以《公司法》第149条的适用与完善为核心展开论董事自我交易的法律规制

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1、论董事自我交易的法律规制以公司法第 149条的适用与完善为核心展开孙英关键词: 董事自我交易 经营判断规则 合理公平 完全公平内容提要: 美国董事自我交易的现代规制模式倚重程序公平，兼顾实质公 平，体现了效率优先，兼顾公平的价值追求。我国虽形式上确立了董事自我交易 规制制度，但缺乏交易是否公平的审查标准，使得这种制度供给无异于“画饼充 饥”。由于制度环境的差异，我国法律的适用与完善应当秉持严格规制理念，在 追求效率与安全的同时，更多地关注公平。所谓董事自我交易，是指在所任职公司实施或打算实施的交易中，董事是对 方当事人或在对方当事人中拥有特定的利益。董事对公司负有忠实义务，必须以 公司的最佳利

2、益为重。董事与公司从事交易时，极有可能利用公司“内部控制 人”的支配地位和信息优势，损害公司利益而为自己谋取不正当利益。虽然就两 个有能力的人之间订立的合同，对“平衡与诚信的追求”不是通常的习惯， 1 但对于董事与公司之间的交易，各国公司法大都设有自我交易规制制度，以保证 交易对公司公平。、美国蓝事自我交易的现代规制美国董事自我交易的法律规制，大致经历了四个阶段 2：早期直到 1880 年，严格禁止自我交易，即所有的自我交易均可以根据公司的选择自动撤销，法 院根本不考虑交易公平与否 3;自 20 世纪初，实行程序公正与实质公平并重原 则，即经过无利害关系董事的多数同意，并且交易本身公平，自我交

3、易才有效; 到了60 年代，实行单一的实体公正标准，即无论是否经过无利害关系董事同意， 实质公平是交易生效的唯一条件;20 世纪 70 年代以来，进人倚重程序公平，兼 顾实质公平的霎攀瞥翼璧矍函现代规，、通过成文法对程序公正的设计，力图 达至”“质公正的目的。自 1931年加利福尼亚州公司法典第 820 条设计出 “安全港”程序规则以后，20世纪 70 年代以来，已经有相当数量的州通过了类 似的立法， 4但具体模式仍有所区别。(一)特拉华州规制模式根据特拉华州普通公司法第144条， 5如果满足以下条件中的任何一 个，自我交易即不得仅因涉及利益冲突而由公司主张撤销：(1)关于董事或经理 与交易的

4、关系或利益，以及合同或交易的所有重要事实，已向董事会或委员会披 露或已为其所知，而且即使无利害关系董事少于法定人数，董事会或委员会通过 无利害关系董事的多数的肯定性表决善意地批准了这一合同或交易;(2)关于董 事或经理与交易的关系或利益，以及合同或交易的所有重要事实，已向有资格投 票决定的股东披露或已为其所知，而且这一合同或交易已通过股东善意地投票得 到特别批准;(3)在合同或交易被董事会、委员会或股东授权、核准或批准之时， 合同或交易对于公司而言是公平的。这一规定确立了两项程序步骤：一是利害关文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 系董事就其与交易的关系、在

5、此项交易中所享有的利益以及涉及交易的重要事实 向董事会或股东进行披露，此即“公开性”原则;二是排除利害关系董事的影响， 由无利害关系的董事或股东对自我交易做出决定，此即“独立判断”原则。1984 年标准商事公司法第8。31 条仿效了特拉华州公司法的上述规定，许多州的 制定法也做出与此类似的安排。 6这些成文法条款的唯一作用，是明确限制普 通法上自动无效原则的适用。 7但是在成文法的适用过程中，判例法赋予了上述程序步骤特殊的法律意义：1。在董事自我交易场合，上述程序条件满足与否将对交易公平的审查标准 和举证责任的承担产生重大影响 8：(1)如果上述披露和批准程序得到满足， 判例法将无利害关系董事

