给地方留出立法空间。如在多种税收的暂行条例中，都规定了幅度比例税率,由地方具体规定实际合用的税率。事实上,针对许多法律,各个地方都制定了地方性法规,以配合有关法律的实行。除了上述税法领域的规定以外,在宏观调控法和市场规制法的许多领域,已经制定了不少地方性法规,例如,吉林省反不合法竞争条例、河南省消费者权益保护条例，以及广东省实行措施、江西省实行措施等。此外,与行政法规或规章的制定状况

19、类似，有些地方性法规的制定也许比国家的有关法律或法规还要早，从而为国家的有关立法积累了经验。上述五类法律形式是经济法的重要渊源,目前在经济法的法制建设方面发挥着重要的作用。但从全国范畴来看，特别是从建立统一的市场、统一的法制的角度来说,不适宜盲目地扩大地方性法规的数量。地方性法规对于有关实体权利义务的规定，一定要同有关经济法的法律规定的规定相一致，不应突破。事实上,国内有大量法律充足考虑了地方的差别性，给地方留出了立法空间。【例1-5】经济法的渊源于经济法的立法有什么关联？【解析】 国内是大陆法系国家,以成文法为主，因此,大量的经济法规范都体目前经济法的具体立法中，通过多层次的经济法的立法体现

20、出来,于是各类经济法的立法，就成了经济法的渊源。理解多种形式的经济法渊源,有助于结识经济法立法的基本状况。国内经济法的渊源重要涉及宪法、法律、行政法规、部门规章和地方性法规等。根据严格的法定原则,法律应成为经济法的重要渊源,但由于经济法非常复杂,需要有多种层次的法律渊源,因此,在国内现实的立法中，行政法规和部门规章也是经济法的重要体现形式。【例1-6】有人觉得,经济法的渊源既然是经济法的立法体现，因而应当是没有效力层级之分的,都应当无差别地执行，这才体现经济法制的统一性。【解析】 上述观点是不对的的。经济法的渊源虽然是经济法的立法体现，但经济法的立法自身就是有效力层级之分的；宪法具有最高的法律

21、效力，法律的效力要高于行政法规的效力,而行政法规的效力则要高于部门规章和地方性法规的效力。因此,对于各类经济法的立法，并不是要无差别地执行,特别要注意下位法不能违背上位法，不能与上位法相冲突。强调效力的层级，强调下位法不能与上位法相冲突，正式为了有助于保持经济法制的统一。因此，在实践中如果部门规章或地方性法规违背了法律和行政法规,或者行政法规违背了法律,或者法律违背了宪法，这些违背上位法的规范都是无效的。第二节 经济法的主体一、经济法主体的界定经济法主体，是指根据经济法而享有权力或权利，并承当相应义务的组织或个人。这里的组织，也许是立法机关或执法机关,也也许是各类公司或非营利组织等；这里的个人

22、，可以是本国公民、外国人等。需要注意的是,同一主体可以因其参与不同的法律关系,而成为多种法律领域的主体。例如,公司作为重要的市场主体,既可以成为民商法上民商事主体,也可以成为行政法上的行政相对人、诉讼法上的诉讼主体等。与公司类似，各类主体都可以因参与到不同的法律关系中，而成为不同法律关系的主体，其行为也许会受到不同法律的规范。同理，各类主体不管其在不同的法律中称谓如何，如商业银行、证券公司、保险公司，或者是经营者、消费者等,只要根据经济法享有权利和承当义务,就是经济法的主体。与上述的公司或个人的状况类似，政府同样也可以参与到多种法律关系中,成为不同法律关系的主体。例如，政府不仅是行政法的主体，

23、它同样可以成为民法主体、诉讼法主体等,固然，也可以宏观调控主体或市场规制主体的身份成为经济法上的主体。【例1-7】 有人觉得，政府可以成为经济法的主体，公司和个人也可以成为经济法的主体。【解析】 上述观点是对的的。政府并非只是行政法的主体,公司并非只是公司法的主体,个人并非只是民法的主体。政府、公司和个人可以根据所参与的法律关系的不同，成为不同法律领域的主体。因此,政府、公司、个人都可以成为经济法的主体。二、经济法主体的分类对于经济法主体，可以从多种不同的角度作出不同的分类。例如，从人们一般所理解的主体形态，可以将经济法主体分为国家机关、公司、事业单位、社会团队和个人等。在上述各类主体中，公司

