从赔偿与补偿的界限看大陆《国家赔偿法》的修改方向

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1、从赔偿与补偿的界限看大陆国家赔偿法的修改方向 以行为的合法、违法与否作为区分赔偿和补偿的标准，不仅是大陆行政法学界的通说，;在其他国家的行政法理论上也曾经占据主要的位置。但是，随着人权保障理念的彰显，赔偿、补偿的范围和程度的逐步扩大和加深，这一区分标准开始受到学者们的质疑，;在司法实践中也出现了赔偿与补偿逐渐融合的趋势。因此，我们有必要重新审视一下赔偿与补偿的界限，并且对国家赔偿法的发展方向作出展望。 一、界限消弭的表现 （一）对违法性的重新认识 传统对于“违法性”的认识，都是从行为的违法性开始。这在大陆国家赔偿法上表现得最为明显，该法第2条规定，国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民

2、、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。然而，这里究竟是指“违法行使职权的行为”还是“违法行使职权的结果”侵犯公民、法人和其他组织的合法权益呢？根据该法第3、4条列举的“违法行使职权”的情形以及“兜底条款”来看，均指向“造成公民身体伤害或者死亡的违法行为”、“造成财产损害的违法行为”。显然，大陆立法的原意是指前者，在学理上，一些学者也倾向于“行为违法说”。;但是，随着行政救济范围的扩大，“行为违法说”的一些缺陷也逐渐显露出来，主要表现为“行为违法说”容易将一些实定法上未予规范的、但却给公民、法人或其他组织的合法权益造成损害的作为或者不作为排除在国家赔偿的范围之

3、外。 首先，由于现代国家出于控制行政权，保障人权的必要，往往对一些典型的、具有法律效果的、对公民的权利义务产生重大影响的行为进行细致化的规定，除了在实体法上规定严格的构成要件，还通过程序法规定其行使的步骤和要素。从而使对这些行为的违法性的判断转化为对其是否符合实定法的判断。这就是行政法上的“行政行为理论”。但是，现实中，行政机关除了作出这些高权性的、型式化的“行政行为”以外，还可能作出不具有权力性、强制性较弱的行为，如行政指导、制定行政计划等等，也可能做出不涉及法律关系、也就是不为了产生、变更或者消灭一个行政法上的权利义务关系，而仅仅是产生了“事实效果”的事实行为，如交通机关修筑道路、卫生机关

4、进行预防接种等等。这些行为由于高权性较弱或者由于不针对特定的公民、法人或者其他组织，从而没有受到实定法的“典型化”，那么对于它们的违法性的判断，就不能仅仅依靠是否符合实定法来判断。为此，日本法学界就曾有所探讨，发展出诸如狭义违法说、广义违法说和最广义违法说等理论。其中狭义违法说就是指违反实定法而言，包括违反明文的实定法或程序法。广义违法说不以违反成文法规为限，尚包括违反诚信、信赖保护、比例、公序良俗等原则，对于传统的属于合法性范畴的行政裁量行为，也认为如果出现逾越裁量权限或者滥用裁量权限者，以违法论。最广义违法说不仅认同广义违法说的各项标准，甚至认为，裁量行为如属不当，也以欠缺客观上的正当性而

5、违法。从而，完全消弭了合法与合理、违法与不合理之间的界限。;狭义说显然系一种过分形式化的观点，不符合实质保障人权的理念，同时，即使是从依法行政的角度来看，现代行政法也不局限于“依法律行政”的框架，尚包括法律精神、法律原则等实质的法在内。最广义违法说将即使具有轻微瑕疵的裁量也认为违法，似乎有过分限缩行政机关的裁量权的缺陷，但是，国家赔偿法毕竟不同于行政诉讼法，并不以违法性为着重关注，而在于填补受害人因国家机关和国家机关工作人员行使职权所遭受的损失。因此，只需认识其欠缺客观上之正当性，即属之，而不问其系违法或不当。;虽然如此，最广义说仍然存在与传统的行政便宜原则的矛盾，因为正当性不等于正确性，联系

