买回权初论

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1、买回权初论 摘要买回权为形成权。买回权行使条件因动产和不动产之分而有所区别。买回权对买回权人以及原买受人之基本效力，与一般买卖法律关系的效力多有类似；买回权对第三人之基本效力与主要登记制度有关。买回制度为融资型非典型担保制度。在民间小额融资、房产买卖关系、土地征收、以及证券交易领域，我国存在确立买回权制度的现实需求和初步实践，因此应该合理借鉴域外相关立法例确立该制度。关键词买回权，买回制度，形成权问题之提出真实的案例：某事业单位法人A将自然人B作为高级人才引进，并于1999年年底将本单位尚存的某套公有住房依法按照成本价（一次性付款）出售给B，同时约定：（1）该B自付清全部购房款之日起，必须在A

2、单位服务十年；（2）若B服务不满十年，则A有权以原价返购该房产；（3）B可以就该房产设定继承，但B 及其继承人不得转让、赠与或出租该房产。后来B在第三年内便另觅他处，但拒不退还房产。双方由此争执不下，A迟至第六年才诉诸法院请求B退售房产。B则以 A之请求超过诉讼时效为由抗辩，并主张只能以现价（市场价）出售房产。本案审理过程中的主要争议在于：（1）双方约定“返购”之性质。（2）B所主张的诉讼时效抗辩是否成立？虽然本案最终调解结案，但其提出的问题却值得关注。一种主张认为“返购”之性质为约定的优先购买权（先买权）。但本案当事人之约定从语义而言，并非优先购买权之约定。就约定目的而言，A一方面为了约束B

3、按期服务，另一方面也是为了防范人走财失之风险。先买权之行使以另有买主为前提，且须为同等价格条件。本案中，B只是希望保有房产而拒不退还，并无将之另行出售之意，因此并不具备行使先买权之前提。退而言之，即使具备此前提，A行使先买权也必须以与第三人愿意支付市价同等之价格才能购买，这已经远离原价返购约定之初衷，对A极为不利；基于这种认定的判决显然难以令其服膺。另外，1999年5月1日开始实施的已购公有住房和经济适用住房上市出售管理暂行办法已经不再肯定公有住房原单位的优先购买权。因此，将“返购” 认定为约定先买权，为行不通之思路，必须另觅它途。首先可以肯定者，前述“返购”属于买卖之一种，尽管现行合同法对之

4、未有规定，但基于合同内容自由，且该约定并无导致其无效之事由，故其为合法有效之约定。合同法分则（第九章“买卖合同”）对返购并无规定，因此惟有求诸合同法总则。其中可以援引者，为第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”据此固然可能解决现实问题，但却回避了对返购性质之认定。既然现行法无法为此问题提供答案，有必要采纳比较法的途径。就比较法而言，法国、德国、日本、意大利以及台湾地区民法典均有关于买回权之规定。本案所谓“返购”，即为买回权。本文基于其立法例和学理，初步探讨其性质和效力及该制度在我国的成长空间。

5、一; 买回权之立法例及其性质买回权的最早历史可以追溯至古希腊时代。附买回权的买卖是古典时期最典型、最流行的物的担保方式。1即使在现代德国和日本，买回制度也实际上发挥着不动产让与担保之功能。2大陆法系具有代表性的民法典均于债权分则之买卖部分将买回作为单独一节用若干条文予以规定。德国民法典第456条至第462条、日本民法典第579至585条、台湾地区民法典第379条至第383条、法国民法典第1659条至第1673条、意大利民法典第1500至1509条均为关于买回之具体规定。3德国民法典将买回作为特殊买卖之一，其第456条第一款规定：“出卖人已经在买卖合同中保留买回权的，在出卖人对买受人作出的行使买

6、回权的意思表示时，买回即成立。该意思表示无须使用为买卖合同而规定的形式。”日本民法典第579条：“不动产的出卖人，依与买卖契约同时订立的买回特约，可以返还买受人支付的价金及契约费用，而解除买卖。但是，当事人无另外意思表示时，不动产的孳息与价金的利息，视为抵消。”台湾地区民法典第379条前段：“出卖人于买卖契约保留买回之权利者，得返还其所受领之价金，而买回其标的物。”法国民法典第1659条：“买回权或赎回权，是指出卖人保留通过返还价金之本金与第1673条所指偿还款项的方式，买回其已出卖之物的条款。”意大利民法典第1500条第一款：“出卖人得通过价金返还和偿付下列规定所确定的费用而保留恢复买卖物所