6、 9或股东 10的同意，视为一项经营判断，依据经 营判断规则 11审查交易是否公平。亦即审查范围限于无利害关系董事是否在 获得足够信息的基础上，诚实而且有正当理由地相信其关于批准自我交易的判断 符合公司的最佳利益。适用经营判断规则，能够阻止对交易自身价值的实体上的 司法审查。如果公司或股东对符合经营判断规则的自我交易提出异议，则必须举 证证明交易构成浪费或赠与，否则交易有效。(2)如果上述任一程序条件未获满 足，即利害关系董事违反披露义务，或者其履行了披露义务，但无利害关系董事 或股东的同意不符合经营判断规则，则由利害关系董事承担交易公平的举证责 任，公平的审查标准变为“完全公平”，包括审查公

7、平交易和公平价格。 121988年标准商事公司法第8。60，8。61 条对董事自我交易采取了与此 完全相同立场。由于程序规则排除了司法在经营判断规则之外对交易的干预，符合程序条件 的董事自我交易被赋予了确定的法律效力，保护了交易的安全，因而被称为“安 全港”规则。2。在控股股东自我交易场合，即使上述程序条件得到满足，考虑到决策董 事极可能因担心被免职而批准交易 13，或者交易虽由非控制股东审查，但无 论决策结果如何，控制股东都将继续主宰公司，“报复的风险”仍然存在。 14 这样，委诸无利害关系董事或股东进行决策的机制基本失灵，因此判例法采用严 格的“完全公平”标准对交易进行审查，以保护公司和少

8、数股东的利益。程序条 件的作用仅在于免除控制股东的举证责任，转由反对交易的股东举证证明交易对 公司不公平。 15关于“完全公平”标准，美国律师协会的权威解释 16指出，对于没有通 过“安全港”程序规则检验的董事自我交易，法院应对交易的公平性从交易条 件、交易对公司的利益以及交易决策的全过程进行综合审查。如果交易的争端是 价格的公正性，不应将“公正的价格”理解为一个单一的“公正”价格。公正的 价格不是一个确定值，而应当是在平等谈判中，独立的当事人根据当时的情形所 愿意支付或愿意接受的价格区间。这一价格区间仅是无利害关系董事进行自主经 营判断的更为广泛的价格区间的一部分，亦即法院容许董事自主决定的

9、价格范 围，比根据“完全公平”标准所采用的“公正价格”之区间更广泛，并且这种更 为广泛的公正价格区间理论，对其他交易条件同样适用。(二)其他规制模式虽然程序条件的满足导致举证责任的转移被广泛采纳，但对董事自我交易公 平标准的立场仍存在差异：1。自我交易经非利害关系董事同意的，另有两种较特拉华州更为严格的公 平标准：一是加利福尼亚州模式，其制定法和判例法都表明，即使自我交易获得 非利害关系董事的同意，并不能就此排除法院对交易公平性的审查，因为交易还 必须是“公正合理”的 17二是美国法学会所建议的公司治理原则：分析与 建议(以下简称公司治理原则)模式，其第5。02条(a)(2)(B), (C)规

10、定， 即使董事自我交易经过了非利害关系董事的事先批准或事后追认，法院仍应当对 是否能“合理地推断出交易对公司是公平的”进行审查。这种“合理公平”的标 准介于“完全公平”和经营判断规则之“理性标准”之间，比前者易比后者难。 182。自我交易经无利害关系股东同意的，另有较之特拉华州方向截然相反的 两种审查标准：一是加利福尼亚州模式。如果股东在充分得知交易的所有重大事 实，以及董事与交易的利害关系之后，善意地表示同意该交易，且拥有股份的利 害关系董事未参与投票，那么该交易就是有效的。这样，如果不存在欺诈等违法 情形审查。二是公司治理原则模式，非利害关系股东的同意就完全排除了 法院对自我交易的司法根据

11、第5。02条(a) (2) (D)以及5。10条，无论是董事文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 自我交易，还是控制股东自我交易，如果交易经无利害关系股东事先授权或事后 批准，对交易仅限于以浪费标准进行审查。 19二、我国现行的蓝事自我交易规制：“画饼充饥”式的制度供给我国公司法第 149 条第 1 款第(4)项规定，董事不得违反公司章程的规 定或未经股东会同意，与本公司订立合同或进行交易;违反前款规定所得收人应 当归公司所有。董事自我交易属于公司法界定的关联关系的一种，第 21 条 关于“董事不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失 的