24、是非常重要的主体，因此，在本书有关主体制度的安排方面,将着重简介公司制度。由于在公司中，公司以及其她主体（如个人独资公司、合伙公司、外商投资公司等)比较常用,因而本书对公司法律制度和其她主体法律制度将着重加以简介。除了上述的分类以外,根据经济法调节领域的不同，还可以将经济法主体分为宏观调控法主体和市场规制法主体两类。其中,宏观调控法主体可以分为调控主体和受控主体，市场规制法主体可分为规制主体和受制主体。其中,调控主体与规制主体是主导者，但受控主体和受制主体也具有一定的独立性和积极性,并非完全被动地受控或受制于人。上述的调控主体和规制主体也可以从其她的角度进行分类。例如,调控主体和规制主体还可以

25、进一步分为立法主体和执法主体等,这样在宏观调控方面享有立法权或准立法权的国家机关，就可以成为经济法的主体。在国内,财政部、国家税务总局、中国人民银行、国家发改委等都是重要的调控主体，而商务部、国家工商行政管理总局、国家质量技术监督检查总局等则是重要的规制主体，并且上述的某些部委还同步具有宏观调控和市场规制的职能。依法接受国家宏观调控和市场规制的主体,涉及作为市场主体的公司和个人等。如商业银行或其她行业的公司、经营者、消费者等，都可以成为经济法上的受控主体或受制主体。事业单位、社会团队等状况较为复杂，如果它们从事经济法规定的行为,同样也要接受国家的宏观调控和市场规制,并成为经济法的主体。上述的调

26、控主体与受控主体以及规制主体与受制主体，它们的地位是非平等的，各类主体的权利、义务和责任等是不尽相似的。老式民法强调主体在经济能力、认知能力、信息能力等方面的无差别性,因而主体才可以是“平等”的；而经济法则正好相反，重要是强调主体的差别性。强调在事实上主体的经济能力、认知能力、信息能力等方面差别很大。因此,经济法更强调实质上的公平和正义。【例1-8】有人觉得,经济法的调控主体都是政府的职能部门;有人觉得，政府的职能部门都是调控主体；尚有人觉得，社会团队也可以成为调控主体或规制主体。这些观点对的吗？【解析】 上述观点都不对的。第一,经济法的调控主体并不都是政府的职能部门，全国人民代表大会及其常务

27、委员会享有宏观调控的立法权,以及预算和筹划的审批权,因而同样可以成为调控主体；第二，政府的职能部门并非都是调控主体，只有依法承当宏观调控职能的政府部门,才干成为调控主体，没有调控职能的国务院有关部委，就不能成为宏观调控的主体；第三,在社会团队中,有些行业协会等在行业内部规则的形成和治理上起到了一定的作用,但社会团队自身并不直接具有宏观调控和市场规制的职能，并不属于调控主体或规制主体。三、经济法主体资格的获得经济法主体资格的获得具有其特殊性,各类经济法主体资格的获得是不尽相似的。(一) 主体资格获得的法律根据的差别性调控主体与受控主体、规制主体与受制主体获得经济法主体资格的法律根据是不同的，例如

28、，财政调控主体和金融调控主体,筹划调控主体与竞争规制主体等，其权力来源、具体的法律根据等,都是不同的。同样,虽然是接受调控与规制的市场主体,其具体身份往往也要随具体法律而定。上述各类主体在法律根据上的不同,阐明了经济法主体资格获得上的差别性或多源性。这与各类主体地位的非平等性、各自的职能和任务的差别性等有关。一般，调控主体和规制主体重要是立法机关和部分执法机关，其主体资格需要根据宪法和法律的规定,特别是专门的组织法的规定才干获得。由于它们都是重要的国家机关,在立法和执法活动中都负有宏观调控和市场规制的职权和职责，因而其职权和职责一般需要专门的法律作出专门的规定。例如，对于中国人民银行、反垄断委

29、员会的职权和职责,在中国人民银行法、反垄断法中均有专门的规定。此外,接受调控或规制的公司等市场主体的资格，一般不需要有专门的法律作出特别规定,由于它们一方面必须是一般的从事生产经营活动的市场主体,而市场主体资格获得的基本条件应当是一视同仁的。因此,其资格获得重要是根据反映主体平等精神的民商法。但是，在经济法领域,基于社会公益的考虑，也不排除对某些特殊行业的市场主体作出特殊的规定。例如，对银行、保险、证券等领域的特殊规定,对某些领域的产业政策的特别调节等，都反映了经济法在市场准入方面对社会公益的考虑。这些规定和额考虑,分别体目前商业银行法、保险法、证券法等法律中。一般觉得，在市场主体中，公司是最

