论意思表示的构造

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1、论意思表示的构造 张华明 法研2班 学号 026975法律行为制度是民法体系的基石，而意思表示是法律行为的本质和核心它是德国法律行为中最为基础德法律概念和制度构造，它是法律行为制度的精华所在。本文将从意思表示的历史沿革、概念、构成要素、研究意思表示构造的意义等角度阐述意思表示。一、意思表示的历史沿革1、 罗马私法时期（萌芽阶段）罗马法十二铜表法规定:一切关于财产所为之遗嘱处分，皆为法律。这是近代法律行为中的意思自治原则的雏形。查士丁尼法律大全出现了“适法行为”的概念，适法行为即法律在其规定的条件和限度内承认能够产生主体所期待的法律后果的意思表示，在适法行为中需要区分两项要件：主体的意思和事实状

2、态或客观条件。当时从三个角度研究意思的要件1、主体可以履行自愿的行为(行为能力)。行为能力指意思能力和履行法律行为的可能性。2、他实际期望(实际意愿)。实际意愿指对所实施行为的意识，但不要求必须意识到行为的法律性质，也就是说后果由法规定。3、他表达出这种意思（意思表示），即意思应当被加以表达。这些是与适法行为的意思有关的一些一般规则 黄风译罗马法教科书P58。2、 法国民法典法国民法典进一步承认当事人间所缔结的契约的法律效力，但未用法律行为概念。但法国学者通常认为法国民法典确实也规定了法律行为制度。法典中不但使用了意思表示，确认了意思自治原则，并且对法律行为的一般规则也作了规定。尽管这一学说直

3、到19世纪下半业才得到系统阐述，但毫无疑问，它自拿破仑民法典颁布时就已在民法中取得了支配性地位 （英）哈利斯 现代合同法（英法合同法比较）P39,转自董安生 民事法律行为合同、遗嘱和婚姻行为的一般规律,人大94版,P24。3、德国民法典意思表示作为一个法律术语，是18世纪沃尔夫在自然法论一书中所创，后胡果Hugo于1805在其名著法律大全首创了“法律上的行为”概念。萨维尼于其不朽名著现代罗马法体系，正式提出了法律行为概念，系统阐述了法律行为理论。胡果和萨维尼的法律行为与意思表示是同义语。萨维尼的学说为德国民法典所采纳，德国民法典第一次在总则中规定法律行为，从而意思表示（法律行为）理论在立法上首

4、次确立。意思表示里乃德国潘德克吞法学思维抽象之产物，他是从合同、遗嘱的具体制度中抽象出法律行为（意思表示）这一一般性概念，统率分则中有关具体制度，防止了法律的重复使用。19世纪后期随着理论的进一步发展，意思表示作为法律行为最重要的构成要素，同时法律行为还有其他构成要素 。4其他国家德国民法典颁布后，对大陆法系国家影响深远，各国纷纷继受德国的制度。日本瑞士、希腊、巴西、泰国、韩国仿照德国民法典规定了法律行为制度。中国民法也深受影响，作为我国民事基本法的民法通则在传统德国法律行为理论的基础上首创民事法律行为概念，作为民事行为的下位概念，确立了意思表示概念，并将意思表示真实作为民事行为的有效要件之一

5、。从意思表示的历史沿革可以看出，它的历史轨迹可以用两句法谚来表示即“从身份到契约” 、“从契约到制度”。伴随着原始社会的解体，社会中便产生了简单的商品交换活动，每一个简单的商品交换活动就是一个具体的民事法律行为民事法律行为就是从契约制度中抽象出来的。 佟柔中国民法学 民法总则 P208同时意思表示（法律行为）的产生与私法自治的思想理念有着密切联系。民事法律行为的本质是商品交换行为，马克思在谈到商品交换行为时指出：“为了使这些物作为商品彼此发生关系，商品的交换人必须作为有自己的意志体现在这些物中的人彼此发生关系。因此，以防只有符合另一方的意志，就是说每一方只有通过双方共同一致的意志行为，才能让渡

6、自己的商品 马恩全集第23卷,P102。马克思在这里强调商品交换者的独立意志，双方的共同意志行为形成了商品交换的前提。传统民法中的私法自治原则就是这种商品交换本质的集中体现。根据这一原则，在法律行为中，当事人的意志主宰一切。正因如此，罗马简单商品经济的发达才产生了意思表示的萌芽，近代资本主义经济的发展以及个人主义、自由主义思潮的影响才促进了德国民法典确立法律行为制度和意思表示概念。意思表示理论是民法精神平等、自由和私法自治的集中体现。意思表示理论具有特定的形成基础承认当事人根据自己的意愿创设法律关系。尼泊德说，意思表示理论的出发点是：人有能力借助于他的各种意思表示，在他所属的法律体系划定的限度

