国际工程合同管理的理论基础

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1、管理工程学院 1 第二章 国际工程合同管理的理论基础 管理工程学院 2 本章目录 国际工程合同的法律适用 1 国际商事合同的订立与履约 2 合同理论的发展：管理行为视角 3 管理工程学院 合同是在“法律管辖”之下 在某项位于英联邦国家的污水处理工程建设中，总承包商决定 对其管线工作进行分包并进行了招标。在招标文件中规定，合 同适用的法律为英国法。经评标选定管线分包商 A为中标人， 总承包商要求分包商 A前来签订分包合同。但双方在签订分包 合同时，分包商 A只是对分包合同签字并没有盖章，总承包商 要求分包商对合同盖章，但分包商认为，分包工程招标时，在 招标文件中并没有规定分包合同必须盖章，总承包

2、商业没有在 其他地方作出特别说明。因此分包商指出，若总承包商需要分 包商对分包合同再盖章，则需提高分包合同价格，否则拒绝盖 章。这时总承包商发出通知，若分包商拒绝盖章，则有可能导 致总承包商没收分包商的投标保函。于是双方陷于僵局。那么 ，分包商 A是否有义务追加盖章呢？总承包商是否有权在此条 件下没收分包商的投标保函呢？合同不盖章是否成立呢？ 管理工程学院 不单单是“合同”，还有管理 在香港某轨道交通工程建设中，业主在对整个项目的通信系 统工程单独招标时，规定该工程为总价合同。通信工程开标 时，业主选择了报价最低的某国际承包商（该报价不但低于 第二标 9000多万港元，而且还低于业主的原预算）

3、。在该合 同完成不到一半工程量时，承包商找到业主，声称原合同报 价太低，若继续干下去，承包商亏损将更加巨大。因此，承 包商提出了两个可供选择的方案：要么双方签订一个补充协 议，追加补偿承包商一亿港币，要么承包商就准备放弃该合 同，并愿意承担违约责任。此时项目已经晚于原计划进度了 ，业主虽然很愤怒，但经过冷静分析，权衡利弊，业主最终 选择了承包商提出的第一个方案，即额外补偿承包商一亿港 币。那么，业主为什么在合同价格为固定总价的情况下，仍 愿意再多支付给承包商一亿港币？为什么不终止该承包商合 同，另请其他承包商？是什么决定了业主的最终管理决策？ 管理工程学院 5 2.1 国际工程合同的法律适用

4、国际工程的法律性质 国际工程承包是一种国际间的经济合作活动， 是由一个国家的公司作为承包商，以盈利为主 要目的，组织人力、物力、技术，在其他国家 或地区境内承包兴建由该国政府、国际组织、 私人财团等作为业主，所委托的工程建设项目 以及提供相关的服务。 管理工程学院 6 2.1 国际工程合同的法律适用 国际工程合同的法律性质 各国法律之间的冲突： 合同形式上：书面形式、口头形式； 合同成立上：承诺投邮生效、承诺到达生效 在违约问题上：实际履行原则、经济补偿原则 管理工程学院 7 2.1 国际工程合同的法律适用 法律冲突的解决方法 国际商事法律冲突的解决 方法分为两类，一是冲突 法解决方法，二是实

5、体解 决方法 管理工程学院 8 2.1 国际工程合同的法律适用 冲突法解决方法 冲突法解决方法即制定冲突规范来解决法 律冲突，也被称为间接调整方法。 规定某类国际商事法律关系应受何种法律 或条约支配，而不直接规定当事人的权利 义务关系。 根据冲突法的立法渊源不同，冲突法解决 方法分为国内冲突法解决方法和国际冲突 法解决方法。 管理工程学院 9 2.1 国际工程合同的法律适用 实体法解决方法 一是根据国际条约或国际惯例中的统一实 体法规范，直接规定国际商事法律冲突中 当事人的权利义务关系，从而避免法律冲 突； 二是从事国际私法统一的组织，在世界范 围内或特定范围内，以类似于国际立法的 形式，制定

