论当前中国法律理论与民意的冲突一

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1、论当前中国法律理论与民意的冲突一提要: 法律理论与民意的冲突，目前成了一种不容忽视的崭新冲突。泸州遗赠案反映了自由权利与社会责任的冲突，刘涌案反映了程序正义与实体正义的冲突，死刑存废之争反映了法律理想图景与现实正义观念的冲突。冲突的根源在于：现代性法律以个人主义和自由主义为前提预设，把人视为独立自由的平等个体，把错综复杂多样的社会关系剪裁成单一片面的法律关系，要求尽可能地限制国家权力，甚至主张以“人道”规范一切。但是，社会中的人却不是独立自由的，而是受到多种社会伦理规范的制约;国家职能和社会规范都是多元的;民意具有现实性和综合性的特点。现代性法律与中国民意的冲突，本质上是两种不同的国家社会体制

2、的冲撞。现代性法律只能调整特定的社会关系、满足中国的部分需求。引 言近些年来，在中国众多的社会冲突中，出现了一种崭新的、特殊的冲突法律学人与非法律学人的冲突。泸州“二奶遗赠案”形成的法律理论与民意的对立、刘涌改判死缓而爆发的民众反对法学家的事件、“死刑应当废除”理论在当前中国的遭遇等等个案，都是法律学人与非法律学人、法律理论与民意之间相冲突的典型表现。这种冲突的特点有三个：一，不涉及物质利益的争夺，是一种纯粹的价值观念上的对立;二，尽管法学家内部和民众内部都存在少数异议，但是，多数法学家和多数民众仍然分别保持着“高度一致”;三，冲突双方各有道理，似乎不存在绝对的对与错，也不存在妥协的可能性：从

3、法学的角度来看，法学家所援引的法律理论及其作出的结论和行动无疑是合理的，但民意同样有着强大的正当性。这些冲突的爆发，在一定程度上影响了法律学人和法学的声誉，对于中国法学的成长无疑是一件很不利的事，中国法学理论解决现实问题的能力也受到很大怀疑，甚至法律理论的普及传播和中国的法治进程也有可能受到阻碍。鉴于此，有必要对这些冲突进行研究，以试图回答：为什么会发生这种冲突现象?在这些冲突的背后，有没有什么深刻的根源?我们的法律理论是不是存在着局限性?要回答这些问题，需要了解这些冲突发生的具体情况、冲突双方的争议所在，然后分析这些冲突的背后深层原因，最后在此基础上反思当代中国的法律理论。本文将循着这一进路

4、，首先介绍上述三个著名的典型案例，指出这些冲突的具体性质;接着，本文将结合现代性法律理论和特殊的中国社会背景，分析这些冲突背后存在的深层体制原因;最后，本文将指出，现代性法律的适用具有局限性，还需要发展其他类型的法律理论，以适应中国社会的特殊需求。在展开论述之前，需要做出三个前提说明：一，也许读者会质疑：法学家和民众内部的“不团结”会不会影响本文的分析?本文的分析将表明：法学家和民众内部的“不团结”不影响本文的分析，因为冲突的双方，分别是有着现代性法律理念的法律学人与未受该理念影响的非法律学人，而该理念对于冲突起着决定性的作用;二，本文所介绍的三个个案，分别是民法理论、诉讼法理论和刑法理论与民

5、意的冲突，下文的分析将揭示出：这些不同的部门法理论都隐含着现代性法律的根本特征：个人主义、自由主义和形式理性，因此本文可以对现代性法律的整体性质做一评述;三，介绍法律理论相对容易，完整、全面地反映“民意”却较难。本文所指的“民意”，是指非法律学人的意见，既包括广大工农群众的意见，又包括非法学专业精英的意见。有时候，“民意”难以精确测定，而且会内部矛盾，会随着时间的变化而变化，还会因为调查方式的不同而受“误导”。这可能会使读者一开始就怀疑本文论证的精确性和严密性。不过，社会调研已经表明：“民意”中所反映的看待问题的核心价值和内在逻辑具有确定性;经过相互沟通，“民意”会汇合成确定的“共识”1。为了

