论我国反垄断法对滥用知识产权的规制

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1、论我国反垄断法对滥用知识产权的规制引言在注重知识的现代社会，知识产权的保护对经济发展、技术创新、社会进步有着无法估量的作用，因此，赋予拥有知识产权的权利人一定的垄断权是社会因其创造性而给予的奖励，是现代社会实行知识产权保护制度而必须付出的代价。但是，一切事物都必须要有一个界限。因此，保护知识产权不能绝对化、神圣化，必须有一个适度、合理的界限，规制知识产权滥用也因此变得刻不容缓。规制知识产权滥用情况需要多个部门的共同努力，反垄断法在规制知识产权垄断中有着不可替代的作用，怎么平衡好知识产权反垄断和知识产权保护的关系，真正做到“两手抓，两手都要硬”事关知识产权制度的价值和全人类的福祉，其意义相当深远

2、。 ：何万里 当代知识产权垄断新特点及其规制J 武汉理工大学出版社，2010年5月 反垄断法在反知识产权垄断方面有着义不容辞的使命，我国在2007年8月30同通过了中华人民共和国反垄断法，并在2008年8月l起开始实施。但是由于我国的反垄断法对知识产权垄断的规制仅仅作了一些原则性的规定，在知识产权领域，制定与出台专门的反垄断指南就显得迫在眉睫，国家工商总局起草的关于知识产权领域反垄断执法的指南(草稿)让我们看到了希望。期望本文的分析能够对我国反知识产权垄断做出一点有益的研究，斯是足矣。一、知识产权与反垄断法的关系知识产权指的是知识产权法赋予的权利人对其所创造出的智力成果享有的垄断权。在法律的授

3、权范围以内，权利人可以排他行使这一权利。反垄断法的目的就是禁止垄断，保护和鼓励正当竞争，从而增加消费者的福利。反垄断法的目的是维护竞争，而知识产权却是保护垄断，这是不是意味着知识产权是反垄断法的适用例外？或者是否表明两者完全对立，必然存在一定的冲突呢？假如权利人滥用其知识产权，是不是会受到反垄断法的规制?反垄断法所规制的知识产权滥用行为又包括哪些？要正确认识反垄断法和知识产权法两者之间的关系，必须对以上问题有比较透彻的理解，理解他们的核心之处就是要弄清“垄断”涵义和“知识产权滥用”概念。知识产权法里的“垄断权并不是反垄断法上的垄断。知识产权法里的垄断指的是一种专有性的民事权利，权利人通过垄断智

4、力成果而单独享有。它与竞争之间并没有必然的联系，绝大部分技术或者是知识产权产品都处于市场竞争当中。而反垄断法里的垄断，与竞争是相对应的，指的是市场主体从事的限制、排除竞争的行为。假如行为人凭借其市场力量，通过减少产品产量，提高产品的价格仍然能增加利润，同时将市场竞争者排除出市场，这样就构成了垄断。因此，知识产权并不是反垄断法的适用例外，也不是反垄断法特别的规制对象，二者并不一定会产生冲突，另外，两者在法律目标上也是相互促进的，都维护正当竞争、鼓励创新，并最终提高消费者的福利。但是，知识产权的专有性，也决定了两者不可避免地产生一些冲突，这些冲突主要体现在知识产权滥用行为上。通过考察“知识产权滥用

5、”这一概念的历史来源及发展，澄清学界对知识产权滥用的规制方法的认识，理清知识产权与反垄断法上的“知识产权滥用”的定义，从而界定反垄断法规制的知识产权滥用行为，即滥用市场支配地位，确定本文的研究对象。二、滥用知识产权行为的属性（一）滥用知识产权行为的界定滥用知识产权是滥用民事权利表现形式中的一种。权利人在行使其权利时，超过了法律规定的界限或者是法律设定该权利的目的，并且给他人或社会造成一定的损害。它是一种对法律赋予的正当权利界限的逾越以及对法律规定的目的的违背，因此是受到法律禁止的。知识产权是民事权利的一种，被滥用的可能性很大，再加上其客体的无形性这一特点，导致对侵权行为的认定更加复杂。知识产权

6、还具有排他性，这导致权利人在行使其权利的过程中更加有可能逾越相应的界限。知识产权与社会公共利益有着非常密切的关系，相对于其他的财产权利来说，虽然只是产权产生的较晚，但是知识产权滥的行为带来的影响却要比其他财产权利滥用造成的影响更大，受到的关注也更多。哪怕只是产权是通过合法渠道获得的，他也有可能被滥用。不论是版权、专利权还是其他的知识产权，都普遍存在滥用的问题。在我国，在构成权利滥用的标准方面，学界主张将客观标准和主观标准相结合。滥用权力应该根据权利是不是存在、行使权力是不是损害社会或者他人的利益、行使人在主观上是不是有过错来确定。构成滥用知识产权行为的要件主要是以下四个方面：主体是行使知识产权