7、有权的权利。”上述立法例在具体层次上体现买回权之性质也有差异。日本民法典将买回权视为解除买卖契约之一种方式。德国和台湾地区民法典则认定买回权仅依买回之意思表示而足以生效。学理上认为法国民法典采取解除条件说，即将买回作为原买卖之解除条件4，但是从其第1659条至 1673条来看，难以得出买回使原买卖不发生效力之结论。意大利民法典则法国民法典类似。另值得注意者，为奥地利民法和瑞士债法典之立法例。依前者，买回权之保留以不动产为限；未经登记之买回权，唯有债权效力，因出卖人之意思表示，而使出卖人5负有交还标的物之义务；已经登记者，有物权效力，即因出卖人买回之意思表示，而得对第三人请求交出标的物；这实际上

8、是债权预登记之后得以物权化。6瑞士债法典并未将买回作为单独一部予以规定，而是将保留买回权之意思表示视为预约，而将再买卖视为本约，简要规定于其第216条：“购买或买回不动产的预备协议和合同，经公证后始为有效。”（第 216A、216B条则分别涉及买回权期间、买回权的继承和转移）第22条则规定预备合同（预约）：“双方当事人可以通过合同形式约定在将来订立合同。” 史尚宽先生认为该立法例“迂缓，不切实际”，却未说明理由，难以信服。笔者认为，该立法例之可取之处在于使得买回权成为普通的契约请求权，而非形成权；由于请求权不因诉讼失效届满而消灭，而形成权因除斥其间届满而消灭，可以发现此立法例稍有利于原买受人。

9、至于为何应该有利于原买受人或者有利于买回权人（原出卖人），则应该考虑立法设立买回权制度之目的。7学者基于立法例进行概括，将买回权定义为“出卖人保留再买回其已出卖标的物之权利，即以出卖人之买回意思为停止条件之买卖契约。”8笔者赞同此定义。买回权与类似权利之区别也值得注意。比如，购买权，指权利人得以仅一方之意思表示而购取标的物的权利（比如，台湾地区民法典第839条9）；买回权与购买权之基本区别在于后者不须以存在第一买卖为前提。先买权，指标的物被出卖时，权利人享有在同等条件下优先购买标的物之权利；买回权与先买权之基本区别在于后者必须以义务人与第三人就同一标的物订立买卖合同为条件。不难看出，德国民法典

10、直接将买回权明确规定为形成权。其他诸立法例虽然未直接明确买回权之基本性质，但都肯定出卖人有权通过返还支付价金和相关费用即可行使买回权，且并未要求对方承诺。这正符合形成权的基本特征。因此，在法国、意大利、日本、台湾地区立法例之下，买回权也是一种形成权。另外，上述诸法典均为买回权明确直接规定了除斥期间10，而除斥期间仅适用于形成权，故据此也可以认定买回权为形成权。最后，与合同之债请求权之约定性不同，形成权一般是由法律在衡量当事人利益状态之后，通常为法律特别明确规定而赋予。11德国民法典明确直接规定买回权为形成权，与形成权之该特征也相一致。在学理上，买回权也可以被解释为形成权。买回权固然需要权利相对

11、人履行相应义务才得以实现，但这并不影响其作为形成权之性质。形成权是赋予权利人得依其意思而形成一定法律效果之力12；至于该法律效果能否实现，则属于另外问题。形成权包括积极形成权和消极形成权。积极形成权创设某种权利或法律关系，通过单方需受领的意思表示即成立或生效；13买回权和先买权属于这种积极形成权。买回权还属于所谓“择定权”，即人们享有的单方面使其内容事先业已确定或客观上可以确定的合同关系得以成立之权利；这种权利属于形成权。就此而言，买回权也属于形成权。14就此而言，文首案例中，B之时效抗辩不应得到法院支持。二; 买回权之行使条件买回权之标的物如何？立法上，买回权之标的物，在日本和奥地利仅限于不动产。在法、意、德，以及台湾地区，未有特别限制，解释上得为动产以及不动产；郑玉波先生认为其可及于权利，15此处“权利”，应指具有可交易性之财产权而言。应以何种方式设定买回？立法上除德国民法典肯定买回之意思表示无需使用原买卖合同之形式外，前引日本和台湾地区立法例均要求必须在原买卖契约中同时约定保留买回；买卖契约成立后另行成立契约就相同标的物为买卖交易，则不属于买回。法国民法典和意大利民法典未有此明确规定，但从解释论而言也应采日本和台湾地区方式。