6、到人的认识能力的局限和具体环境的干扰，即使公务人员作出具有微小瑕疵的行为，也是应当允许的，否则，将使公务人员行使职权的积极性大打折扣。因此，对于行政行为之外的无法依据实定法判断违法与否的行为，采实质的违法含义即广义违法说就可以发挥作用了。; 其次，“行为违法说”只关注行政机关或公务人员的积极作为，但是对于行政机关或公务人员的消极不作为产生的侵害公民、法人或其他组织的合法权益的后果，国家是否提供救济，无法予以合理的说明。为此，德国学界发展出“违反对第三人之职务义务”的认定违法性的方法，认为，公务人员依法负有执行职务的义务，因而公务人员于执行职务时，应注意维护人民之权益，若公务人员于执行职务，违反

7、对第三人之职务义务时，其行为即属违法。;此处的第三人就是指公民、法人或其他组织。因此，如果行政机关或公务人员负有对公民、法人或其他组织的作为义务，而行政机关或公务人员怠于履行该项义务，自然属于违法，国家应向公民、法人或其他组织为此所受到的损害承担赔偿责任。将“违反对第三人之职务义务”作为违法性的判断标准，有利于保障人权，但是，对此处的“义务”的理解仍然存在究竟是“法定义务”还是“一般义务”的分歧。如果限于明文的法定义务，则无异于再次陷入“狭义违法说”的窠臼。为此，德国学界认为，除特殊的、单个规范设定的职务之外，存在一般的职务。也就是说，主权任务应当在不侵害第三人特别是无关的人的生命、健康、自由

8、和财产的情况下予以执行。;由是，显然，即使公务人员作出行为的过程合法，但结果损害了第三人的合法权益时，也可能因为违反了一般的注意义务而遭受违法的责难。因此，违反对第三人的职务义务的标准已经使“行为违法说”发生了转向。 由于“行为违法说”的上述缺陷，学界开始发展出了“结果违法说”的新标准，即认为只要公权力行为所生之结果系法规所不容许者，即不问该行为本身是否有法规之依据，均属违法。;因此，像警察举枪制止逃犯，但流弹伤及无辜时，依“行为违法说”警察的射击行为并不违反法规范，属于合法，因此对于路人的损失应给与补偿，而非赔偿。但是根据“结果违法说”则认为射击结果侵犯了无辜路人依法受保护的身体权，应属违法

9、，对于路人的损失应给与赔偿。“结果违法说”避开了广义违法说和最广义违法说对行为过程的认定而引起的纷争，直接从结果入手，从而扩大了赔偿的范围，有利于对人权的保障。因此，有的学者提出，两种学说究竟采何种，实与国家赔偿法的功能有关，如果国家赔偿法强调人民权利之保护者，即采结果违法说；反之，强调国家行政之加强者，则采行为违法说。;但是，我们必须看到，结果违法说虽然有利于人权的保障，但是也有将补偿和赔偿的界限消弭的“危险”。如果均以行为的结果是否侵犯公民、法人或其他组织的合法权益来评判，那么，补偿势必全部为赔偿所取代。之所以未被吞并的原因在于，在其他国家，构成赔偿还需要另一个要件行使职权的过错。;然而，

10、过错能否作为区分补偿与赔偿的最后屏障呢？ （二）过失的客观化和过失、违法关系的一元化 国家赔偿在强调违法性的同时，还强调公务人员的过错，这与国家赔偿的历史有关。传统上，受主权免责原则和“国王不能为非”思想的影响，认为让国家向公民承担赔偿责任是根本不能成立的。同时，即使国家属下的公务人员作出违法行为，由于国家与他们之间的关系，是处理事务的授权关系，与私法上的委托受托关系并无差异。因此，受托人在授权范围内的行为，其效果自然归属于委托人，但如在授权范围之外者，则是受托人违反其受托职务之行为，受托人应自行负责。但是，基于国家不能为恶的原则，国家亦无授权公务人员为恶的道理。因此，公务人员如有违法行为侵犯