7、的权利人；客体是社会的、国家的利益以及他人的合法利益和权利；主观方面是权利人的故意；客观方面是有危害或者可能危害他人权利和利益后果的行为。：李音 知识产权滥用的反垄断法规制研究J，中国海洋大学，2009年10月 （二）知识产权滥用的表现形式知识产权是法律赋予的法定的民事权利因此，权利人依法行使这种法定的权利是法律应该予以保障的。但是，通过前文对西方国家有关知识产权滥用规制制度的考察，我们发现如果行使知识产权的行为违背了公共利益，或者违反了法律或公共政策，或者违背了诚实信用原则等，就会超越权利的范围，构成对知识产权的滥用总体上讲，知识产权滥用是行使知识产权中产生的问题。本文将从知识产权行使的角度

8、来分析知识产权滥用的各种表现。第一、不实施并且拒绝许可。从私权这一角度来看，知识产权的实施与否在原则上属于知识产权所有人的权力范围，法律是不应干涉的，但是，知识产权（特别是专利权）的授予本身的目的就是促进技术传播和产业进步，假如专利不实施，就会违背国家授予专利权的目的，因此，世界上的许多国家都对此进行了限制。比如，英国1907年以及1949年专利法都规定，专利发明没有在联合王国进行商业规模的实施，而且对于不实施没能给出令人满意的理由的，属于滥用垄断权，可以实施强制许可。第二、实施但不充分，又拒绝许可。专利权人即便已经在专利授权国实施了该专利，但是如果实施不充分没有满足社会需求，仍然会受到法律的

9、规制。比如，德国专利法第24条规定，如果专利权人没有主要在国内实施其发明，而且国内市场没有得到充分的满足，为了公共利益的需要，可以颁发强制许可。第三、拒绝许可而排斥竞争或损害贸易。知识产权权利人原则上有权利决定是否将自己的权利许可转让给他人，这也是权利人的权利范围。但是，如果这种拒绝导致了不利的影响，就会受到法律的制约。比如，在Magill和IMS案件中，欧洲法院认为权利人通过拒绝许可一个关键的知识产权，没有正当理由阻碍了一个具有潜在市场需求的新产品的出现，排除了市场竞争，构成滥用支配地位：在Microsoft案中，欧盟委员会通过分析拒绝提供信息和强制许可可能对创新激励产生的有利或不利影响，最

10、终得出了Microsoft滥用支配地位的结论，并做出了强制其公开有关信息的要求。：韩勋 浅议知识产权滥用的表现形式J知识经济，2011年9月第四、许可但横向限制竞争以及联合的拒绝许可。知识产权许可中还有一些是属于相互具有竞争关系的当事人之间的许可。这种许可常见的形式有交叉许可、专利池等。另外，在设立工业标准组织、联合研发、合资经营中也常常会发生这种横向的关系。这些许可本身也可以促进技术和信息的交流、融合和传播，是有助于技术创新和进步的，但是在这些许可中也可能发生横向限制竞争的情形。横向限制竞争是两个或两个以上实际的竞争对手之间或潜在的竞争对手之间相互排斥或减少竞争的行为。处于竞争关系的当事人之

11、间的限翩竞争行为对竞争的损害往往比较明显，因此，相对于纵向限制而言，更容易受到竞争法的关注。除非存在上述限制竞争的“共谋”，交叉许可、专利池以及技术标准组织内的知识产权许可本身不一定带来限制竞争的问题，不过如果上述相互许可而结成的专利池、标准组织等利用其掌握的关键知识产权来限制竞争，比如拒绝许可关键的技术，就可能会排除竞争。这种拒绝许可。就是一种联合的拒绝许可(concerted refusals)的行为。在美国，联合的拒绝许可还会发生在通过企业合并获取知识产权的情形。一个具有市场支配地位的企业，在获取了专利(通过企业合并)之后，既拒绝使用该专利，又拒绝许可该专利给其他所需要的企业，就可能导致

12、反托拉斯法的适用，并可能导致强制许可的措施。第五、非诚信地利用知识产权执法程序。知识产权权利人对于任何未经许可、擅自使用其法定独占权利的行为自然有权利请求制止和其他救济，但是这种请求救济的权利也不能滥用。英国1949年专利法第65条规定，任何人(不管他与一个专利或专利申请有没有利害关系)通过传单、广告或其他方式。以提起专利侵权诉讼来威胁任何他人，任何遭受侵扰的人(不限于被威胁的人)可以提起诉讼要求解除(威胁)：李伟华 论知识产权滥用行为的反垄断法规制C ，上海大学2010年6月。在这个诉讼中，除非被告能证明原告的行为构成了侵权或者除非原告没有表明该主张是无效的，原告有权获得以下救济：(a)宣布