30、重要的;在公司中，公司是最重要的。从公司与平等主体的经济关系的法律调节来看,公司法的民商性质是存在的；从公司与国家的经济关系的法律调节来看，则公司法又具有经济法的性质。在市场经济条件下，公司与国家的经济关系，重要是收入分派关系和竞争规制关系。至于其她方面,国家的调控与规制多为间接的。这样才干使市场主体在有一定的经济约束的同步,充足享有自由竞争的权利。目前，国内有关公司的立法已经较为健全。从公司所涉及的公司公司、合伙公司和独资公司这三种基本法律形态的角度,国内分别出台了公司法、合伙公司法、个人独资公司法;从所有制和涉外因素的角度，国内早已出台了全民所有制工业公司法、中外合资经营公司法、中外合伙经

31、营公司法、外资公司法等。此外,尚有乡镇公司法等公司立法形式。可见,国内的公司立法较为细致,同步，也阐明了国家对于市场主体立法的注重。对于上述立法的重要内容，本书还将在有关章节作具体简介。【例1-9】 有人觉得,经济法的主体复杂，各类主体资格获得所根据的法律各不相似,所波及的法律众多,难以把握，制定一部统一的经济法典就好了。【解析】 上述观点是不对的的。经济法主体的确复杂多样，其主体资格获得所根据的法律的不相似，所波及的法律的确众多。因此,在经济法领域，不像刑法、诉讼法等部门法那样,着重掌握基本的法典就可以了。同步,经济法领域的法律众多,的确很难制定一部统一的法典，但经济法的立法并非无规律可循,

32、其中，对于调控主体和规制主体是着重于从职权、职责、程序的角度作出规定;对于接受调控和规制的主体，则着重于从其组织、行为以及相应的权利、义务的角度作出规定，并从整体的社会公益的角度作出规定,因而是可以把握的。(二） 经济法主体资格获得的特殊性如前所述，调控主体和规制主体的资格，重要来源于宪法和法律,特别是某些专门的组织法；而受控主体和受制主体资格的获得，又重要是根据老式民商法(由于登记机关要视其基本条件与否符合民商法的有关规定来拟定其主体资格）,从而使经济法主体资格的获得具有多源性或非单一性。经济法主体资格获得的特殊性还表目前：第一，虽然调控主体和规制主体的资格获得源于宪法、法律，但与一般行政主

33、体的资格获得还是有所不同，特别是在主体职权方面，更强调有关宏观调控和市场规制职能的行使，更强调其经济管理职能，这已经体目前某些专门的法律规范中。如中央银行、反垄断执法机构等的职能、职权等,均有专门的法律作出具体规定。第二，虽然受控主体和受制主体重要由民商法拟定其资格，但不排除在市场准入方面,基于产业政策的考虑，由专门的经济法规范对其主体的资格或资质条件等作出专门的限定,如对公司规模的限制(有时是对最低规模、注册资本等的限制)，对商业银行有关条件的限制或开业区域等方面的限制等。这些对于实现国家的经济政策,保证调控或规制目的的实现,保障社会公益等都是非常重要的，同步也体现了经济法主体资格获得方面的

34、特殊性。【例1-】 有人觉得，经济法主体资格的获得具有特殊性,是由于经济法更关注整体的经济运营、整体的经济秩序、社会公共利益,因此才需要从主体的职权、职责以及权利义务等方面作出更多的限定。【解析】 上述观点是对的的。经济法与老式的部门法不同，的确更关注整体的经济运营、经济秩序和社会公益。因此，就必须严格遵循法定原则,在各类波及主体资格的法律中，对主体的职权与职责、权利与义务等作出更多的限定。事实上，在经济法领域的各类法律中，都在其立法宗旨条款体现了对整体的经济运营、经济秩序和社会公益的关注。例如,中国人民银行法规定:“为了确立中国人民银行的地位，明确其职责，保证国家货币政策的对的制定和执行，建

35、立和完善中央银行宏观调控体系,维护金融稳定,制定本法”；反垄断法规定:“为了避免和制止垄断行为,保护市场公平竞争,提高经济运营效率，维护消费者利益和社会公共利益，增进社会主义市场经济健康发展,制定本法”;银行业监督管理法规定：“为了加强对银行业的监督管理,规范监督管理行为，防备和化解银行业风险，保护存款人和其她客户的合法权益,增进银行业健康发展,制定本法”等。第三节 经济法主体的行为一、经济法主体行为的属性经济法主体是多种多样的，其资格、能力、地位等都是不尽相似的,因而各类经济法主体所从事的行为也各不相似。对于纷繁复杂的经济法主体的行为的属性，应当作出界定。在此基本上,对经济法主体行为的具体类