12、，应当承担赔偿责任”的规定，表明法律对关联交易并非简单地加以禁止，20 未经公司同意的董事自我交易并非无效， 21而是对公司不发生法律约束力， 除非公司予以追认。经公司同意的自我交易，其效力应当根据合同法、民 法通则的规定予以认定。如果董事利用其控制地位导致交易不公平，只能按合 同显失公平的法律规定处理。显失公平是适用于公司对外交易的审查标准。一项合同是否构成显失公平， 应当满足客观和主观两方面的要件 22：客观上双方权利义务严重不对等，经 济利益显著不平衡;主观上，造成显失公平的原因，是由于一方利用优势地位， 使对方难以拒绝对其明显不利的合同条件，或者利用对方欠缺一般的生活经验或 交易经验所

13、致。由于非利害关系董事本身就是商人，股东即使不全是商人，一般 也都具备通常理性人的判断能力，经过董事会或股东会决策同意的董事自我交文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 易，即使结果显失公平，恐怕也很难满足撤销交易的主观要件，因此，合同法 关于合同显失公平的规定，几乎不能为公司和股东提供任何保护。而根据经营判断规则，董事执行职务须以善意的方式，以普通谨慎之人在类 似状况下能够尽到的注意，按照他合理地相信是符合公司最佳利益的方式处理事 务。 23如果自我交易不符合经营判断规则，即属对公司不公平，公司有权撤 销。如美国允许公司向董事提供贷款，某制造商公司经董事会批

14、准，向董事提供 贷款，贷款期、贷款担保及利率等条件与通行的商业贷款毫无二致。但是该项贷 款不属于公司的正常业务范围，而且公司的营运资金有限，这笔资金本可以用于 发展公司的业务。本案中，自我交易虽并不显失公平，但因不能满足经营判断规 则的要求，公司可申请撤销。 24这也是为什么美国统一商法典 25同样 规定有合同显失公平制度，但公司法却另行给出具体详尽的董事自我交易公平与 否的判断标准的原因。虽然从形式上看，我国具有董事自我交易规制制度，但自我交易是否公平， 是否损害公司利益，法律没有提供任何的判断标准!这正如英国故事里教师说： “孩子们，必须心里纯洁，否则我就要揍你们”，如果我们要求董事履行忠

15、实义 务，而又不为这种道德义务的履行设定任何标准，则我们所可能取得的成功，并 不会比上述教师稍胜一筹。 26我国的董事自我交易，实质上处于没有规制的 状态，这种缺乏公平标准的制度供给，无异于“画饼充饥”。三、我国盖事自我交易制度的适用与完善现代社会经济中，自我交易现象司空见惯，美国早期的严格禁止态度已经不 合时宜;无视公司自身的经营决策而直接审查交易实质上是否公平，亦将导致司 法对商业决策的过度干预。自我交易是一把“双刃剑”，能够降低企业的交易成 本，提高公司的运营效率;同时也可能引发“损公肥私”的道德风险，违背公平 正义。法律的任务不是完全排除利益冲突交易的存在（实际上也不可能做到），而 是

16、要“除弊存利”，设计适当的机制确保交易对公司公平。美国赋予无利害关系董事以董事自我交易决策权，法律对其决策表现出相当 的尊重，致使利益冲突交易的实质公平问题基本转化为正当程序问题，这种以效 率和安全为首要价值追求，兼顾公平的董事自我交易规则运行良好。 27但倚 重程序公平，兼顾实质公平的现代规制模式，仅是一系列防范不当自我交易的正 式和非正式制度网络群支撑的整个“冰山”露出水面的“一部分”。以市场为基 础的美国公司治理模式，具有竞争性产品市场、有效率的资本市场、活跃的公司 控制权市场、经理人薪酬激励机制、包括证券承销商和经纪人在内的知情且老练 的市场参与者、详尽的信息披露制度、证券交易所等自律