7、内，形成他意愿投入的各种法律关系 龙卫球民法总论P504。综上所述，意思表示制度是民法私法自治理念的具体体现，它实现了当事人的意思自主。二、意思表示的概念 关于意思表示，旧说采复合式概念，新说则采单一式概念。复合式概念注重对行为人内心意思的分析，强调意思表示由内心意思与外在表示构成。而单一式概念则强调外在表示。下面分别就这两方面进行阐述。在复合式概念体系下，对意思表示的定义有两种：一种认为（佟柔）意思表示就是行为人把进行某一民事法律行为的内心意愿，以一定方式表达于外部的行为。这种定义揭示了意思表示的一般含义，并留有对其构成要素进一步分析的可能；另一种定义认为王泽鉴认为意思表示指将企图发生一定私

8、法上效果的意思表示于外部的行为。梁慧星认为所谓意思表示，指向外部表明意欲发生一定私法上法律效果之意思的行为。所以意思表示就是民事主体为了引起特定的法律效果而将其内心意思向外表示的行为， 参见王泽鉴，民法总则P335佟柔中国民法学 民法总则 P218梁慧星 民法总论P189这种定义强调意思表示的法效意思内容。对意思表示这一民法中的重要概念，德国民法典本身没有下定义，德国学理上通常认为，意思表示是权利主体为引起民事法律效果而表达其内心意思的行为，与上述第二种定义相符。在复合式概念下，一般认为意思表示由两个要素构成：一为内心意思，一为此项内心意思的外部表示。内心意思是意思表示的主观要件，外在表示是意

9、思表示的客观方面，意思与表示有着密切的联系，内在的意思与外在的表示相结合构成了一个完整健全的意思表示。撒维尼（Savigny）在system,s.258指出：“若将意思与表示视为在性质上互不相干，就无法了解意思与表示的关系， 其实在本质上就必须将两者并联思考。根本上“意思”应被视为是唯一重要与有效的，却由于这是内在且无法察觉的过程，必须要有一定的表征，让他人能够识别，而让“意思”公开的表征就是“表示”。因此意思与表示常属一致，并非偶然而是合于自然的关系。“即让是如此，意思与表示发生不一致时，只是一种病态的例外，在此种情况下法律并非必容许以此种行为形成法律关系。撒维尼的阐述有利于我们对意思表示本

10、质的理解。 转引自黄立 民法总则P223对意思表示应该注意两点：1、意思表示不能解为“意思之表示”，否则侵权亦属于意思表示，而应从法律行为构成要素角度考察意思表示，意思表示的内容可以构成法律行为之内容。2、将意思表示与法律行为进行区分。早期德国将法律行为等同意思表示，后直至瑞士民法典才将这两者予以区分。法学名家萨维尼（Savigny）在现代罗马法体系第三卷将法律行为定义为行为人为创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为，参加德国民法典起草的温德希德（Windscheid)将法律行为定义为法律效力之创立的私的意思的宣告。但法律行为并不等于意思表示。比如在契约关系中就有两个意思表示构成；在要物行为

11、中，法律行为的生效要件除了意思表示之外，还需物的交付；在登记行为中，除了意思表示之外，还须依法进行登记，法律行为才生效。下面谈一下单一式概念的问题， 单一式概念下认为意思表示就是效力的宣示，意思表示乃是已达成一定法律结果的意思，而向外宣示的行为。因法律仅能着眼于人的行为与外在的关系，意思表示亦只能考虑向外生效的结果意思，受客观解释原则的拘束，系以向外生效的意思为基准。若相对人按情形可认为系以引起特定法律结果为目的者，就是行为人有效的意思表示，这就是意思表示的准则性法律概念。三、意思表示的构成要素在考量意思表示时，应注意将意思表示的构成要素与意思表示的成立生效区分开来，作为一个健全的意思表示，像

12、效果意思、表示意识都是意思表示不可缺少的，但一个具体的意思表示的成立生效未必必须具备他们，也就是说意思表示的构成要素与意思表示的成立生效是两个不同层次的问题。关于意思表示的构成要素有以下几种学说：1、“五要素说”德国传统民法理论将意思表示的构成要素抽象为以下五项：第一，目的意思，又译为基础意思，交易意思，法律行为意思；第二，效果意思，第三，表示意思，指为目的意思所生之意思，第四行为意思，又称行为表思，指为表示效果意思所生之意思;第五表示行为。其中前四项为内在意思要素，后一项为外在表示要素董安生民事法律行为P224。2、“四要素说” 从结构上看，意思表示由两个要素组成。其一为意思(wille)e