36、别,也有必要作出辨别。由于不同主体也许从事不同的行为，而不同的行为也许与不同的权利、义务或职权、职责以及责任等有关联。在行为属性方面,经济法主体的行为同样属于法律行为。所谓法律行为，在广义上涉及一切有法律意义和法律属性的行为。国内学者一般都在广义上使用此概念,从而使其成为可以概括和反映人们在法律领域所有活动的概念。法律行为并非都是合法行为,与法律行为相相应的概念是“非法律行为”,而不是“违法行为”。由于经济法主体的行为同样属于法律行为,因而同样具有法律行为的一般属性。一方面，它同样具有社会性,会对有关主体产生社会影响,是经济法所调节的社会关系得以产生的桥梁，从而构成了经济法调节的前提；另一方面

37、,它同样具有法律性,是具有法律意义或可以发生法律效果的行为,可以引起经济法主体之间的权利、义务的发生、变更和消灭，并可以依法作出评价;最后,它同样具有表意性，体现或体现了行为者的意思或意志,涉及国家一方的意志和市场主体一方的意思,尽管这些意志或意思未必一致。经济法主体的行为，体现了经济法主体的特殊意志或意思,反映了经济法主体的不同利益追求和价值目的。在各类经济法主体中,国家一方所从事的行为,是国家为了实现国家利益和社会公共利益所从事的宏观调控行为和市场规制行为；而市场主体一方所从事的行为，则是体现其自身利益追求的有关对策行为。这些行为,不仅会产生社会效应，并且也会产生法律效果,从而会波及法律评

38、价，因而完全符合法律行为的突出特性。作为具有法律意义的、可以产生法律效果的法律行为,经济法主体行为的合法性是需要依法作出评判的。经济法主体所从事的行为,也许是合法的行为，也也许是违法的行为;也许是为经济法所鼓励的，也也许是为经济法阿索严禁的。这样就可以把经济法主体的各类型为都包容进来，从而可以更全面地对多种类型的经济法上的行为展开研究，而要对多种类型的行为进行具体分析，就需要进一步研究经济法主体的行为的类别。二、经济法主体行为的基本分类经济法主体可以从事多种性质的行为，在法律行为中,但凡具有经济法意义的行为,都应当属于经济法规范的行为,这些行为重要集中在宏观调控和市场规制领域。发动和实行宏观调

39、控和市场规制的主体,其所从事的调控行为和规制行为,在理论上也可以简称为“调制行为”;对于各类调控行为和规制行为，接受调控或规制的市场主体，可以选择与否接受或遵从,其行为可称为“市场对策行为”或简称为“对策行为”。由此可见,各类经济法主体的行为可以在总体上分为两大类,即调制行为和对策行为。(一) 调制行为的分类所谓调制行为，就是宏观调控主体和市场规制主体所从事的调控、规制行为,亦即在宏观上通过调节来控制,在微观上通过规范来制约，从而在总体上通过协调来制衡。调制行为是经济法主体为了特定的经济目的而在经济领域实行的，具有主导性。此外,对于上述的调制行为,还可以从不同的角度,作出多种分类。例如，从调制

40、行为的领域来看，可以分为宏观调控行为和市场规制行为。其中,宏观调控行为又可以分为财税调控行为、金融调控行为、筹划调控行为等;市场规制行为可以分为一般市场规制行为和特殊市场规制行为等。上述各类调制行为，还可以作出进一步的分类，如财税调控行为，还可以分为预算调控行为、国债调控行为、税收调控行为等;金融调控行为还可以分为银行调控行为、证券调控行为等；筹划调控行为还可以分为产业调控行为、价风格控行为等。又如,一般市场规制行为可以分为不公平竞争的规制行为、不合法竞争的规制行为等;特殊市场规制行为可以分为金融市场规制行为、电信市场规制行为、石油市场规制行为、电力市场规制行为等。固然,上述调制行为,仍可以作

41、进一步的细分。可见，调制行为可以细分为诸多种类。在经济法上,调制行为是非常重要的、具有主导地位的行为,有效规范这些不同类别的调制行为,恰恰是经济法调节的重点。（二)对策行为的分类所谓对策行为，是市场主体所从事的具有经济法意义的博弈行为，它可以分为横向对策行为和纵向对策行为两类。所谓横向对策行为,是市场主体在互相之间的市场竞争中所从事的各类行为,这些行为如果是公平竞争行为和合法竞争行为,则经济法同样予以保护;如果这些行为是破坏市场经济秩序的垄断行为和不合法竞争行为以及侵害消费者权益的行为,则在经济法上将得到否认的评价，并也许承当相应的法律责任。所谓纵向对策行为，是市场主体针对国家的调制行为所实行

