共同侵权行为

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1、共同侵权行为【摘要】我国民法通则第一百三十条对共同侵权作出了原则性规定， 最高人民法院的司法解释也涉及到了教唆、帮助他人实施侵权行为的 连带责任问题。但关于共同侵权行为的构成中关联共同性的判断标 准，其导致的责任后果即连带责任与按份责任的界定区分，存在着 定程度的混乱。因此，有必要就共同侵权行为的概念和本质加以梳理、 廓清，在此基础之上分析共同侵权行为的构成要件和责任构成，对立 法的本旨、效果、利弊得失加以探讨，澄清混乱，保障这些立法规定 在实践中得以正确地理解与适用，也可以为正在进行的民法典起草和相关的司法解释提供有益的参考意见。【关键词】侵权行为本质构成要件法律责任一、现行法的规定民法通则

2、第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害 的，应当承担连带责任。”最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的 解释（以下称“解释”）第3条第1款规定：“二人以上共同故意 或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行 为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则 第一百三十条规定承担连带责任。”第2款规定：“二人以上没有共 同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损 害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责 任。”第4条规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并 造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，

3、应当依照民法通则第一 百三十条规定承担连带责任。共同危险行为能够证明损害后果不是由 其行为造成的，不承担赔偿责任。”这些条款是我国民法中关于共同侵权行为的立法规定，并且以司 法解释的形式确立了共同侵权行为的构成要件和法律后果，对于法学 研究和司法实务具有重要意义。但关于共同侵权行为的构成中关联共 同性的判断标准，其导致的责任后果即连带责任与按份责任的界定区 分，存在着一定程度的混乱。因此，有必要就共同侵权行为的概念和 本质加以梳理、廓清，在此基础之上分析共同侵权行为的构成要件和 责任构成，对立法的本旨、效果、利弊得失加以探讨，澄清混乱，保 障这些立法规定在实践中得以正确地理解与适用。二、共同侵

4、权行为的概念民法通则第130条的规定并没有对共同侵权行为的概念作 出更明确的界定，一般认为，所谓共同侵权行为也称为共同过错、共 同致人损害，是指数人基于共同过错而侵害他人的合法权益，依法应 当承担连带赔偿责任的侵权行为。德国民法第830条、日本民法第 719条、意大利民法第2055条以及俄罗斯民法第1080条和第1081 条规定共同侵权行为责任、共同危险行为（加害人不明的责任承担） 以及教唆、帮助人责任等。共同侵权行为与单独的侵权行为相比较，具有如下特征：一是主体的复数性。主体的复数性就是指共同侵权行为人必须是 两个或两个以上的人，当然，既可以是自然人，也可以是法人。二是主观过错的共同性。主观

5、过错的共同性就是指共同侵权行为 人具有共同致人损害的故意或过失。传统民法上的共同过错仅指行为 人主观上须具有共同故意或者意思联络的情形。三是行为的共同性。共同致害行为既可能是共同的作为，也可能 是共同的不作为。但数人的行为必须相互联系，构成为一个统一的致 人损害的原因。从因果关系上来看，任何一个共同侵权行为人的行为 都对结果的产生发挥了作用，即各种行为交织在一起，共同发生了作 用，各人的行为可能对损害结果所起的作用是不相同的，但都和损害 结果之间具有因果关系，因而由其承担连带责任是合理的。四是结果的同一性。所谓结果的同一性，首先是指共同侵权行为 所造成的后果是同一的，如果各个行为人是针对不同的

6、受害人实施了 侵权行为，或者即使针对同一受害人，但是不同的权利分别遭受侵害， 损害后果在事实上和法律上能够分开，则有可能构成分别的侵权行为 或并发的侵权行为，而非共同侵权行为。因此，共同侵权行为的特点 就在于数个侵权行为造成了同一的损害后果。换言之，数个共同侵 权行为与损害结果是不可分割的，如果行为本身是可分的，那么就是 单独行为，而不是共同侵权。当然，在数个行为人中，可能行为人事 先具有明确的分工，也可能事先并没有分工；数人发挥的作用也可能 有大小的区别，但只要他们具有共同的过失，就并不影响数个行为人 的行为的统一性和不可分割性。三、共同侵权行为的本质共同侵权行为的本质是什么，各国都有自己的