11、公民、法人或其他组织合法权益者，系逾越其受托职务之私人行为，不能认为是国家的行为，应由其个人向受害人承担责任，国家不须负责。这被称为国家的无责任论。当然，既然是公务人员向受害人承担责任，自然是承担私法上的侵权损害赔偿责任，而私法上承担赔偿责任的特征在于不仅要求行为的违法性，而且要求行为人的主观过错。以后，随着绝对主权观念的衰落和保障公务人员职务稳定性的考虑，要求国家代替公务人员向受害人承担赔偿责任，在国家向受害人赔偿之后，再向有过错的公务人员追偿。这被称为国家的代位责任论。代位责任论虽然促成国家赔偿独立于民事赔偿，具有了公法的性质。但是，这种转变仍然很不彻底。因为既然国家承担的是代位责任，那么

12、，首先要以公务人员承担赔偿责任为前提，在公务人员不构成赔偿责任的情况下，国家自然也没有理由代位赔偿。所以，代位责任论下的国家赔偿仍然要以公务人员存在过错为要件，这既是国家承担赔偿责任的前提，也是国家向公务人员追偿的理由。;因此，有学者提出，代位责任论只是一方面国家责任论否定论的存在和另一方面为提高受害者保护实效性的需要之间妥协的产物。;二十世纪以来，受民法上危险责任理论的影响和代位责任论对受害人救济的不彻底，;逐渐发展出国家的自己责任论。该说认为，国家对公务人员的违法行为，负有直接的赔偿责任。因为国家公权力本身具有被滥用、侵犯第三人合法权益的危险，所以，国家既然将行使权力委托给公务人员，就必须

13、对其委托行为所带来的危险，自负其责。换言之，只要损害的发生是执行公务的结果，纵然公务人员并无过错，国家亦应负赔偿责任。受害人既不需要指明具体的加害人是谁，也不需要证明该人存在主观上的过错。国家的自己责任论首先在国家所有或管理的公共设施的瑕疵给公民、法人或其他组织带来的损失上获得了应用。;尽管国家自己责任论有利于保障人权，但各国对其在国家赔偿法上的应用都非常谨慎。;因此，总的来说，各国的国家赔偿法仍以代位责任论为通说。 虽然各国为了照顾到法律条文理解的统一而采用代位责任论，但是对于赞同自己责任论者对于代位责任论的批评无法忽视。因此在实践中，逐步出现了在公务人员过错的认定上有利于受害人的一些做法。

14、 传统的代位责任论要求受害人对公务人员的过错负举证责任，而公务人员是否具有过错，又以其主观上的认识如何为判断标准，这给不了解公务人员行为作出过程的受害人造成巨大的困难。因此为了防止对于过错的举证造成受害人国家赔偿请求权的实质落空，司法实践中逐渐采取一种过失推定的做法。;亦即受害人只要能证明公务人员之违法行使公权力致受损害时，就一般地推定公务人员具有过失。而国家如不能为无过失举出反证，就不能免除其赔偿责任。这种过失推定的做法显然是从违法结果的发生来推定过失的存在，从而不再追究行为人之注意能力能否预见该损害，亦即不考虑行为人之主观个别特性，专以一般善良管理人的注意义务为判断标准。这被称为过失的客观

15、化。不难发现，过失的客观化在内涵上是与我们前面所说的“违反对第三人的职务义务”的违法性判断标准相一致的。这种一致性并非偶然，而是过错与违法性的关系一元化的表现。 传统上将行为的违法作为承担赔偿责任的客观要件，将公务人员的过错作为主观要件。;从而，法院在判断国家是否需要给与受害人赔偿时，必须对违法性和过错分别审查（两阶段审查），只有两个条件都满足，始具有判决赔偿的可能性。但是，随着过失的客观化，只要违法性成立，过失也很容易被推定存在，或者说没有重新判断是否存在过失的余地，因此，过失的判断标准已经和违法性的判断标准融合。但是，我们说，一旦过失的判断标准混同于违法性的判断标准，那么不可避免的就是，从