6、准确、全面地反映“民意”，笔者采取了一切可能的方式，采取新闻媒体、网络和社会调查的方式了解民意。由于新闻媒体和网络只能反映部分人的想法，网络还有可能出现“胡言乱语”，笔者从2005年开始，就利用一切可能的机会对这些案例进行社会调查。笔者不采用问卷调查的方式，因为那容易流于泛泛、反映不出被调查者的真实、深切意见;而是对非法律学人包括农民、企业职工、教师学生、政府公务员等进行访谈，介绍案件的完整情况，听取他/她们的真实看法，自己不做任何评价。相对其他调查而言，本文所研究的三个案例中的“民意”相对容易测定、达成共识，而且也保持稳定。下面将按照冲突发生的时间顺序来介绍案例有意思的是，案例越往后，民众越

7、来越团结，民意越来越集中、鲜明;法律理论与民意的冲突程度，越往后越全面、越严重!(一)泸州遗赠案：自由权利与伦理责任的冲突2001年发生的轰动全国的四川省泸州市“二奶遗赠案”，是本世纪第一个较为显著的法律理论与民意冲突的案例。该案的案情是：被告蒋某与黄某1963年结婚，但婚后感情不合，因而分居。1996年，黄某认识了张某，并与张某同居。2001年4月22日，黄某患肝癌去世。在办丧事时，张某当众拿出黄某生前的遗嘱，称她与黄某是朋友，黄某对其财产作出了明确的处理，其中一部分指定由蒋某继承，另一部分总值约6万元的遗产遗赠给她，此遗嘱已经公证机关于4月20日公证。不过，遗嘱生效后，蒋某控制了全部遗产，

8、拒不给付张某受赠的财产。张某认为，蒋的行为侵害了她的合法权益，按继承法等有关法律规定，她有权获得黄某遗赠的财产。于是，张某遂向四川省泸州市纳溪区法院提起诉讼，请求法庭判令蒋给付她的财产6万元，并承担本案的诉讼费用。一审法院以遗赠违反“公序良俗”为理由，驳回了张某的诉求。张某不服，继而上诉到泸州市中级法院。该法院再次以“公序良俗”否定了张某的诉求2。这个案件，经过南方周末和中央电视台“今日说法”等媒体报道出来以后，引起了社会的广泛反响3。从“今日说法”的报道可以看见：该案宣判的当天，旁听席上响起了经久不息的掌声;多数民众对本案判决表示支持。在他们看来，二奶本身就不值得“同情”，因为这个群体毁坏了

9、夫妻感情、严重影响了家庭和睦，本来就不应该存在。二奶告“正室”，更是不可思议，因为，二奶不仅把和谐的家庭给破坏了，还“得寸进尺”，竟然想夺取家庭财产。家庭的财产，一般是为各个家庭成员“共同所有”的，如果男方不在了，其他的财产自然应该归属于其他家庭成员4。还有一些人认为，不能让二奶得到财产，不然就开了一个“很坏”的开端，以后，其他二奶也会以此为借口“侵占”家庭财产。笔者作调查时，有些群众特地强调，有些女子就是出于贪图钱财的目的，才心甘情愿地做“二奶”的，因此不能让二奶的这种目的“得逞”。总之，丈夫承担了很大的家庭伦理责任，他的“遗赠权”，并不是他想怎么用就怎么用;他应该考虑家庭其他成员的利益，不

10、能随心所欲地“滥用”。在法学界，从公开报道和学者们的言论来看，主流观点则是维护二奶的“遗赠权”5。法学家的观点主要有两部分组成：一，黄某的遗赠行为是合法的，张某有权得到遗赠：“将自己的一部分遗产遗赠给与自己同居的人(即使是有的财产是夫妻共同财产，但也是要析产的呀!)，对公共秩序究竟有什么违反呢?违反什么法律呢?这完全是对自己的私权的处理，完全是对自己所有财产的处理，完全是依照法律进行的民事行为，丝毫不具有对公共秩序的破坏，也丝毫不违反法律”6;“如果让我参加合议庭投票表决，我本人的价值取向会促使我认定黄某所立遗嘱为有效遗嘱”7;“既然依照法律应当确定黄某的遗嘱合法有效，就应该尊重并维护黄某对自