13、rklarung，即权利主体旨在达到某种法律效果的内在心愿。其二为表示，即权利主体将其内在的意思通过语言或行为宣示于外界的过程。根据德国民法典制定之时的心理学认识水平，民法理论认为，法律行为上的意思可以分解为三个意思：行为意思，表示意思；法效意思。加上表示行为构成四要素。应注意到董安生与邵建东在介绍德国传统学说时的差异。台湾学者王泽鉴认为意思表示由行为意思、表示意思、效果意思、表示行为构成。胡长清则认为意思表示由目的意思、法效意思、表示意思、表示行为构成。3、“三要素说”史尚宽认为意思表示由行为意思、表示意识、表示行为构成。大陆民法学者梁慧星则认为意思表示由效果意思、表示意思、表示行为构成。4

14、、“两要素说”佟柔则认为意思表示由效果意思和表示意思的行为构成。在考量意思表示时，应注意将意思表示的构成要素与意思表示的成立生效区分开来，作为一个健全的意思表示，像效果意思、表示意识都是意思表示不可缺少的，但一个具体的意思表示的成立未必必须具备他们，所以在考察意思表示的必备要件时涉及到对构成要素的法律评价与价值判断问题。也就是说意思表示的构成要素与意思表示的构成要素欠缺的处理是两个不同层次的问题。下面将围绕目的意思、行为意思、效果意思、表示意思、表示行为等角度对意思表示的构造进行分析：1、 行为意思行为意思即表意人自觉地从事某项行为，例如少女含羞点头答应男友之求婚，路人举手招呼计程车王泽鉴 民

15、法总则P336而史尚宽则认为行为意思谓欲为可使认识为表达效力意思之外部动作之意思。因抵抗不能的强制之动作或反射作用，虽在外形上表示效力意思，而非基于行为意思者，不得谓有意思表示。比如，行为意思，系以表示为手段的动作之意思，而非就其动作为表示手段，即非就其表示价值有认识，故为有行为意思，以行为人有为会话，作成文书、点头、举手、拍掌、起立等动作意思为已足，无须认识其有表示价值。 史尚宽民法总论P348行为意思要求行为人的动作必须出于行为人有意识的身体动作，而非仅有行为外观。比如甲强行拿住乙的手在买卖合同上签字，或者甲将乙麻醉使之处于无意识状态下拿住乙的手在合同上签字，在或乙属梦游者，则其梦游时在有

16、关法律文件上签字：在上述所列情形下，乙皆属欠缺行为意思。欠缺行为意思,意思表示不成立,法律行为不生效。如德国民法典第105条第2款规定、台湾民法75条规定。台湾民法将欠缺行为意思的意思表示与受胁迫所为的意思表示相区分，参见台湾民法92条。无行为意思就是在无意识状态中所为，一般无效；而胁迫一般在有意识状态下所为，是可撤销的民事行为。2、目的意思目的意思者，对于经济上一定效果之欲望也。例如土地之取得，金钱之赠与是。目的意思因其为法律行为之内容，故又称为行为意思。目的意思，因其为意思表示之基础，故又称为基础意思。目的意思因其意思在于经济上一定效果，故又称为效果意思。目的意思，乃对于经济上一定效果之欲

17、望，而非对于法律上一定效果之欲望 胡长清 中国民法总论P224。如甲搬运行李，请朋友与雇车夫一起做，经济上的意思相同，但一生法效，一不生法效，此其故，则在于法效意思之有无。现主张目的意思为意思表示构成要素以胡长清、董安生、马俊驹为代表,其他大多学者都不主张目的意思是意思表示的构成要素。董安生主张目的意思是指明法律行为具体内容的意思要素，目的意思是效果意思的基础，效果意思本身不能脱离目的意思而独立存在；目的意思本身又是不依赖于效果意思而独立存在的，它既不能为效果意思所取代，也不能为效果意思所融合。 董安生 民事法律行为P224马俊驹老师在民法原论中也认为目的意思是指明民事法律行为的意思要素，他是