13、该威胁是不公正的声明；(b)禁止继续威胁的禁令；(c)因此而遭受的损害赔偿。另外，美国司法部和联邦贸易委员会在1995年的知识产权许可反托拉斯指南中也认为，通过对美国专利商标局和版权局的欺诈而取得了权利，利用这种权利来执法或企图执法的话，就可能违反谢尔曼法第2条或联邦贸易委会法第5条。通过以上的归纳，权利行使和权利滥用之间的关系，可以用以下表格(见表1)说明：表1 权力行使与权力滥用权力行使权力滥用实施的权力实施不充分，且拒绝许可不实施的权力不实施，且拒绝许可拒绝许可的权力以单方面的拒绝许可来排除竞争许可的权力纵向限制（限制性条件）请求救济的权力不诚信的执法知识产权滥用行为指的是权利人违反反垄

14、断法、专利法等法律规定的行为。主要表现在各种拒绝或者是设置不合理的条件限制他人使用其知识产权的行为。这种拒绝或者限制行为与知识产权制度促进技术进步和信息扩散根本宗旨相违背，因此，我们必须要采取一定的法律措施来加以制止。（三）对滥用知识产权行为的规制机关国外大多设有专门的反垄断执法机构对知识产权滥用行为进行规制，各国的执行机构在性质以及权限上又有所区别。首先，就美国而言，其反托拉斯执法机构主要是司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会两个部门，各司其职。其中司法部反托拉斯局是属于国家政府的一个行政部门，其具有签发“民事调查令”的权利;行使执法和准司法的职能的联邦贸易委员会是一个专门的执法机构。这两个执法

15、机构对于企业出现的滥用知识产权的行为都有主动进行调查并对其进行制裁的权力，共同维护自由竞争的市场秩序。同时，这两个机构也联合发布一些执法指南等，如1995年知识产权许可的反托拉斯指南，就是由司法部和联邦贸易委员会共同发布的，通过定期发布一些规范性意见，可以为相关企业提供指导，预期规划自己的知识产权的行使，降低违反反托拉斯法的可能性。其次，德国的反垄断执法机关主要有三个，分别是:是联邦卡特尔局、联邦经济部和反垄断委员会。它们各自分工不同，职能不同，其中联邦卡特尔局是联邦经济部下设的一个职能部门，其主要工作是反对不公平竞争、加强监控和执法行为：张伟君 知识产权滥用规制制度研究J， 北京大学出版社2

16、007年 9月 。当发生知识产权滥用行为导致诉讼案件时，卡特尔局将就该案成立联合委员会进行裁决;联邦经济部管辖个别案件且有条件限制，它是属于联邦一级的反限制竞争法主管机关;属于咨询性机构的德国反垄断委员会，其出具的鉴定、咨询意见仅为卡特尔局提供参考，但是其出具的咨询意见往往会直接影响到许多案件的裁决结果，甚至有时联邦政府的经济政策还要受其咨询意见的影响。公正贸易委员会是日本唯一的反垄断执法机构，“其主要职责是推行竞争法规、维护自由的竞争秩序，行使行政、准司法、准立法的权限”，如果认为企业存在知识产权滥用行为时，可以主动对其进行调查，制定案件的具体处理程序。：关银艳 知识产权滥用的反垄断法规制C

17、，2010年 湖南大学（四）对滥用知识产权行为的规制程序为了对知识产权进行保护，各国关于知识产权的法律都明确规定了执法程序，特别是明确规定了知识产权所有人进行诉讼或者是警告的权利。尤其是在诉讼提出诉讼程序以后，不管最后的判决结果如何，在执法程序开展的过程当中，这一诉讼行为都会对被诉讼一方的经济和声誉造成极大的负面影响。因此，权力所有人有时候为了恶意打击竞争对手，也会滥用诉讼权力或者是滥发警告。比如，最高人民检察院和最高人民法院在2004年公布了关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释，这一文件鼓励中国海关在出口环节上对知识产权进行保护。根据该规定，企业在向中国海关提交相关担保后，

18、可以向中国海关申请对那些有知识产权侵权嫌疑的出口商品进行暂时扣押，但是很多申请人在后来并没有发起诉讼程序，在这期间，中国很多出口企业的商品由于遭到扣押而遭到延误，从而丧失了出口机会，并构成违约。目前，滥用知识产权的执法问题已经受到国际社会的重视。WTO框架下的TRIPS协定中的第三部分明确指出了知识产权的执法包括行政措施、边境措施、临时措施和刑事措施。同时TRIPS还要求成员方确保这些程序和措施的有效性，其目的在于保护知识产权所有人有效的行使其权利。该协定第41条还明确规定：知识产权的执法程序应该公平公正。实质上这是提出了反对滥用知识产权执法程序的原则。TRIPS第48条还规定：“如果应当事人