17、监管机构以及道德诚信 机制等非法律控制机制，有效限制了经营者违背公司及投资者利益最大化的行 为，减轻了公司法保护投资者的负担，为公司法赋予经理人更多的经营裁量权提 供支持条件。 28我国正处于市场经济稳步推进的发展时期，在全球经济渗透 融合、国内外竞争日趋激励的形势下，面临着程度更深的提高经济效率与保障交 易安全的现实紧迫性，但我们欠缺防控公司内部人权力滥用和欺诈的市场及道德 机制，因此通过法律制度保护公司和投资者利益，培育投资者信心和促进资本市文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 场的健全，比赋予管理层经营裁量权更为重要。 29我国董事自我交易制度的 适用

18、和完善，应当秉持严格规制的理念，在追求效率、安全的同时更多地关注公 平。(一) 董事自我交易的界定从文义解释来看，我国的董事自我交易制度仅约束董事本人作为交易相对人 与公司进行的直接交易，如此以来，董事只要以他人之名行自我交易之实，法律 即可轻易被规避，因此进行目的扩张解释，是防止董事通过自我交易侵害公司利 益之立法精神的必然要求。但司法不可能扩张解释得完全恰如其分，执法标准矛 盾甚至对立现象难以避免。为明晰当事人的行为规范，提供执行法律的指引，立 法应当明确董事自我交易的范围。董事自我交易的界定宜兼采形式基准法和实质基准法。所谓形式基准法，就 是由法律对董事在交易中享有直接和间接利益的情形进

19、行具体列举：(1)董事所 任职公司与董事间的交易;(2)董事所任职公司与董事的“关系人”间的交易;(3) 董事所任职公司与该董事或其“关系人”在其中有重大经济利益的另一家公司 之间的交易;(4)董事所任职公司与该董事在其中任董事 30或是普通合伙人、 代理人、雇员的“其他实体”间的交易;(5)董事所任职公司与一个人之间的交 易，该人控制着前述“其他实体”，或该人受前述“其他实体”所控制;(6)董事 所任职公司与一个人间的交易，该人是董事的普通合伙人、委托人或雇员;(7) 董事所任职公司与其他公司间的交易，董事在所任职公司中就该交易享有利益。31 其中就董事的关系人可作如下界定：(1)董事的配偶

20、、配偶的父母或兄弟姐 妹;董事的父母;董事的子女、孙子女、兄弟姐妹以及这些人的配偶;与董事共同 居住的人;(2)一个信托组织或产业整体，在它们中，前述的人是重要的受益人;(3) 一个信托组织、产业整体、无行为能力人、被保护人或未成年人，该董事是这些 组织或这些人的受托人。所谓实质基准法，就是规定判断董事自我交易的一般规 则，即董事在公司交易中是否具有重要利益，以致被合理地认为将影响其判断力。32(二) 利害关系董事的披露披露是公司进行决策的前提条件，凡足以影响决策的因素都应当披露：第一， 应当披露所享有的利益的性质、范围及与公司事务的关系。“一个人公布其利益， 不是在他说明他拥有利益的时候，而

21、是当他说明了该项利益究竟是什么的时 候。” 33第二，应当披露涉及交易事项的有关事实，既包括交易标的的有关 事实，还包括交易双方的资信情况等。如在澳大利亚的PermanentBuilding Society v。Wheeler McGee 34 一案中，被告 Wheeler 是 PBS 公司的董事会主 席，同时，他还是Capital Hall Ltd公司的董事会主席和控股股东。PBS公司 的董事表决同意向CHL公司提供1500百万澳元贷款。Wheele:披露了自己的利 益，并且没有参加投票，但是Wheele:清楚CHL根本没有财力偿还贷款。法院 认为，仅仅向公司披露利益是不够的，还应当对CHL