16、结果而不是行为的过程来考察赔偿责任的存在，在这种情况下，只要发生损害的结果，就会被认为存在违法性，同时，公务人员的过失也被推定存在，那么，对于同样造成损失（损害）结果的赔偿和补偿究竟有什么区别呢？当然，有人或许会说，赔偿和补偿的理论基础就不一样，于是，在下结论之前，我们还需要考察一下赔偿与补偿的理论基础的差别。 二、赔偿与补偿的理论基础之趋同 从历史上看，补偿要比赔偿更早地发展起来，这是因为，曾经成为国家赔偿制度发展障碍的主权免责的法理和违法行为不能归属于国家这两个重要因素在该领域均不存在。;补偿制度起源于18世纪的开明专制主义，当时君主对人民的财产损失进行补偿，毋宁是出于一种恩惠的态度。但是

17、，随着现代社会国民主权和人权思想的彰显，这种恩惠补偿的基础已经完全溃塌，补偿往往因国家为了发展公共利益的行为而起，毋宁是特定的个人为了公共利益作出的特殊牺牲，拉丁法谚有云：为大家而牺牲者，其损失应由大家分担而补偿之。;因此，从社会所缴纳的租税即国库的财产中拿出部分对受损失人给与补偿，就构成行政补偿制度。而构成这一制度的基础，就在于通过补偿填补少数人牺牲、而大多数人获益的不平等状态，重新恢复受损失人的平等地位。因此，行政补偿是保障宪法上的平等原则的表现。 合法性作为行政补偿责任的构成要件，主要是为了体现国家行使公权力中的“公共利益”的性质，从而使社会分担特定人的损失具有正当化的理由。但是，随着福

18、利国家、社会国家思想的兴起，国家积极地采取手段促进公民生活水平的提高，对于公民的任何不公正的损失，国家都负有提供救济途径进而予以填补的责任，这就使得国家承担补偿责任不一定要以“合法性”作为理由，而毋宁是公平和公正。当然，行政补偿的这种性质的转变并非一蹴而就的，主要是与国家赔偿制度相呼应，作为弥补国家赔偿制度的空白而发展起来的。在德国法上和日本法上，这种转变尤其显著。行政补偿的概念起源于公益征收，;公益征收主要是指国家为了公共利益对特定人的财产的所有权或使用权的强制剥夺。与公益征收相对的概念是财产权的制约。后者产生的时间晚于公益征收，它是随着财产权相对保障的思想而发展起来的，即国家为了公共利益可

19、以普遍地对私人的财产施加一种负担或者使其处于不利的状态，私人对此必须忍受。由于财产权的制约被视为公民对国家或社会应负的一种义务和责任，因此，与公益征收的特别牺牲的性质不同，公民对因制约所带来的财产的损失并不能请求国家补偿。但是，有时候，征收也可能因为没有明确的法律依据，或者虽有法律依据，但使公民受损失的程度超出必要的范围，违反比例原则而构成不法，且这种情况下，如果不存在公务人员的过错，例如拓宽道路时，遇上不可抗力使工程延误，致使附近商店对外交通受阻塞而不能继续营业，;则又不符合国家承担赔偿责任的过错要件。此时，受害人既不能提起行政补偿，也不能提起国家赔偿，显然置其于无法救济的地步。针对这种现象

20、，德国联邦普通法院发展出了“准征收补偿”的概念，采取“举轻以明重”的做法，认为，既然合法的征收都应该补偿，违法但无责的征收当然也要给与补偿。可以说，准征收补偿打开了否定以违法性区分赔偿和补偿的第一道缺口。嗣后，虽然德国联邦宪法法院在两个重要的判决中对联邦普通法院的补偿理论进行了修正，;但是，对于准征收补偿留下的赔偿与补偿趋近的问题，仍然没有提供有效的解答。;那么，请求撤销违法行为后，受害人能够继续请求补偿或者在撤销违法行为不可期待的情况下，受害人能否直接请求补偿，德国学者毛雷尔教授认为是可以的。因为法律保留一向以保护公民为首要目的，如果其适用产生反对公民的效果，即保障国家反对公民的补偿请求权，