42、的博弈行为，既涉及对国家调制行为的遵从、合伙行为(如依法纳税),也涉及对国家调制行为的规避、不合伙行为（如逃税、避税)。前者一般会得到经济法上的肯定评价,而后者则也许会受到经济法的制裁。尽管调制行为在经济法上具有主导地位,但对策行为同样也很重要。事实上,既然接受调控和规制的经济法主体可以从事对策行为，就意味着并非只是被动地“接受”，而是同样可以根据自己的利益追求和也许选择,来从事有关的博弈行为。而调制行为的效果如何，则在很大限度上与对策行为有关。因此,如何保证调制行为可以得到有效遵从,尽量减少不合伙行为产生的悲观影响,同样是法律调节方面需要考虑的重要问题。上述的调制行为和对策行为，是经济法主体

43、行为的两大基本类型,体现了经济法主体行为的基本构成。尽管对于经济法主体的行为,也可以从其她的角度进行分类,但上述分类，从法律调节的角度说，应当是更为基本的，对于解决法制实践中的有关问题，也是更为有益的。【例1-11】 有人觉得，经济法就是规范市场主体的行为的法，因此,对于市场主体的各类对策行为，无论是纵向的还是横向的,都要严格规范。【解析】 上述观点是不对的的。经济法固然要规范市场主体的行为，但经济法不仅要规范市场主体的各类对策行为，同步，非常重要的,还要规范国家的调控行为和规制行为。无论是财务调控行为、金融调控行为,还是产业调控行为、外贸调控行为，无论是银行监管行为,还是证券监管行为,无论是

44、价格规制行为还是质量规制行为等,都要通过经济法的调节来加以规范。三、经济法主体行为的其她分类上述经济法主体行为的分类，是从经济法的体系、主体等角度可以推表演来的一种基本分类。由于经济法主体的行为也属于法律行为,因而还可以从法律行为的一般分类的角度,对经济法主体的行为作出其她分类。(一） 从主体角度作出的分类从主体的角度，可以把法律行为分为单方行为和非单方行为、自为行为和代理行为。这些分类在经济法主体行为中也是合用的,或者说，经济法主体的行为可以归属于上述不同的类型。例如,从单方行为与非单方行为的分类来看,一般说来，调制行为是国家单方的法律行为,不需要再形式上与接受调控和规制的经济法主体达到合意

45、。但从目的实现的角度来说，单方的行为需要得到其她主体的配合、响应和支持，因而调制行为也离不开市场主体的对策行为。此外,从市场主体的角度来看,市场主体的横向对策行为发生于多种市场主体之间,因而固然可以是非单方的行为。【例-2】国家调节利率的行为是什么行为？公司的避税行为和竞争行为属于什么行为?【解析】 国家调节利率的行为是典型的调控行为，同步，也是单方行为;公司的避税行为和竞争行为是典型的对策行为,同步，竞争行为也可以是非单方的行为。(二） 从行为对象角度作出的分类根据行为对象,可以把法律行为分为抽象行为和具体行为。其中，抽象行为是针对不特定对象作出的，具有普遍法律效力的行为；而具体行为则是针对

46、特定对象作出的,仅具有一次性法律效力的行为。调制行为往往被看作是抽象行为；而对策行为则一般属于具体行为,市场主体的对策往往是针对特定对象分散作出的。此外，上述的调制行为因其事关重大,直接影响到有关主体的利益保护，也关系到有关主体的理性预期,对于经济和社会发展往往影响重大，因而不仅是抽象行为，一般也是要式行为;而市场主体的对策行为则重要关系到自身的利益,因而老式的法律往往并不作特别的形式规定，但在经济法上，则也许会波及某些特别的形式上的规定。【例11】 调节税率、税收优惠措施的立法行为属于什么行为?【解析】 立法行为一般属于抽象行为,调节税率、税收优惠措施的立法行为属于旨在调控的抽象行为,同步，

47、也是要式行为。在经济法的立法方面,一般都采用成文法的形式，以满足法定原则的规定,因而都是要式行为。(三) 从行为效果角度作出的分类法律行为可以分为积极行为与悲观行为。调制行为究竟应当是积极行为还是悲观行为,究竟应当强调作为还是不作为，不能一概而论,而应当根据经济规律、依调制的需要而定。因此，调制行为既也许有积极的，也也许有悲观的。市场主体的对策行为也与此相类似。此外，法律行为还可以分为合法行为与非合法行为。上述的调制行为和对策行为，从合法性的角度来看,既也许合法，也也许非合法。例如,税收逃避行为、不合法竞争行为、价格欺诈行为等,都是市场主体实行的对策行为,对较为常用，这些行为在性质上都属于违法