6、相关的“统一法”，供有关国 家一致予以采用，但此“统一法”不具有 国家条约的约束力。 管理工程学院 10 2.1 国际工程合同的法律适用 合同准据法的概念 广义上讲，合同准据法是指解决涉及合同的一切法律适用 问题的法律； 狭义上讲，合同准据法是直接确定合同当事人的权利和义 务的法律，主要用于解决合同的成立、内容与效力、履行 和解释等问题，用来确定涉外民事法律关系当事人权利与 义务的特定法域的实体法。 合同法律适用的基本理论 管理工程学院 11 2.1 国际工程合同的法律适用 合同法律适用的选择原则 意思自治原则， 即按照合同当事人的意思自治， 由合同当事人选择的法律支配，可以是： 1）国内法，

7、这一国内法可以是当事人任一方的国 内法，也可以是第三国法律； 2）国际惯例，即国际商事交往中长期形成的相关 习惯性做法和通例； 3）国际条约，一般适用于缔约国，但有时非缔约 国当事人也可选择某一国际条约作为合同的准据 法； 管理工程学院 2.1 国际工程合同的法律适用 关于意思自治范围的适用，分为两种观点。一种 是意思自治是绝对的、无限制的，当事人可以选 择与合同毫不相干的法律；另一种则认为意思自 治应该是相对的，有限制的，当事人必须选择与 合同有实际联系的法律。 英国反对意思自治加以限制 大陆法系国家都主张意思自治加以限制： 当事人选择的法律仅限于特定国家的任意法； 选择是善意的； 当事人只

8、能选择与合同有联系的法律。 管理工程学院 2.1 国际工程合同的法律适用 客观标志原则 合同准据法应是合同正在那里“地域化” 或“场所化”的国家的法律。 在各国的立法和司法实践中，用来确定合 同准据法的客观标志包括：合同订立地； 当时住所所在地，特别是债务人所在地； 被告所在地；当事人共同国籍国；物之所 在地；登记地；法院地或仲裁地。 管理工程学院 2.1 国际工程合同的法律适用 国际工程合同范本中对适用法律的规定 FIDIC施工合同条件 1.4条：合同适用的法律 由双方在合同（投标函附录）中约定。 意思自治原则 FIDIC施工合同条件合同协议书最后一条， “本合同协议书于上述所载明时间由合同

9、 双方按各自的法律签署订立” 客观标 志原则 管理工程学院 15 2.1 国际工程合同的法律适用 我国涉外合同适用法律的原则 当事人自主选择适用法律的 原则 国际条约优先适用原则 最密切联系原则 国际惯例补缺原则 管理工程学院 16 2.1 国际工程合同的法律适用 与国际工程承包活动相关的国际公约 管理工程学院 17 2.2 国际商事合同的订立与履约 合同订立的概念 合同的订立是指合同当事人依法就合同内容经过 协商，达成协议的法律行为。 合同成立的要件 当事人应通过要约与承诺达成协议； 当事人应当具有订立合同的能力； 合同的形式与内容合法； 合同必须有对价或者约因； 当事人意思表示必须真实。

10、管理工程学院 18 2.2 国际商事合同的订立与履约 合同订立的程序 要约（ Offer） 要约是一方当事人向另一方当事人作出的以缔结合 同为目的意思表示，提出要约的一方为要约人，要 约发向的对方为受要约人。 要约可以是口头的，也可以是书面的。 联合国国际公约 规定：向一个或者一个以上特 定的人提出的订立合同的建议，如果十分确定并且 表明在得到承诺时受约束的意思，即构成要约。 管理工程学院 2.2 国际商事合同的订立与履约 根据各国法律和 联合国国际公约 的有关规定 ，一项有效的要约应当具备以下条件： 1)要约应当是特定当事人发出的 北欧国家 的法律认为，要约必须向一个或者一个 以上的特定人发

11、出； 英美法 则认为，要约既可以向特定人发出，也可 以向公众甚至全世界发出； 联合国国际货物买卖合同公约 规定：非向一 个或者一个以上特定的人提出的建议，仅应视为 要约邀请，除非提出建议的人明确地表示相反意 向。 管理工程学院 2.2 国际商事合同的订立与履约 2）要约人应当向受要约人表明按照要约中 提出的条件订立合同的意愿。 这也是要约和要约邀请的区别所在，后者 在于邀请、吸引对方注意，使其向自己提 出要约，如报价单、价目表或者商品目录 等。 对于商品的标价陈列，是否属于要约，各 国法律略有分歧。 英国法认为 ，把商品标 价列为陈列的行为并不是要约，而是 要约 邀请 ，但 瑞士法 认为 是要