21、这是荒诞不经的。;因此，现在普遍认为，德国法上并没有放弃准征收补偿的制度。;为了弥补由于强调行为违法和过错责任的国家赔偿制度的空白，日本法上也发展出了“基于结果责任的损失补偿（损害赔偿）”的学说。这种学说主要针对既不能提供行政补偿，也不能提供国家赔偿的三种行为：第一，违法但无过失而产生损害后果的行为；第二，合法但产生损害结果的行为；第三，原因行为是否具有违法性并不明确而产生损害后果的行为。;这种从损害结果出发，而不问行为的合法、违法与否的理论，填补了由于合法、违法、有责、无责而人为划分的赔偿与补偿之间的空白，因此，无论是将其称为基于结果责任的损失补偿，还是称为基于结果责任的损害赔偿，都是没有区

22、别的。; 由此可见，不仅在国家赔偿中，违法性的判断越来越不重要，即使在行政补偿中，合法性的判断也越来越难以发挥关键作用，两者的着重点都在倾向于公民所受的损失结果是否公平，或者说是否属于特别牺牲。德国实务界对特别牺牲的扩张使用，颠覆了许多传统上的理论。不仅原先认为不需要补偿的财产权制约行为，也在符合特别牺牲的前提下给与补偿，就是对于因为违法而不能进行补偿的侵害行为，也通过将违法性等同于特别牺牲而采用补偿的手段来救济。如此一来，既以违法即是特别牺牲而构成补偿之理由，实际上，相当于国家机关侵害人民之权利时，其责任即已发生。;国家赔偿与行政补偿的适用范围不仅越来越重合，即使在理论基础上，在国家赔偿采国

23、家自己责任论的情况下，国家必须对其公务活动所带来的危险性，自负其责。其主要意旨乃在于将公务活动造成的风险损失由个人承担转而由于社会的全体人员承担，以实现责任的社会化。这种公平分担的思想造成传统上将国家责任以侵害人民权利之行为是否违法为准，而分为国家赔偿制度与征收补偿制度之分类，有复归统一的趋势。盖国家赔偿之理论，依公平分担之思想，既然不再强调以公务人员个人违法有责行为为前提而主张公务人员执行职务有不法侵害人民之自由或权利时，国家即负损害赔偿责任；而另一方面，国家应负征收补偿之责任者，亦不再以行为之适法性为前提，其责任之本质，毋宁在于补偿因达成公益之行为所造成之损失。故凡国家行为，因公益之必要，

24、而使特定人须忍受特别牺牲，因而对该等特定人之权利构成直接侵害者，无论有无法律依据，亦即不论是否适法，国家对之皆负补偿损失之责。从而，无论自国家赔偿之危险责任论或无过失责任论之理论，抑或扩张征收补偿理论之观点，凡因国家之公权力作用，而直接使特定人民之权利遭受损害者，国家对该损害，皆须负填补之责。;在这种情况下，国家承担责任的理论基础是保障公民因受特别牺牲而导致的不公平状态的恢复，由此，法院判断国家承担责任的标准也就转变为行政机关或公务人员行使职权是否导致了公民、法人或其他组织的特别牺牲，如果是，就承担填补责任，否则，无需负责，即使造成了损害后果，受害人也只能忍受之。 三、方法论之反思 赔偿与补偿

25、的融合，;不禁引起我们的反思。为什么会这样？笔者认为，这主要与传统研究国家赔偿的方法有关： 我们知道，国家赔偿发源于民事损害赔偿，因此其归责原则、赔偿程序、赔偿方法等一系列基本制度都带有强烈的借自民法的痕迹。;尤其在代位责任论之下，国家只是代替公务人员承担赔偿责任，因此，实际上公务人员承担赔偿责任的认定仍然完全采用民法中的规定，只不过将民法中的“权利侵害”改为“违法”，将“侵权人的过错”转变为“公务人员的过错”。在这种思维方式的影响下，国家赔偿完全不顾现实情况的发展，而严格使用“违法”和“过错”的标准，在某种程度上，产生了“以救济形式”取代“救济内容”的后果。可以说，在代位责任论下，国家赔偿法