48、行为;又如,某些调制行为,也许是违法的作为或违法的不尊为，也也许是不合法行为,即在行使调制权的过程中采用了不合适的方式,这些行为同样波及合法性评价问题。与上述分类类似,法律行为还可以分为有效行为与无效行为。经济法主体的哪些行为有效，哪些行为无效,都需要根据一定的要件，或行为构成要素来加以衡量。例如，征税行为就需要符合税法规定的课税要件，若征税不符合课税要件，则行为无效。上述法律行为的一般分类,不仅可以进一步揭示调制行为与对策行为的某些特性,同步，也可以从不同侧面对经济法主体行为的类别加以细化，从而有助于提高规范有关行为的针对性。四、行为的有关要素法律行为是主体与客体、主观因素与客观因素交互作用

49、的复杂过程。法律行为的有关要素是多方面的:在主观方面,波及行为的目的、认知能力等要素；在客观方面，则波及行为的手段、效果等要素。把握这些要素,有助于更好地分析具体的行为。(一) 行为目的要素和认知能力要素经济法主体的行为目的,作为主体力求实现的目的和成果，对于各类主体的行为都很重要。事实上，在经济法主体从事调制行为或对策行为时,都会将其追求的目的融入行动之中。从调控主体和规制主体来看,在其调制行为中，一方面要实现增进和保障经济的稳定增长等经济目的，并进而实现保障社会公共利益等社会目的,在此基本上,实现增进经济与社会的良性运营和协调发展的最高目的。从接受调控和规制的主体的角度看，其市场对策行为的

50、目的，重要是实现利润的最大化或效用的最大化。同步，在同调控主体和规制主体的博弈过程中，也要力图实现自身利益的最大化,对效率、利益的追求，恰恰是其进行有关对策行为的动因。此外，在结识能力方面，调控主体和规制主体的认知能力,以及公司或消费者的认知能力等,都是很重要的,不仅会直接影响调制能力，也会影响市场主体的利益。在经济法领域，要考察某些主体的行为,特别是主体的能力时,重要应考察主体的认知能力。而主体的行为与否超乎认知能力，又与其与否承当某种责任,以及有关的竞争行为或者合同内容与否合法有效等,都会发生关联。如果公司的行为超过了一般的消费者的认知能力，并且运用消费者在认知能力上的弱势来从事违法行为,

51、就会波及承当法律责任的问题。对于调控主体和规制主体的认知能力,在经济上应当特别强调，它特别关系到对经济规律、对客观形势的分析和把握,关系到调制行为的成败得失。因此，要规范经济法主体的行为，也要对主体的认知能力予以特别关注,如筹划制定的科学性，财政政策、货币政策的调节,市场主体的竞争行为以及消费者的消费行为等,都波及认知能力的问题,需要从有关的侧面加以体现。【例1-4】 有人觉得,认知能力同知情权密切有关，因此，在经济法领域，需要对知情权加以保障。【解析】上述观点是对的的。知情权的实现直接影响主体的认知,因此，在经济法的许多制度中,都对知情权有专门的规定。如纳税人的知情权、消费者的知情权、投资者

52、的知情权等等。与此有关联,就波及政府的信息公开，特别是有关调控和规制方面的程序等信息的公开；同步，还波及公司的信息披露，涉及对于投资信息、产品质量信息等多种信息的有效提供等。上述的信息公开或信息披露制度，对于保障知情权是非常重要的。(二) 行为手段要素和行为成果要素行为手段作为实现经济法主体行为目的的具体方式和措施,对于保证行为目的的有效实现十分重要。在经济法领域，要实现宏观调控和市场规制的目的，就必须采用与之相一致的手段，如财政手段、税罢手段、金融手段等，从而形成了宏观调控和市场规制的多种手段。而这些手段的法律化，则构成了经济法的重要内容。行为成果是行为完毕的一种状态,它也许与预期目的一致,

53、也也许同所但愿实现的目的有很大差距。在经济法领域，无论是调制行为还是对策行为，都与经济法主体的行为目的直接有关。因此，行为的成果恰恰是主体非常关注的。经济法主体的行为绩效如何，与否有经济效益或社会效益,直接波及对行为的评价；同步，已经实行的行为所产生的成果,也存在合法与否等法律评价问题。这些评价都与行为外在的客观方面有关。总之，经济法主体基于一定的认知能力,为实现一定的目的，而采用一定的手段,会在客观上形成一定的成果。上述主观要素与客观要素,对于分析经济法主体的行为,特别是分析和评价行为的合理性与合法性，都是很重要的。五、经济法主体行为的层级性由于经济法主体的地位不同，所可以从事的行为也不同,