7、不同的立场。在 我国的侵权责任法中，对共同侵权行为的本质特征应当如何规定，应 当进行很好的比较分析研究，作出选择。共同侵权在德语中称为 “eine gemeinschaftlich begangene unerlaubte Handlung。根据王泽鉴先生的解释，共同侵权行为中 “共同”二字，是从德文翻译而来，原出自于德国民法典第823 条规定。根据该条规定：“数人因共同侵权行为造成损害者，各人对 被害人因此所受的损害负其责任。该条文中所称的“共同，系指 主观的共同，即有共同的意思联络。【2】依据德国法院之判例及权威学 说，该句中的“共同是指“共同的故意，也称“共谋，即多个 行为人存在意思联络

8、，他们都明知且意欲追求损害后果的发生。德 国侵权行为法理论仍然采用的是刑法25条2款关于共同犯罪的规定， 来解释共同侵权，要求行为人必须要有共同的意思联络。德国民法典 第830条的适用要求共同侵权行为人主观上必须是故意的。但实际 上，随着近年来产品责任、专家责任等的发展，完全采取共同故意未 免过于狭窄，所以德国学者常常认为，此种情况下应当适用特别法来 调整，不适用民法的共同侵权原则解决。按照卡纳里斯的解释，在缔 约过失的情况下，共同行为人不要求具有共同故意，他认为，缔约过 失是一种特殊的关系，受害人的范围受到了限制，而且这是一种与合 同责任相类似的责任，责任范围本身就有限制，所以采用共同过失来

9、 确定共同行为人的责任也是合理的，这在某种程度上已经扩大了共同 侵权中共同过错的内涵。德国的立法例为瑞士、奥地利、日本等大陆法系国家所采纳。例 如，瑞士债务法第50条规定，“如果数人共同造成损害，则不管 是教唆者、主要侵权行为人或者辅助侵权行为人，均应当对受害人承 担连带责任和单独责任。”按照法官和学者的解释，“共同”应当是 指具有共同故意。日本民法典第719条规定：“因数人共同实施 侵权行为损害于他人时，各加害人负连带赔偿责任。”据日本明治 40年6月22日大审院的判例，共同侵权行为中的“共同”系指“必 要的共谋”。然而，日本判例在学说在近几十年来对共同侵权行为具 有许多新的发展。由于日本民

10、法典第719条规定所称的“共同” 并没有特指主观的共同，所以不少学者认为，共同侵权行为的构成不 以行为人主观上具有意思联络为必要，只要数人的共同侵权行为与损 害结果具有相当因果关系即可。现在，日本民法学界通说认为这里的 “共同”指的是客观共同。中言之，共同侵权行为的宗旨不在于确定 共同行为人主观性的联系，而在于确定客观的关联，即使是与他人行 为竞合发生损害的场合，只要由该竞合发生的结果处于相当因果关系 之上，就应该对其结果的全部负责应该说是当然的事情。采取客观关 联说的主要原因就是为了对受害人提供充分的救济。英美法国家一向采主观说，即以加害人之间的意思联络为共同侵 权行为的构成要件。英国著名侵

11、权法学者约翰?萨尔曼德在总结英国 侵权法时指出：“数人若没有共同实施不法行为，但造成共同的损害 结果，应对此结果在法律上和事实上负责。”然而，他们只应“分别 对同一损害负责，而不是共同对同一损害结果负责”。我国学者关于共同侵权行为的本质，学说上有不同的见解，主要 存在三种学说：一是主观说。该说认为，共同侵权行为的本质在于行为人的主 观过错的共同性。因对行为人的主观过错的理解不同，主观说又有意 思联络说和共同过错说。意思联络说是早期的一种学说，认为共同行 为人之间必须有共同的故意，才能构成共同侵权行为；共同过错说认 为，共同侵权行为的本质在于行为人对损害结果具有共同的过错，既 包括共同的故意，也

12、包括共同的过失。因此，共同侵权又可称为共同 过错。可见，在认定共同侵权行为的构成上，意思联络说要比共同过 错说严格。二是客观说。该说认为，共同侵权行为的本质在于行为人的客观 行为的共同性，而不在于行为人之间有无共同意思联络或共同过错。 因对共同性的理解不同，客观说又有共同行为说和关联行为说。共同 行为说认为，行为人的行为须均为损害发生的原因，各个人的行为之 间存在相互依存或者相互结合的关系，才能构成共同侵权行为；关联 共同说，各个行为所引起的结果，有客观的关联共同为己足，各行为 人间不必有意思的联络。数人为侵权行为的时间或地点，虽无须统一， 但损害则不必须不可分离，始成立关联合同。三是折衷说。