18、意思表示据以成立的基础。不具备目的意思，或目的意思不完整，或者目的意思有矛盾的表示行为，不够成意思表示或民事法律行为。如遗产分配份额规定不明确的遗嘱文件、交易标的物约定不完整的合同文均不构成意思表示或民事法律行为，此类合同应视为尚未成立。 国内有学者将目的意思视为动机，笔者认为动机和目的意思不能完全等同，应加以区分。动机是内在意思决定过程中形成意思决定的原因，动机系行为内容以外的事项。此种原因一般并不对外表白，相对人也就无法知悉。所以动机不过是引起效果意思的心理过程，其本身不具有法律上的意义，因而不是意思表示的构成要素。 参见佟柔中国民法学 民法总则 P219,梁慧星 民法总论P190动机错误

19、原则上对法律行为的效力不发生影响。关于董安生先生认为目的意思是意思表示的构成要素，笔者不敢苟同，现就其具体理分析如下：董先生认为 目的意思是意思表示成立必不可少的要素这一意思指明着特定表意行为的具体内容；将这一意思要素舍弃掉，也就使意思表示失去了实际意义。笔者认为法效意思完全可以包括意思表示的内容，没有目的意思，法效意思同样表明法律行为的内容。 . 目的意思是效果意思的基础，效果意思本身不能脱离目的意思而独立存在。他认为效果意思是一种抽象的表示，没有具体的目的意思，违反了意思表示自愿真实的原则。董先生将目的意思定位为具体的，效果意思定位为抽象的，这值得商榷，效果意思本身是抽象与具体的结合，而不

20、是只是抽象的法律效果。目的意思本身又是不依赖于效果意思而独立存在的，它既不能为效果意思所取代，也不能为效果意思所融合。其中董先生特举了涉外经济合同法的例子，认为签订确认书之前得磋商只是包含目的意思，而签订确认书是效果意思的体现，所以不能没有目的意思，我想这个理由有点牵强附会，签订确认书之前的磋商是包含当事人设立法律关系的意图的。董先生说表示意思可以从略，这一要素可以为表示行为所吸收，也可为效果意思所吸收，而目的意思均有存在的必要。而为什么有存在的必要则未具体说明。 3、效果意思（法效意思） 即行为人欲依其表示发生特定法律效果的意思。胡长清谓之法效意思，即欲于目的意思附以法律上之效果之意思也。法

21、效意思，在对于目的意思附以法律上之效果，乃契约及单独行为所同有之要件，法律上之意思表示所以别于社交上道德上之行为者，即在于此。法律行为之有私法上自治之性质者，亦即因以法效意思为其成立要件也。 胡长清 中国民法总论P224（胡224）效果意思分内心的效果意思和表示上的效果意思。内心的效果意思指表意者内心意欲发生法律上效果的意思。表示上的效果意思,指从书面形式或口头形式的表示行为所推断的效果意思，其中内心的效果意思难以为他人所知。法律上所谓效果意思是指表示上的效果意思。但在例外情形，如能判明真意即内心的效果意思，则以内心的效果意思为当事人的意思。关于效果意思的之瑕疵或欠缺是否影响意思表示的效力。德

22、国、台湾学者多认为，效果意思非意思表示成立的必要构成部分，纵然表意人并无效果意思，意思表示仍然成立 ，此时外部之表示与内心的意思不一致时，乃意思表示错误（适用台湾民法88条、德国民法典119条）的问题，表意人只能在特定条件下，以撤销来解除其表示，但必须对相对人的信赖负赔偿责任（台湾民法91条、德国民法典122条）。黄立民法总则P233,王泽鉴 民法总则P337下面举两个例子：在一家德国白酒拍卖场，甲向其友人乙举手致意，而不知依交易习惯，此一举止表示对于正在喊价之一桶酒，提高价格100马克，此时甲有行为意思，但无表示意识，也无效果意思；但如甲虽知悉举手系表示要约，但基于其以往参与拍卖之经验，举手

23、表示加价50马克，但此一习惯现已变更为每举手一次加价100马克。甲只愿加50马克而举手，则其表示意识并无问题，但欠缺效果意思。再比如，某公司经理甲不想与A公司继续签订买卖合同，所以让其秘书起草文件，秘书以为让其起草续签买卖合同，后递给甲，甲没有看就在上签字，这时甲具备行为意思与表示意思，但欠缺效果意思。像在后一个案子中，甲在续签合同上签字，依意思表示规范解释方法，依意思表示规范解释方法，若有理性的第三人处于如同相对人的地位，将理解甲的意思表示为承诺，则这与表意人主观上想发生的不一致，为意思表示错误的问题。表意人所期望得到的法律效果究竟为具体或抽象的效果意思，德国有两种学说：1、“实质效果说”，