54、行为性质并非同一,因此，经济法主体的行为还可以分为两大类,即基本性行为和高层次行为，这与主体行为目的的不同有关。例如,调控主体和规制主体要实现其调控和规制的目的，就要以某些基本性行为的实行为基本来展开调制行为，从而使调制行为具有了高层次性。经济法主体行为的层级性，在经济法上是普遍存在的。之因此如此，是由于经济法具有多元的调节目的，面对“复杂性问题”，经济法的职能也需要多元化、复杂化。由于所要解决的问题具有多面性，因此经济法主体的权力或权利的安排也是复杂多样的；同样,行为的组合也是多样化的，需要有某些基本性的行为,并通过这些基本性行为的实行，来实现高层次的调制目的，这样才也许全面实现经济法的宗旨

55、。例如，在财政法领域,预算的收支行为、国债的发行行为等都是基本性的行为,而在预算收支、国债的发行与归还中体现的调控，则是高层称的行为。要实现调控行为及其目的，就必须通过基本的预算收支行为、国债的发收行为等来实现。此外，在税法领域，税收的征收行为是基本性的,而税收调控行为则是高层次的。又如,在金融法中,货币的发行行为直接影响货币供应量，是基本性的行为,而通过货币市场、资我市场等金融市场上的货币供应量的变化而实行的调控行为,则是高层次的行为。上述的行为层级构造,与经济法调节目的上的多元化直接有关。此外,在市场规制法中也是如此。例如，规制行为需要以既存的市场行为为基本,特别要以市场主体之间的对策行为

56、为基本。应当说，市场交易行为是基本性的行为,而体现规制精神的规制行为，则是高层次的行为；对垄断和不合法竞争行为的规制,对消费者的保护，对竞争秩序的维护，都是建立在市场行为的基本之上的。正因如此,在反垄断法、反不合法竞争法、消费者保护法的具体立法中,才会有大量的有关经营者、消费者等市场主体的权利和义务的规定。【例115】 有人觉得，经济法领域的许多基本性的行为其实早已存在，如财政收支、税收的征收、货币的发放与回收、市场交易行为等,只但是随着宏观调控和市场规制的浮现和独立存在,才浮现了高层次的行为。【解析】上述观点是对的的。经济法领域的基本性行为的确早已存在,并且过去是分别有许多不同的法律来加以规

57、范的,只但是随着国家的宏观调控和市场规制的加强,国家频繁地实行调制行为,才使得调制行为更加突出了。而调制行为的实行必须有依托,它必须通过具体的基本性的行为才干实行，因此，在理论上才有了两类不同层次的行为。六、对经济法主体行为的评价由于经济法主体从事各类行为都是为了实现定义的目的,因而对于行为就需要作出评价。在评价原则方面,可以有政治原则、经济原则、法律原则等,但从经济法的角度来看,法律评价是非常重要的。经济法上的调制行为,是肩负特定的调制职能的调控主体和规制主体作出的,这些行为所体现的经济目的和社会目的等,与国家利益和社会公益直接有关,也与政府的执政能力直接有关,因而不可避免地会波及政治评价问

58、题,这在宏观调控、保障稳定方面特别重要。此外，经济法主体的行为，还往往会波及经济评价,如经济增长率、通货膨胀率、宏观税负、预算赤字的高下多少等，都与调控行为有关；而市场自由度等经济指标，则与规制行为有关。固然,对经济法主体的各类行为,都可以进行法律评价,这是其法律行为的属性使然。法律评价是综合性的,因而也许波及其她的评价原则，但又会与其她原则有所不同。立法者在立法时也许要考虑多种原则,而一旦法律出台,就应根据法律原则来进行评判,就应强调法律上的独立性和权威性。法律评价的重心，是对行为的合法性作出判断。无论是调制行为还是对策行为，都牵涉到合法性的问题,这既波及形式上的合法性，也波及实质上的合法性

59、。调制行为虽然由行使调制权的主体实行，但并不能保证调制行为都具有合法性。如果调制行为违法，其所导致的危害也许更大，因而对调制行为的法律评价更重要。此外，在对策行为中，市场主体的不合伙行为大量存在，其中也许诸多都属于违法的对策行为。而如何加强对上述违法的对策行为的规制,无论从宏观调控的角度还是从市场规制的角度来看，都是非常重要的。需要强调的是,对经济法主体行为进行法律评价的目的,是为了更好地对行为进行法律规范,以使有关主体可以更好地把握可为、当为、必为和禁为的事项及程序，从而可以依法作为或不作为。由于合法的肯定性的评价，与违法的否认性的评价所产生的鼓励和导向作用不同，因而在经济法上,应当有效地运