22、在贷款当时无财务能力的情 况予以披露。在英国，违反披露义务的行为构成犯罪，将被处以刑事罚金。 35但违反 披露义务本身并不导致合同无效，公司有权申请撤销，但公司已经确认，或者合 同撤销影响对违反披露义务不知情、有偿取得权利的第三人利益的除外。 36在美国，大多数州的制定法都规定，即使不经披露和批准，只要能证明交易 对公司是公正的，则不得仅因交易具有利益冲突性质而由公司主张撤销。判例法 的主要态度也认为，利害关系董事没有披露其在交易中的利益仅构成撤销交易的 理由， 37交易最终能否撤销，还取决于董事能否证明交易是公正的。董事举 证不能的，则交易可以撤销，或者在承认此项交易的同时，赔偿公司所遭受的

23、损 失。 38信息披露不仅具有实体法上的意义，还具有程序法上的意义，如果不进行披 露，必然增加不正当自我交易被发现的难度，公司和股东的权利保护就无从谈起。 笔者认为，我国宜采取英国的严厉模式，将董事自我交易与要求最大诚信的保险 合同作同等对待， 39违反披露义务，公司即享有撤销权。（三）无利害关系决策机关的批准关于自我交易的批准机关，在美国，董事会批准为默认规则;在英国，董事 会批准为私人公司的默认规则，股东会批准为公开公司的默认规则。 40我国 现行法律不区分公司类型，均以股东会批准为默认规则。自我交易一概由股东会 批准，既不适应商机稍纵即逝的特点，也容易导致公司开支的增加。我国有限公 司股

24、东多直接参与公司经营，而股份公司尤其是上市公司股东控制经营管理层的文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 能力较弱，考虑到追求效率与维护公司利益的双重需要，除对董事兼具控制股东 身份时的自我交易采取特殊规制标准外（下文将作论述），立法宜采英国模式区分 公司类型，规定不同的默认批准机关，同时允许公司章程另行规定。公司决策人必须与交易无任何利害关系，才能真正建立独立对等的交易结 构，否则程序的设计将反过来变成掩盖那些事实上损害公司而让内部人获利的自 我交易障眼法。 41英国判例法 42与成文法 43均承认允许利害关系董事 出席董事会并参与自我交易表决的章程条款有效

25、，只要董事进行了充分披露，不 将利害关系董事计算在内会议法定人数的任何要求也可以得到满足;他们的投票 不计算在内，事项也被通过。但在我国这样一个仍处于讲关系、讲人情的“熟人 社会”里，董事们在一个公司里共事，低头不见抬头见，在涉及同僚董事交易的 决策上，本来隐形的影响和压力就真实地存在，决策董事的独立性就难以保证， 如果允许利害关系董事出席并参与表决，要求其他董事当着利害关系董事的面， 反对他的提议而坚持以公司利益为上，不免脱离社会实际，制度设计上就没有考 虑到要给予其他董事以坚持原则的支撑，公司利益的保护必然是一句空话。因此， 公司决策者与交易无任何利害关系应是一个不能任由当事人改变的强制性

26、规范。在英国，根据衡平法规则，受托人就其利益向受益人进行了充分披露，自我 交易即变成受托人与受益人两方当事人之间的合同，合同生效。 44这一原则 同样适用于董事自我交易，如果利害关系董事披露了冲突利益，即使自我交易没 有经过公司的特别同意，合同也不能撤销。 45由此可见，影响自我交易效力 的是披露义务，而不是董事会或股东会的同意。如上文所述，在美国，未经无利害关系董事或股东的同意，自我交易的效力 并不必然受到影响，应由利害关系董事承担交易公平的举证责任。由于制度环境的差异，笔者认为，我国不宜采取英美两国的处理方式，为防 止秘密从事的不正当交易，事后公司又可能由于种种原因而不能或怠于追究董事 的