26、具有民法的特别法的性质是不难理解的，因为这里唯一的“公”的性质就是国家的出现，而从法律关系的角度来看，仍然是公务人员与私人之间的关系，而并非国家与私人之间的关系。那么，强调违法性和公务人员的过错对于国家赔偿究竟有什么意义呢？ （一）违法性 国家赔偿法上的违法性具有使公民向国家请求赔偿正当化的作用，但是这种作用，却与国家赔偿的实际需要不符。因为审查行政行为的违法性是行政诉讼所要完成的内容，它的目的在于保障依法行政原则的实现，维护某一特定社会的公共利益。因此，对于违法行为的制裁一般是行政诉讼中的撤销之诉，违法性可能引起赔偿责任，但不一定完成赔偿责任。因为赔偿责任的存在，更重要的是要有损害结果，当违

27、法行为对当事人没有造成损害时，当事人只能提起行政诉讼，而并非赔偿之诉。另外，在某些情况下，出于公法上的特殊利益的考虑，国家的赔偿责任可能会受到限制，如出于保证司法活动的独立性，而对法官的错误判决的赔偿责任的限制。如出于国际法上的对等原则，对外国人的赔偿请求权的限制等等。这些都构成了违法但并不承担赔偿责任的例子。此外，如果违法行为是由于受害人的过错所引起的，国家的赔偿责任还可能全部或部分地免除。;因此，违法性并非国家承担赔偿责任的要件，更主要的是有损害结果的发生。在代位责任论之下，实际上已经出现了将损害结果等同于违法性的判断标准，如出现损害结果即推定公务人员违反了客观上所应尽的注意义务，由此即具

28、有违法性，通过这种置换，那种行政诉讼上所要求的行为在客观上是否欠缺行政法所规定的实体性或者程序性要件的违法性的判断标准已经不存在了。这也就是日本一些学者认为国家赔偿上的违法性与撤销诉讼中的违法性是不同的原因。;也许更准确的说法是，国家赔偿中的违法性并非与众不同，而是根本就不需要。 （二）公务人员的过错 按照法国学者的看法，公务人员的过错与国家需要承担责任的公务过错是两个概念。一方面，仅有公务人员的过错，并不能构成国家赔偿责任。比如公务人员在执行职务的过程中的与职务无关的个人行为，公务人员即使存在过错，但只会引起公务人员的民事赔偿责任，并不能由国家承担。另一方面，即使没有公务人员的过错，也可能引

29、起国家赔偿责任。比如公务人员执行上级的错误命令，只要该错误不是非常明显的，公务人员的执行行为并不存在过错，但国家仍要向受害人承担赔偿责任。当然，公务人员的过错也可能引起公务过错，比如公务人员怠于履行职务，这就是公务人员的过错，也同时构成公务过错，但这并不能抹煞国家承担赔偿责任主要是认定公无过错的存在。笔者在这里借用公务过错的概念，并不是要承认国家赔偿实行过错责任，而是要强调国家赔偿的关键在于国家的自负其责，而与公务人员的过错无关。然而，这也并非说一点不需要追究公务人员的过错，否则将降低公务人员对工作注意的程度，不利于提高行政效率。因此有必要在行政机关内部对有过错的公务人员进行惩戒，但不管是让其

30、承担物质上的财产损失，还是让其承担精神上的警告处分，均属于行政内部关系，与旨在处理国家与公民之间关系的国家赔偿不同。 可见，违法性和公务人员的过错并非追究国家赔偿本身所需，而实在是民法思维在国家赔偿中的延续。所以，即使在发生违法性和公务人员的过错的内涵已经远远不同于其他法律的情况下，仍然固守这两条标准来认定国家赔偿责任的存在，也实在是没有认识到自己思维意识中这一潜在的误区。;从国家赔偿法的趋势来看，应该是独立的公法，因为它所要实现的目标是单纯的私法所无法完成的，因为公法的关键是维护公共利益，更深一层的含义是调整公共利益与私人利益的关系。所以，国家赔偿法的意义主要在于判断公民在国家公务执行过程中的损失是否属于特别牺牲，如果属之，则要通过填补损失来强调保护私人利益；反之，则认定其为公民对国家应尽的牺牲义务，强调保护公共利益。这一趋势也适用于行政补偿法。