60、用有关的手段,运用法律的评价，去约束、引导各类经济法主体的行为。【例1-16】 有人觉得，对经济法主体行为的多种评价，在现实生活中都会存在,但从法治的角度来看，最后应当强调法律评价。【解析】 上述观点是对的的。在国内，经济和社会发展非常迅速,对经济法主体行为的评价的确会有政治、经济、法律等多种角度。但是，从法治的规定来看，法律评价的确是最主线、最重要的,它关系到国家和社会的长期稳定的发展，关系到社会公共利益和人民的福祉，因此,应当强调法律评价的重要位阶。七、本书将简介的重要行为本书在背面的几章,将分别简介几类重要的经济法律制度。在各类法律制度中，都是把规范有关主体的重要行为作为核心问题。例如,

61、在公司法律制度中，波及公司的设立、变更、终结等行为,还波及公司的内部治理行为和外部经营行为等。对于上述行为，公司法都要加以规范,这对于保障市场经济的发展,对于有效维护各类主体的有关利益,都非常重要。与公司法律制度类似，在有关主体法律制度的简介中,无论是独资公司、合伙公司，还是外商投资公司,也都波及设立、变更、终结等行为,以及内部治理和外部经营行为等，由于这些主体数量巨大，因而对于增进市场主体的健康发展,对于增进市场经济的健康发展,都具有重要意义。作为经济法的主体，具有多种角色,可以参与到不同的法律关系中,从事不同性质的法律行为。例如，公司可以从事合同行为、纳税行为、证券发行和交易行为等;同步，

62、公司也也许因从事违约行为、税收逃避行为、证券欺诈行为等而受到惩罚。为此,本书将着重简介合同法律制度、增值税与消费税法律制度、公司所得税法律制度、证券法律制度等,这有助于更好地理解如何规范合同行为、税收行为和证券行为等。此外，公司不仅可以从事上述行为,还可以从事竞争行为;同步，在政府采购过程中,可以提供有关商品和服务等。而在从事上述行为的过程中，公司也也许因从事垄断行为、不合法竞争行为以及侵害消费者权益的行为等而受到追究,还也许因从事其她违法行为而要依法承当责任。为此，本书对有关反拉断和反不合法竞争的法律制度、价格法律制度、政府采购法律制度等有关法律制度也要加以简介。无论是公司等市场主体从事哪类

63、行为，都会直接或间接地与政府发生关联，因而政府所从事的调控行为和规制行为也非常值得关注。无论是对财税、金融等领域的调控，还是对各类市场的一般规制和特别监管,都是政府作为经济法主体所从事的重要行为,也都要依法加以约束和限定，这对于推动经济法领域的法治建设,具有重要的意义。第四节 经济法主体的权利与义务一、经济法主体的权利与义务的界定权利与义务,向来是法律制度构造中的核心。在经济法领域,有些主体可以依法行使一定的职权,有些主体则依法享有一定的权利，因此,需要界定经济法主体所享有的职权和权利以及应当履行的职责和义务。根据一般法理,经济法主体的职权,是经济法主体中的调控主体和规制主体依经济法所享有的调

64、控或规制的权力,是必须依法行使且不可放弃的。经济法主体的权利,是经济法主体中的接受调控和规制的主体依经济法的规定而可觉得或不为一定行为,或规定其她主体为或不为一定行为的也许性,这种权利是可以放弃的。无论是职权还是权利,都要依法行使;同步,相应的职责和义务也要依法履行。经济法主体的职权或权利，是其从事合法行为的根据。没有相应的职权或权利,其有关行为就也许得不到肯定的法律评价。经济法主体的职权与权利、职责与义务,分别规定在具体的宏观调控法和市场规制法中,并且与经济法主体的行为存在着直接的相应关系。某类主体依法可以从事某类行为，事实上就是指该主体可以根据法律赋予的职权或权利去行事。如前所述,经济法主体的行为可以分为两类,即调制行为和对策行为。两类行为分别相应于不同的职权或权利。例如,调控主体和规制主体之因此可以从事调制行为，是由于它享有宏观调控权和市场规制权;而接受调控和规制的主体则可以根据国家的调控信号和规制措施,在不违背强行法规定的状况下,从事理性的市场行为,即自主地决定与否遵从,根据自己的判断提出对策，这是市场主体的“经济自由权”的体现。上述的职权与权利固然重要，但与其相相应的各类经济法主体的职责与义务,也不容忽视。事实上,仅在法律上单一地规定经济法主体的职权和权利还是不够的，