27、责任，宜强化程序公正，只要未经公司决策机关同意，公司即享有撤销权。（四）经披露和同意的董事自我交易的审查对于履行了披露要求和经过董事会或股东会同意的自我交易，有必要采纳美 国模式，赋予正当程序以法律效力：一方面，由原告承担证明交易不公平的举证 责任;另一方面，证明交易公平的标准应有所区分，在非利害关系董事同意的情 况下，宜采“合理公平”标准;在非利害关系股东同意的情况下，宜采浪费标准。 理由如下：首先，在举证责任分配问题上，未经披露或批准的正当程序时，由掌握信息 的利害关系董事承担举证责任，一是基于违反忠实义务的行为对公司没有任何好 处，只能引起不公平的财富分配，打击股东投资的信心。二是基于举

28、证上的便利 性。利害关系董事掌握信息和证据，其具有举证能力，同时可以降低信息不对称 所带来的不公正。但当董事自我交易履行了正当程序，举证责任转移由原告承担。 一方面，交易的阳光化和公开化，可以初步消除“瓜田李下”的嫌疑;另一方面， 既是对利害关系董事履行正当程序的鼓励和导正，也是对无利害关系董事或股东 同意的尊重。对无利害关系董事或股东的同意分别采“合理公平”和“浪费”标准进行 审查，也表现出对商业决策一定程度的尊重。第一，是现代社会专业化分工的需 要。法官不是商人，在商业决策时机和因素的把握上并不比董事和股东更明智， 法庭不能轻易以他们的判断取代董事正常的经营判断，否则很可能导致对“复杂 的

29、商业判断采取粗野的业余方法” 46。第二，是促进社会资源有效配置的需 要。一件商品，在没有需求和偏好的A看来，可能一文不值或所值甚少，但迫切 需要或具有强烈偏好的B却可能不惜高价求之，这一简单道理，从羽绒服夏季折 扣狂打仍旧滞销，空调在炎热强烈袭来时售价攀升却一路畅销的生活常识中即可 得知。商业不过是放大了的生活经济，考虑交易标的对当事人的特殊需求、特殊 价值以及考虑双方所处的具体境况对交易条件的影响，尊重当事人的主观估价， 实际上是对市场机制有效配置资源规律的认可。第三，法院不是，也没有能力成 为社会公正的唯一代言人，公正需要每一个环节的当事人都付出自己的努力和承 担起自己的责任。但是，即使

30、经过了披露和无利害关系董事的批准，自我交易仍然应当接受 “合理公平”标准的审查。这是因为，一方面，无利害关系董事与自我交易董事 存在同僚关系，要求他们以与对待陌生人完全相同的谨慎程度来与他们中的一员 签订合同是不可能的;另一方面，法律只能从经济利益和家庭关系等从概率上讲 极有可能影响交易判断的角度来界定无利害关系，这种界定，显然窄于现实生活 中真实的利害关系。 47因此，即使自我交易不存在欺诈和浪费，但仍有人以 其有损于公司并且不必要地优惠于有关的董事为由提出质疑时，有必要以比董事文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 在针对公司与第三人的交易中所作决策更为严

31、格的“合理公平”标准对自我交 易进行审查。即使经过了披露和无利害关系股东的批准，自我交易仍应当接受浪费标准的 审查。股东是公司剩余财产索取权人，有权对最终影响他们权利的事项做出决定。 但股东决策不同于个人对自己财产的处分，股东的同意是少数服从多数的同意， 仍然存在借由合法形式，以全体股东的利益为代价谋求控制者私利的可能，导致 董事财产增加，却由全体股东“埋单”。因此，在公司或股东提出异议时需要审 查以对等形式出现的交易是不是对公司财产的浪费或对利害关系董事的赠与。论 及至此，可以得出两个水到渠成的结论：一是在派生诉讼的情况下，拥有原告资 格的股东应当是在股东会议上持反对意见或弃权的股东，赞成股

32、东除非能够证明 其意思表示不真实，否则被排除在适格原告之外。二是如果决策经全体无利害关 系股东一致同意，则公司与股东均不得提出异议。如果是事后披露和追认，是否同样发生上述效力?较之得到事先批准的董事 自我交易，事后追认应满足更严格的条件：第一，由无利害关系的决策者代表公 司签订合同;第二，已经向无利害关系的董事进行了披露;第三，没有不合理地不 寻求事先批准;第四，未获得无利害关系董事的事先批准没有对公司利益造成重 大不利影响。 48其基本原理是法律鼓励董事寻求事先批准，这样无利害关系 董事可以代表公司与利害关系董事进行磋商。而事后追认使公司没有磋商机会， 先斩后奏导致董事会需要权衡问题的角度发