13、该说认为，判断数个侵害人的侵害行为是否具有共 同性或是否构成共同侵权行为，应从主观和客观两个方面来分析。从 主观方面而言，过失加害人有过错，或为故意或为过失，但不要求加 害人有意思联络，而且过错的内容应当是相同或相似的；从客观方面 而言，各加害人的行为具有关联性，均构成一个统一的不可分割的行 为，而且各加害人的行为均构成损害后果发生原因不可或缺的一部 分。应当看到，对共同侵权行为共同性的理解直接决定了其责任构 成要件，而共同侵权行为责任构成要件的不同又决定了对其所确立的 责任的不同。如果采用严格的主观说，即要求行为人必须具有意思联 络，那么给受害人证明行为人是否具有意思联络强加了过重的举证负

14、担，并且导致共同侵权行为难以成立，对受害人的保护确有不利。但 如果采用客观说的话，则又过分地保护了受害人的利益，而对行为人 过于苛刻。所以，笔者认为，将上述三种理论作出比较，主观说中的 共同过错说更为合理。共同侵权行为的本质特征在于数个行为人对损 害结果具有共同过错，表现在：第一，在共同侵权行为中，各行为人主观上具有共同过错是其依 法应负连带责任的基础。共同侵权行为中，各行为人都认识和意识到 了其共同行为所可能造成的损害结果。因此，各行为人的损害行为构 成集体行为，损害后果是由集体行为而非各行为人的单独行为所致。 如果从客观行为出发来解释连带责任的基础，则不仅不能对共同侵权 行为人对外负连带责

15、任的原因作出合理的解释，而且极易不适当地扩 大共同侵权行为的范围，不合理地给当事人强加连带责任。第二，客观说不符合为自己行为负责的原则。在民法中，连带债 务或者连带责任之所以只有在法律明确规定或者当事人明确约定之 时方能产生，根本原因就是侵权行为法所一贯坚持的自己责任原则，即每个人只能也只应对自己行为所造成的损害后果负责，而无须对他 人行为的后果负责。在共同侵权行为情况下，如果不考虑主观过错， 那么尽管事实上损害后果可能是不可分的，但在法律上完全可以根据 各个行为对损害后果所起的原因力来确定各个行为人的分别责任，而 不能适用连带责任。否则将使侵权行为人为他人承担了责任，这显然 违背了“为自己行

16、为负责任”的基本原则。第三，如果不考虑主观过错的共同性，就不能将共同侵权与无意 思联络的数人侵权作出区分。如前所述，作出此种区分是十分必要的， 而区分的标准就是主观的标准即共同过错。如果坚持“解释”第三条 的体例，既采纳客观说，又采纳无意思联络的数人侵权，无疑是叠床 架屋，人为造成概念混淆，构成要件不清，责任形态畸轻畸重，最终 导致法律适用的混乱。第四，从对受害人的保护来看，尽管客观说减轻了受害人的举证 责任，但它仍然要求受害人证明因果关系，也就是要证明行为和结果 之间具有严格联系，但事实上在一些特殊的共同侵权行为中，这种因 果关系是很难证明的，而常常采取推定的形式。例如共同侵权行为的 帮助者

17、，其行为对结果的发生所起的作用可能并不大，但他们仍然要 为自己的行为承担责任，甚至在团伙致人损害的侵权中，团伙的首要 分子即便并不知道其团伙的成员是否实施了侵权行为，也应当承担责 任。如果采取客观说的话，因果关系都要由受害人来举证，受害人必 然会遇到实际上的举证困难，从而产生对其不利的后果，从这个意义 说，客观说也不一定就都比主观说更有利于受害人。四、共同侵权行为的构成要件共同侵权行为除了应具备一般侵权行为的构成要件（即加害行 为、损害、因果关系和过错）外，还必须具备一些特别要件才构成“共 同”的侵权行为。下面就特别要件具体探讨一下：第一，主体的复数性。所谓主体的复数性是指加害人为2人或 者2

18、人以上的多数人。这些多数人均为独立承担民事责任的主体，而 不存在雇主与雇员之间的关系或者其他替代责任关系。同一企业的数 个雇员在执行职务时对第三人造成损害也不属于共同侵权，因为承担 责任的不是这些雇员而是他们共同的雇主。台湾学者史尚宽先生认 为：“共同行为人须有责任能力。其中无责任能力参加者，惟于有责 任能力者之间，成立共同侵权行为。”在共同侵权诉讼案件中，行为 人是共同被告。第二，意思联络。所谓意思上的联络是指数个行为人对加害行 为存在“必要的共谋”，如事先策划、分工等。侵权行为法应确立行 为人主观上具有意思联络为侵权行为成立的本质性要件的一般概括 性条款，此处的意思联络应扩张解释为包括共同