12、约 。 管理工程学院 2.2 国际商事合同的订立与履约 3)要约的内容应当具体、确定 一项要约应该包括拟签订合同的主要条款，一旦 受要约人表示承诺，就足以成立一项对双方当事 人具有约束力的合同。 按照大多数国家的法律规定 ，要约人不必在要约 中详细载明合同的全部内容，而只要达到足以确 定合同内容的程度即可。 联合国国际公约 规定：一个建议如果写明货 物并且明示或者暗示地规定数量和价格或者规定 如何确定数量和价格，即为十分确定。 4）要约应当表明经受要约人承诺，要约人受要约 的约束 管理工程学院 2.2 国际商事合同的订立与履约 要约生效及效力 所谓 要约的生效 就是指要约发生法律效力 ，即对要

13、约人和受要约人 产生法律约束力 。而 要约的生效时间 是要约开始具有 法律 约束力的时间 。 大陆法系国家 多采用 到达原则 英美国家 一般则认为在 受要约人作出承诺 时 ，要约才 产生约束力。 联合国国际公约 规定：要约于送达受 要约人时生效。 管理工程学院 2.2 国际商事合同的订立与履约 要约的撤回 撤回要约是指要约人发出要约后，在其生 效之前，通过一定的方式将其收回。撤回 要约是阻止要约生效的行为。 联合国国际公约 规定：一项要约，即 使是不可撤销的，如果撤回通知于要约送 达受要约人之前或者同时送达受要约人， 得予撤回。 管理工程学院 2.2 国际商事合同的订立与履约 要约的撤销 撤销

14、要约是指要约人在要约生效后，在受要约人承诺之前 ，要约人通过一定的方式，使要约的效力归于消灭。 德国民法典规定： 如果要约人在要约中规定了有效期限， 则在有效期限内不得撤销或者更改要约；如果没有规定有 效期限，则依通常可望得到答复的期限前，不得撤销或者 更改要约； 英美法则认为： 要约原则上对要约人无约束力，要约人可 以在受要约人承诺之前随时反悔，但要约是有对价或者要 约是签字蜡封的情况下例外； 按照 公约 的规定 ，要约在受要约人承诺之前，原则上 可以撤销，但有两种情况下，要约不得撤销： 管理工程学院 2.2 国际商事合同的订立与履约 承诺 承诺也是一种法律行为。承诺是指受要约人按照 要约所

15、指定的方式，对要约的内容表示同意的意 思表示。 公约 规定：“受要约人声明或作出其他行为 表示同意一项要约，即是承诺。” 承诺必须由受要约人作出 承诺应当与要约的内容一致 承诺应当在要约确定的有效期内作出并到达要约 人 承诺应当以通知方式作出 管理工程学院 2.2 国际商事合同的订立与履约 合同的效力 合同当事人具备相应的民事权利能力和民 事行为能力 当事人意思表示真实 合同形式合法、内容合法 合同对价（普通法系） 管理工程学院 2.2 国际商事合同的订立与履约 合同的内容 合同的主要条款，合同必须具备的条款， 来源于法律规定或当事人约定 合同的普通条款（默示条款 -英美合同法） ，确定的是当

16、事人漠视的合同义务。 管理工程学院 2.2 国际商事合同的订立与履约 合同解释 遵循当事人共同意图原则； 合同整体解释原则； 符合合同目的原则； 参照习惯或国际惯例原则。 管理工程学院 2.2 国际商事合同的订立与履约 合同履行的基本原则 全面履行原则； 诚实信用原则； 公平原则； 平等原则。 管理工程学院 2.2 国际商事合同的订立与履约 合同履行中的抗辩权（大陆法系国家）， 包括不安抗辩权、同时履行抗辩权、先履 行抗辩权三类。 不安抗辩权在英美法系国家称为先期违约 （ Anticipatory Breach） 管理工程学院 2.2 国际商事合同的订立与履约 违约责任，不履行或不适当履行合同而应 承担的不利合同责任。 不可抗力事件，不能预见、不能避免、不 能克服；不可抗力事件免责 合同暂停与终止 管理工程学院 课后思考题： 本章中讲解合同的订立过程所用的术语为 要约与承诺；而在本教材第三章中将国际 工程合同的订立表述为招标、投标；两组 之间存在什么样的关系，应用中应该怎样 选择