33、生变化，不是考虑交易对公司是否有 利，而是已经完成的交易是否对公司如此不利以至于必须将同僚董事诉诸法庭。49因此，对于事后披露和经董事会追认的自我交易，既不宜直接赋予公司撤销 权，也不宜发生举证责任的转移和以“合理公平”标准审查交易的效力，而应由 利害关系董事承担举证责任，并以“完全公平”标准对交易进行审查。但是对于 事后披露和经股东会追认的自我交易，可以发生与事先同意相同的效力。值得注意的是，如果董事同时具有公司控制股东身份，无论是经董事会还是 股东会批准，都应当采“完全公平”的审查标准，披露义务和批准程序仅发生举 证责任转移的效力。注释:1 参见法伊夫居荣：法国商法，罗结珍、赵海峰译，法律

34、出版社2004年版，第 458 页。2 关于前三个阶段的论述， See Harold Marsh ， Are Directors Trustees?Conflict of Interest and Corporation Morality， 22 Bus。 Law(1966)35， pp 36 一 44。3 也有美国学者对早期是否实行绝对禁止原则提出不同看法，如Beveridge 教授认为，即使在普通法中，也从来没有严格禁止利害关系董事交易 的规则， See Nonvood P。 Beveridge r。 ， Interested Director Contracts at Common La

35、w： Validation under the Doctrine of Constructive Fraud， 33 吻。L。A。L。Rev。97 (1999 一 2000)。4 Rober t W。Ham ilton. The Law of Corpora tions，法律出版社 199! 年版， pp。 400 -401。5 参见美黛博拉A-德族特：英美公司法釜事自利文易规制之比较， 曹阳等译，载张新民编： 民商法研究 ，西南师范大学出版社2002年版，第 410页;张开平：英美公司黄事法律制度研究，法律出版社1998年版，第244 页。6 关罗伯特W。汉密尔顿：美国公司法(第5版)，齐东

36、祥等译， 法律出版社2008年版，第353页。7 SeeLewisD。 Solortan， JeffreyD。 BaumanandElliottJ。 Weiss， Selected Corporation and Partnership： Statutes， Rules， and Forms， West Publishing Co。1994, pp。90-91; 工美伯纳德S布莱克：外部黄事 的核心信义义务，黄辉译，载王保树主编：商事法论集 (第11卷)，法律 出版社2006年版，第222页脚注。8 同前注5,袋博拉A-德蔽特文，第412页。9 Marcianov。 Nakash， 535A。

37、 2d400， 405n。 3(Del。 1987);Oberlyv。 Kirby， 592A。 2d445 (Del。 1991);Nixonv。 Blackwell， 626A。 2d1366， 1376 n。 7 (Del。1993)。10 In Re Wheelabrator Technologies， Inc。 Shareholders Litig。， 663 A。 2d 1194， 1203 (Del。 Ch。 1995 )。11 经营判断规则是衡蚤釜事是否尽到注意义务的审查标准，股东虽不对公 司承担注意义务，但这并不妨碍按照经营判断规则审查交易是否公平。12 Weinberger

38、 v。UOP, Inc。，457 A。2d 701, 710 11 (Del。1983)。13 Kahn v。 Tremont Corp。 694 A。 2d 422， 428 (Del。 1997)。14 SeeCitronv。 E。 1。 DuPontdeNemours&Co。， 584 A。 2d490，502 (Del。 Ch。1990)。 1 5 Se e Zohar Goshe n ， TheEfficiencyofControllingCorporateSelf一 Dealing： Theory Meets Reality， 91 California Law Review (2