11、己财产所作的处分;张学英既然没有被法律排除在可以接受遗赠的人之外，其受遗赠权就应该得到尊重，其对自己法律权利的主张就应该得到法律的支持和维护”8。二，法律应当与道德分离，不应该根据“公序良俗”的道德原则排除法律。“在法律调整的范围之内，法律具有绝对的权威，不能因为一个行为不符合道德规范而无效。这一判决维护的是道德，但是损害的却是国家法治的尊严”9;“偷偷地搞婚外恋是一回事，暗地里下遗嘱、赠遗产又是另一回事。前者是事实行为，后者才是法律行为。由于遗嘱本身是以财产为标的而不是以婚外情为标的，所以，即使遗嘱受婚外情影响，但并不影响遗嘱本身的效力，此是法律不问动机原则的典型体现。法院应当远离道德判断”

12、10。“不应该任由道德的力量肆意扩张，而动摇民众对法律的信仰。要把道德调整的内容限定于它所能承担的范围之内，以充分发挥法律和道德调整的各自功能和作用，共同促进有序社会关系的形成与发展”11。总之，在这一冲突中，法学界主张的权利自由行使与社会大众强调的“伦理责任”形成了鲜明的紧张关系。(二)刘涌案：程序正义与实体正义的冲突泸州遗赠案涉及的是法律“权利”运用的冲突;刘涌案引发的冲突范围进一步扩大：不仅涉及到刘涌作为一个公民享有的法律权利，而且还触及到了法律程序正义的问题。在这场冲突中，法学家的名誉受到了很大的负面影响12。这场冲突引发的经历大致是：2002年4月17日，辽宁省铁岭市中级法院一审判决

13、臭名昭著的“沈阳黑社会老大”刘涌死刑。刘涌遂提起上诉。2003年8月15日，辽宁省高级人民法院改判刘涌死缓。8月21日，上海外滩画报杂志发表了评论员李曙明的文章“对沈阳黑帮头目刘涌改判死缓的质疑”13，质疑“留刘涌一命的根据在哪里?”和“刘涌和宋健飞谁更应该被立即执行?”，激起了社会各界对刘涌改判的强烈关注。辽宁高院有关人士接受采访时指出，改判原因是证据不太稳定，存在一些漏洞，没有审慎地取证。刘涌的辩护人说，“刘涌案之所以改判，是在办案过程中有刑讯逼供行为”;他还向记者提供了一份沈阳刘涌涉黑案专家论证意见书，该意见书认为：“本案的证据方面存在严重问题”;刘涌可能不构成黑社会犯罪14。这一消息传

14、出以后，舆论的抨击矛头迅速指向做出论证意见的法学专家们。舆论和社会大众对学者们的批判主要有15：一，攻击法学家的“人品”，认为他们拿着黑社会老大的钱为其提供服务，而不帮助那些无钱无势的社会平民16。二，认为法学家不了解案件事实，仅仅根据辩护律师提供的一己之言，就认定该案存在刑讯逼供的嫌疑;三，反对法学家的“谬论”“刘涌案改判是为了保障人权”和正当程序原则或非法证据排除规则，认为刘涌“罪恶滔天”，对其就应该惩罚，这是理所当然的;如果获取证据的程序不合法，也不一定就取消由此获得的真实证据的效力，因为这会造成更大的不公正;对实施违法取证行为的侦查人员实施惩罚即可，不能因此而放过这个“人民的敌人”;并

15、且，刘涌集团成员宋健飞被判了死刑立即执行，作为集团首要分子的刘涌却被判死缓，“从二人在犯罪集团中所起的作用看，刘涌无疑主观恶性更深，社会危害更大，留下他而送宋健飞上路，很难让人理解”17。法学家的观点与此截然相异。在当时的采访报道以及后来的演讲和论文中，陈兴良教授详细阐述了刘涌改判死缓的理论观点：一，刘涌案存在着刑讯逼供;如果证据取得途径非法，就应完全排除，不管这种证据的内容是否真实，都不能用作定罪量刑的依据;一个法治社会应该保障每个人的合法权利，坏人的权利也应该受到保障18;二，犯罪集团首要分子承担的刑事责任需要分清，“在刘涌这个案件中，刘涌有没有指使，这就成为他要不要对宋健飞所实施的故意伤