19、请求而采取了相应措施，而该当事人属于滥用执法程序的，司法当局应有权责令该当事人向受到错误禁止或限制的当事人，对由于这种滥用而受到的损害提供足够的补偿。司法当局还应有权责令该申请人向被告支付包括相应的律师费用在内的费用。三、规制知识产权的措施（一）对滥用知识产权行为的界定应采用比较严格的标准以反垄断法规制知识产权滥用行为，关键是对滥用知识产权的界定，世界各国对这一点都采用不同的评估方式。由美国经济的发展现状和它在世界科技领域所处的领先地位决定，宽松的知识产权垄断的管制有利于其继续保持科技的全球领先优势，因此，美国对垄断的管制是最宽松的。：关银艳 知识产权滥用的反垄断法规制C，2010年 湖南大学

20、当然，在设立我国的知识产反垄断立法规则时，我们也应该立足于我国的国情，对知识产权滥用行为的界定要有利于我国的经济发展和科技进步。当前，在高科技领域，一方面外国企业占了大多数的专利优势，另一方面大量的国外专利不被授予使用许可，这使我国在新技术上总是处于被压制的局面： 韩勋 浅议知识产权滥用的表现形式 J 知识经济，2011年9月。从这个角度考虑，我国在界定知识产权滥用的时候应该采用严格的标准，但过于严格的知识产权滥用标准又会抑制技术的创新和科技的商业化，也会引起发达国家的质疑。因此，总体来说，我国在确定滥用知识产权的界定标准时应对比美国、欧盟的有关规定，采取相对较严格的标准即可。（二）确定知识产

21、权垄断的判断标准知识产权垄断的规定不明导致知识产权垄断规制对象的不明确，笔者认为，在严格遵从我国第五十五条规定的前提下，判断标准应当适用知识产权以及反垄断法原则来判断是否构成垄断即只要是违反知识产权法、反垄断法立法目的促进社会技术、经济、人民生活福利水平提高这一原则，应该对其进行规制。（三）借鉴他国经验充分借鉴和参考国外在知识产权垄断规制中好的方法。纵观世界上的其他国家，大多数都是通过扩大反垄断法的原则，制定许多“有色条款”以及指南等方法规制知识产权垄断行为。在我国，合同法和知识产权法里面对知识产权具有反竞争性和垄断性的限制条款也有相关规定，比如中华人民共和国合同法第329条，反垄断法第55条

22、。但大多数都是概念性、抽象性的，实际操作起来难度很大，只具有较弱的指导性。考虑到我国实际情况，我国应该在大的原则的指导之下从立法目的的角度人手，借鉴欧盟的做法，制定一些有色条款，确定一般的豁免性条款，不与豁免的条款以及具体分析的条款。同时借鉴美国适时出台相应的司法解释从而来指导执法实践。四、结语随着经济全球化的迅猛发展以及知识经济时代的降临，我国的知识产权事业有了极为明显的进步和发展，在推动经济发展和科技进步方面发挥了相当巨大的作用。但与此同时，我们也应该认识到，任何事物都有两面性，知识产权也不应该仅仅只强调保护，知识产权反垄断在现在的新经济条件下也要受到重视。知识产权保护和知识产权反垄断这两

23、者有着相同的价值目标和终极追求促进竞争和鼓励创新，推动社会的发展和人类进步。因此，两者对经济发展和社会的进步有着同等重要的作用，不能够有任何的偏颇。反垄断的立法总是带有较强的政策性，在当前的形势下，我国应该在充分保护知识产权的同时，进一步严格知识产权领域反垄断的立法要求和执法标准，从而更好的保护我国的民族工业，努力推动我国的技术创新和经济增长。反垄断法的出台对我国知识产权领域的反垄断仅仅只是一个开始，要真正做到知识产权这一领域反垄断规制的完善仍然有着很长的路要走。在反垄断法给我们阐释了知识产权的行使和知识产权反垄断两者之间的基本原则之后，我们急切需要配套的规范的操作手段的出台来指导知识产权反垄断的执法。国家工商总局起草的讨论关于知识产权领域反垄断执法的指南(内部草稿)让我们看到了这样的曙光，该指南的出台必定能更好的促进我国知识产权反垄断的进一步完善。从长期来看，怎样进一步完善反垄断指南，提高我国知识产权反垄断力度，依然任重而道远，我们拭目以待。