39、003)393， p428。16 转引自前注 5，张开平书，第259-261 页。17 See Revision Report of the Assembly Select Committee on theRevision of the Corporation Code，55(1975)，转引自施天涛、杜晶：我国公司法上关联交易的阪依及其法律规制，中国法学2007 年第 6 期。18 See Melin Aron Eisenberg， Self 一 interested Transactions in Corporate Law， 13 J Corp。 L。 997(1987 一 1988)，

40、 P。 1005。19 同前注18, Melin Aron Eisenberg 文，p。1006。20 施天涛：新公司法是非评说：八二分功过，载王文杰主编：月旦 民商法研究：最新两岸公司法与证券法评析，清华大学出版社2006年版，第 30 页。21 参见王保树：从法条的公司法到实践的公司法，法学研究2006年第6期。22 参见王利明、崔建远：合同法新论总则，中国政法大学出版社199(,年版，第284-287 页。23 参见美国标准商事公司法第 8。 30条，沈四宝编译：最新美国标准公司法，法律出版社2006年版，第101页。24 同前注 5，张开平书，第259页。25 美国统一商法典第2-30

41、2条规定：“如果法院作为法律问题认定合 同或合同的任何条款在订立时显失公平，可以拒绝执行该合同，或仅执行显失公 平部分之外的其他条款，或限制显失公平条款的适用以避免显失公平的后果。”26 参见美罗庞德：通过法律的社会控制法律的任务，沈宗灵等译，商务印书馆1984年版，第30页。27 同前注7，伯纳德S布莱克文。28 See Bernard Black and Remier Kraakman， ASell 一 Enforcing Model of Corporate Law， 109 Harvard Law Review (1996)。29 See Troy A。 Paredes， A Syst

42、ems Approach to Corporate Governance Reform： Why Importing U。 S。 Corporate Law Isnt The Answer，45 William&Mary L。 Rev。 (2004)。30 英美法将同一个人在两家或更多的公司中同时担任董事的现象称为共 同董事或联锁董事。31 同前注 5，张开平书，第 254 一 255 页。32 参见美国标准商事公司法第 8。60 条第(3)款。33 Imperial Mercantile Credit Association v。 Coleman 1873 LR 61-11。 189， at

43、 20134 (1993) 11 ACSR 2 印;11 ACLC 761。35 英国2006 年公司法第183 条，原1985年公司法第 317 条第(7)。 款。36 Hely 一 Hutchinson v Brayhead 1968 1 QB 54，9 per Lord DenningMR at p 585; Guinness Plc v Saundes 1990 2 AC 663， per Lord Goff， 697E一 H 。 Quoted from Company Directors ： Regulating Conflicts of Interests and Formulat

44、ing a Statement of Duties( Consulting Paper)，para 4。78。37 Willam L。 Cary， Melin Amn Eisenberg， Cases and Materials onCorporations( 5th ed。 ), the Foundation Press INC 1980,p584。38 同前注 5，张开平书，第248页。39 Hely 一 Hutchinson v Brayhead Lid 19681 1 QB 549, per LordWilberforce at p。 589 一 591 and per Lord Pe

45、arson at p。 594。40 英国2006年公司法第175条第5款。41 参见前注7,伯纳德S。布莱克文，第221页。42 Nor th West Tranwpor tation Co Ltd v Bea tty (1887) 12 App Cas 589。43 英国2006年公司法第175条第6款。44 L。 S。 Sealy, Cases and materials in Company Law (7th ed。 ), Butterworths 2001, p。 272。45 Paul L。 Davies, Gowers Principles of Modem Company La

46、w (6th ed。 ), Sweet&Maxwell 1997, p。 613。46 加布莱恩R。柴芬斯著：公司法：理论、结构和运作，林华伟等 译，法律出版社 2001年版，第 347页。47 同前注 18 ， Melin Aron Eisenberg 文， pp。 1002 一 1003。48 See A。 L。 I。 Principles， 5。 02(a)(2)(C)， Quoted from Inca Neriques， Ihe law on Corporate Directors Self 一 dealing; A Comparative Analysis， Working Paper Series， available on website SSRN， p。 36。49 同前注 18 ， Melin Aron Eisenberg 文， pp。 1005 一 1006。出处:法学 2010年第6期