16、害行为承担刑事责任的一个最关键问题：如果他没有指使，而且他事先根本不知道，那么尽管这个犯罪是他组织、领导的这个犯罪集团所为，他也不能承担刑事责任。19”三，专家论证是普遍存在的，适合中国国情的，而且专家论证“仅仅是代表专家本人，只是供有关的当事人参考，而不能对案件起到决定作用”，“专家提供咨询意见本身也是提供一种劳动服务，这种服务它必然是有偿的”20。陈教授的这些观点得到了法学界的多数支持，尽管也存在个别异议。其他人文社会科学界也有个别学者支持法学家的这种行为：著名历史学家许纪霖教授认为，这个判决反映了审判的程序正义，“这次刘涌的改判，是一次法治的进步和程序正义的胜利!”21。(三)死刑存废：

17、法律理想图景与现实正义观念的冲突与前两个冲突相比，在死刑存废之争中，法律理论与民意的冲突范围和烈度达到了顶点!不过由于“死刑废除”理论没有在中国落实，理论与民意在现实中的冲突没有像前两个那样激烈。尽管如此，绝大多数民众还是表达了对这种理论的强烈反对。2004年上半年，社科院法学所刘仁文研究员在环球杂志上撰文宣传废除死刑，网上随后流传了这篇文章22，结果招来一片谩骂。“有人说，刘仁文是某个腐败分子或者黑社会老大的亲戚，为他们开脱死罪;有人说，告诉刘仁文的家住哪里，或者他长得什么样，我先把他杀了，反正不会判我死刑。种种谩骂，不堪入目”23!据西北政法大学的贾宇教授介绍：2005年1月19日，他在人

18、民网的“强国论坛”与网友在线交流;他主张废除死刑，结果“赞成者寥、反对者众、谩骂者亦不少”24。网上也不断发布关于死刑存废的民意调查，最新的一次是在2008年3月18日，由信息时报和新浪网联合发起的“你认为中国有没有必要废除死刑”的网上调查，共有28670人参见25。结果显示：19256人支持死刑，占调查总数的67.16%，支持废除死刑的有3177人，占总数11.08%，6237人持中间态度，主张限制死刑的适用，占总数的21.75%26。从网上调查来看，中国大多数民众仍主张保留死刑。当笔者就死刑存废问题向非法律学人作社会调查时，被调查者几乎清一色地反对废除死刑;尤其是当被调查者想到当前的贪污腐

19、败、犯罪猖獗、自己或者亲友可能遭受巨大伤害的时候，无不坚决主张保留死刑，实现“为民除害、恢复正义”。“死刑应当废除”的理论，普通民众几乎想像不出来，似乎唯有学者才能想出来27。第一个鼓吹死刑应大规模消减甚至废除的、有影响的观点，是意大利刑法学家贝卡里亚28。之后，英国功利主义哲学创始人边沁、意大利著名犯罪学家菲利等人也宣扬死刑废除的理论29。主张废除死刑的理论主要有三种：一，从人权角度来看，死刑侵犯了公民的生命权，公民的生命是至高无上的、超然不可侵犯的，国家的任务就是保护公民的生命不受侵犯，从社会契约论的角度，公民并未把自己的生命权交给国家，因此，国家对公民施以死刑的做法，违反了“天赋人权”的

20、“自然法”原则;而且“废除死刑可以避免误杀”，因为死刑是无可挽回的，一些被臆断的罪犯一旦被判处死刑，就会造成无法补救的错误。二，从功利角度来看，死刑的威慑效果没有想象中的那么显著;国外的实践表明：死刑的废除，不一定会导致犯罪率的上升30。三，从人道角度来看，死刑最坚实的理论基础等害报复的报应刑观念是原始的、野蛮的，是原始社会留下的遗迹，“报应观念当中仍保留着一种情绪化的、非理性的残余。在一个理性主导的社会里，报应观念逐渐消退，并且受到限制”;“事实证明，在一个精神文明程度较低的社会，报应观念愈是强烈，对于死刑的认同感也就越强”31;“等害报复”的报应观念并不完全成立，当代报应观念早已抛弃了等害报复而演化成了等序报应，而等序报应并不一定要求对杀人者适用死刑32。在中国，还有一种废除死刑的理由就是：死刑废除是国际潮流，世界上已经有许多国家废除了死刑，一些国际条约，比如：关于废除死刑的、旨在废除死刑的第二任择议定书、斯德哥尔摩宣言、关于废除死刑的联合声明等等，也明确规定了死刑应当废除33;中国要适应死刑废除的“全球化”趋势。