19、故意与共同过失，适 用于一般共同侵权行为。尽管各国法律都将其作为共同侵权行为的 构成要件，但是法律规定和判例却有很大的差异性。意思联络要件在 共同侵权行为构成要件中起着桥梁的作用：一方面上承认主体的复数 性，另一方面下起责任承担的连带性。更有学者直接就把意思联络作 为共同侵权的本质。第三，结果的统一性。所谓结果的统一性就是指共同侵权行为 所导致的损害后果是一个统一的不可分割的整体。它有两层含义：其 一，损害后果构成一个整体，受害人为同一主体，受到侵害的民事权 益是同一类别或者相似类别的，损害后果在事实上或法理上不具有独 立性。其二，共同侵权行为与作为一个整体的损害后果之间具有因果 关系。用“必

20、要条件规则”的检验方法可以排除不属于共同侵权行为 的其他行为，因为即使没有这种行为之存在，损害后果也会出现。共 同侵权行为导致的损害后果是一个统一的不可分割的整体体，任何 一部分损害后果都不能从整体损害后果中独立出来；而且侵权行为与 作为一个整体的损害后果之间具有因果关系。用“必要条件规则”的 检验方法可以排除不属于共同侵权行为的其他行为，因为即使没有这 种行为之存在，损害结果也会出现。五、共同侵权行为的责任承担共同侵权行为的法律责任是指共同侵权行为人对受害人应当承 担何种责任和如何承担责任的。基于共同侵权的特点，各国民法一般 都确立了由侵权行为人承担连带责任的立法模式。我国立法上也采取 了这

21、种模式。所谓连带责任是指受害人有权向任何一个或数个共同侵 权行为人请求赔偿所有的损失，而任何一个侵权人都负有赔偿所有损 失的义务。（一）共同侵权人对受害人的民事责任根据法律规定，共同侵权行为对受害人应当承担连带责任。共同 侵权人的连带责任，是指共同加害人作为一个整体对损害共同承担责 任、共同加害人的任何一个人对全部损害承担责任；在共同加害人之 一人对全部损害承担了责任之后后，他有权向其他未承担责任的共同 加害人追偿，请求偿付其承担应当的赔偿份额。从受害人的请求权角度来看，他即可以将全部加害人作为被告， 请求他们承担对全部损害的赔偿责任；他也可以将加害人中的一人 （或部分人）作为被告，请求他（或

22、他们）承担全部赔偿责任。一旦加害 人中的一人或部分人赔偿了全部损害，也就履行了全部义务，受害人 不得再对其他加害人提出请求；反之，如果受害人的请求没有得到实 现或没有完全得到实现，他则可以向其他加害人请求赔偿全部损害或 者赔偿剩余的部分损害。（二）作为连带责任之例外的分别责任虽然共同加害人承担连带责任是共同侵权的一个原则，但是在有 特别需要时，尽管数人的行为构成共同侵权，法律也不规定数人之间 承担连带责任，而是规定分别责任或规定不同当事人承担不相等的赔 偿份额。最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则 若干问题的意见（试行）第148条第3款规定：教唆、帮助限制民 事行为能力人实际实施侵权

23、行为的人，为共同侵权人，应当承担主要 责任。该条既规定认定了教唆、帮助、限制民事行为能力人实施加 害行为的人为共同侵权人，又突破共同侵权行为人承担连带责任的原 则，规定教唆者、帮助者承担主要责任即承担大部分赔偿分额。依据 该规定，法院在相对应的侵权行为案件作出判决时必须确定教唆者、 帮助者具体赔偿份额，也必须确定教唆者、帮助的限制民事行为能力 的共同加害人的具体赔偿份额，该司法解释无疑是要加重有民事行为 能力 的教唆者、帮助者的赔偿责任而适当减轻限制民事行为能力的 被教唆者、被帮助者的赔偿责任。但是如果出现有民事行为能力的教 唆者、帮助者无赔偿能力而被教唆、被帮助的限制民事行为人有赔偿 能力的

24、情况下，受害人则处于较不利的地位，很可能得不到完全赔偿。 张新宝教授认为在适用这一规定时，应当适当考虑各加害人的状况 和其他相关因素。建议将来的民事立法中对这一司法解释作出补充： 教唆、帮助限制行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权行为人， 应当承担主要责任。但是教唆、帮助限制行为能力人缺乏赔偿能力 的除外。（三）加害人之间的追偿当共同行为中的一人或数人承担了全部赔偿责任之后，已经承 担了赔偿责任的共同行为人也有权向其他应负责任而未负责任的 共同行为人要求追偿。应承担责任而未承担赔偿责任的共同行为人， 应当按照自己的责任份额，承担责任，补偿已承担赔偿责任的共同行 为人因赔偿而造成的损失。法律的

25、目的在于尽可能地平衡各种利益，连带责任使受害人的利 益优先实现后，也要平衡加害人之间的利益冲突，这就是加害人之间 的内部求偿关系。共同加害人之间如何追偿呢？学术界主要有两种观 点：其一为过错程度说。王利明、杨立新教授均赞同此观点。该观点 认为法官可以根据加害人实施加害行为时的主观过错程度，确定各自 的责任比例。这种观点为司法实践所广泛接受。其二为平均分担说。 张新宝教授和的王泽鉴、史尚宽教授均持此观点。该观点认为共同侵 权的各加害人最终原则上应当平均分担损害赔偿，但法律有规定或者 加害人有特别约定的除外。但笔者认为以上观点均有利弊，过错程度 说符合侵权行为法的过错原则，体现了自负其责的精神，有

26、利于调 整加害人之间的共同故意，也有共同过失，还有故意和过失的交叉， 特别在一些非典型的共同侵权中，过错程度很难查明，同时由于过错 是主观的，缺乏客观标准，给法官判案带来困难。平均分担说提供了 客观标准，方便了法官判案，但很有可能造成责任失衡。比如在共同 危险行为中造成最终损害后果的只有一个或部分侵权主体，而让所有 的人平均分责任未免有失公平。如果能根据不同的共同侵权类型来确 定不同步骤的处理则较为公平。第一，法律有规定的从其规定，加害 人之间有约定的，从其约定，但该约定只是一种内部约定，对受害人 没有法律效力。第二，对于有意思联络的共同侵权，包括共同故意和 共同过失。应当按照侵权行为人在共同

27、侵权中的作用即行为的原因 少，结合其注意程度，确定过错的大小，进而决定各行人各自的份 额。第三，依前两种都无法确定的由所有侵权人平均分担。（四）加害人内部追偿的实现方式人民法院在审理共同侵权案件时，如受害人将全部共同加害人 列为被告，应依其请求判决共同加害人承担连带责任并依各共同加害 人的情况确定各自应分担的赔偿额。如受害人仅将部分共同加害人 （或仅向一个加害人）提出全部赔偿请求请求，法院应将其余共同加 害人列为第三人，判决共同加害人承担连带责任并确定各加害人应分 担的赔偿额。共同侵权行为制度对于保护受害人的合法权益，促使受害人的 权利损害尽快得到补偿，衡平社会利益，有着极为重要的意义。很多

28、学者对这一课题不断进行着深入的研究，在实务界也进行着深刻的探 讨。现代社会的发展迅猛，迫使共同侵权行为理论不断面临现实生活 的挑战，同时作为裁判依据的法律规范也需及时回应现实生活的追 问。【10】笔者认为，对共同侵权行为的研究应在深入研究西方立法和学 术的基础上,结合我国的实际情况,廓清共同侵权与相关概念的关系， 尤其是它们的区别。我们有理由相信，随着侵权理论研究的进一步深 化,随着社会权益的提高，共同侵权立法将不断得到完善。【1】张新宝：中国侵权行为法（第二版），中国社会科学出版社1998年版，第89页。【2】王泽鉴：民法学说与判例研究（第一册），中国政法大学出版社1998年版，第58页。【

29、3】Palandt, Burgeiliches Gesetzbuch, 55.Aufl. , 1996 , C.H.Becksche Verlagsbuchhandlung Munchen, 992. ;Esser, Schuldrecht, II, 1969, S. 446f. ;Larenz ,Schuldrecht , II , 1968, S.406f.【4】于敏：日本侵权行为法，法律出版社1998年版，第179页。【5】张新宝：中国侵权行为法（第二版），中国社会科学出版社1998年版，第 167-168 页。【6】程啸：论意思联络作为共同侵权行为构成要件的意义，载法学家2003 年第4期。【7】张铁薇：共同侵权行为本质论，载求是学刊2006年第2期。【8】王利明、杨立新：侵权行为法，法律出版社1996年版，第187页。【9】刘莉：论共同侵权行为，载科技信息2006年第4期。【10】张铁薇：共同侵权行为的法理基础和类型化分析，载北方论丛2004年 第4期。