24、只要表意人对于所达到之事实上结果认识已足，此种认识适合经济上或社会上之结果。“法律效果说”，表意人于行为时，必须对于所欲达到之结果有具体之认识。关于法效意思的意欲内容，有要素、常素、偶素之分。要素，指建立拟追求的意欲法律效果类型，所必含的内容，如买卖合同，比纳入价金请求权和移转所有权之请求权；常素，指由法律直接加于拟建立的意欲法律效果类型的效果内容，如买卖合同的瑕疵担保责任，表意人即使未纳入意欲，也仍受适用；偶素，指纯由当事人自行添加的意欲内容。龙卫球 民法总论P5054、表示意思（表示意识）概念表示意思就是行为人认识其行为具有某种法律行为上意义。胡长清认为表示意思者，欲以目的意思及法效意思表

25、彰于外部1之意思也。其实行，即表示行为，故表示意思实为联络目的意思、法效意思与表示行为之心理作用。而史尚宽则认为表示意识，为就外部之举止有无效力意思的表示力之认识。表示意识，与谓为此外部举止之行为意思结合，谓为表示意思。梁慧星则认为表示意思系有将该效果意思向外部公开的意识，这与胡长清的定义颇相似。胡长清中国民法总论P226, 梁慧星民法总论P190在意思保留情形，表意人知道其意思表示可能被他人理解为具有法律意义的表示；而在欠缺表示意识的情形下，表意人并没有意识到这一点，亦及他以为他发出的表示不具有法律意义。典型的教科书案例“特里尔葡萄酒拍卖案”，在特里尔举行的葡萄酒拍卖会上，有人举起手来向一个

26、朋友致意，而根据当地的习俗，举手意味着发出一个更高的报价。类似的事例还有：被请求签名的演员，在一无所知的情况下，签署了一张汇票；有人以为自己是在祝贺名单上签字，而实际上这是一份捐赠者名单；因疏忽而发出了一封具有法律内容的信件。 德 迪特尔 梅迪库斯著 邵建东译 ,德国民法总论P453-454（梅迪库斯453454）表示意识是否是意思表示构成要素的探讨依传统德国民法的观点，行为人在欠缺表示意识的情况下发出的表示，或者根本就不是意思表示，或者虽然构成意思表示，但该意思表示也属于无效。此说的主要理由如下：第一，法律行为上的意思本身就以表示意识为要素，欠缺表示意识时从事的行为，本身就已不属于意思表示的

27、范畴了。第二，德国民法典118条规定，即使表意人认识到其表示的法律意义，而只是期待受领人会意识到该表示的不严肃性，意思表示即属无效。既然如此，行为人在不知道其从事的行为具有法律意义的情况下所发出的表示，那就更应无效了。但德国联邦最高法院在储蓄所错误担保案中则采纳了完全不同于上述传统学说的观点。在这个案件中，原告向其顾客提供信用，因此要求顾客提供保证。此后不久，作为被告的储蓄所写信给原告，称储蓄所已为该顾客承担了15万马克的保证义务。后来储蓄所才说明，自己并没有承担保证义务。尽管如此，原告仍然要求被告承担保证义务，原告的请求得到了法院的支持。被告并没有写信说自己愿意承担保证义务，而仅仅是通知对方

28、自己承担了保证债务。联邦最高法院认为，被告理应认识到，自己所表达的东西可能被他人理解为意思表示。因此被告虽然不具有表示意识，也必须在121条规定的期限内撤销其意思表示。由此可见，联邦最高法院拒绝了那种从第118条规定中推导出意思表示为无效的意见。而由于被告的撤销表示不符合要求，因此法院宣布原告的请求成立。上述德国联邦最高法院的观点在民法理论界和司法判例中占据主导地位，有取代传统学说成为通说的趋势。根据这种观点，行为人主观上具有表示意识，并不是意思表示的必要条件。只要行为人在尽了交易中必要注意的情况下，本来可以认识到对方依据诚实信用原则以及交易惯例可以将行为人所表达的内容理解成意思表示；只要行为

29、人的行为客观上在相对人那里引起了存在意思表示的表象，那么不论行为人主观上是否具有表示意识，都可以认定存在意思表示。 这一学说主要依据如下几个方面的理由：1、首先，德国民法典有关意思表示瑕疵诸条款（第116120条）并未对意思表示这个概念下定义，民法典中没有明文规定表示意识是意思的要素。2、 其次，德国民法典第118条（缺乏真意）预期对真意缺乏不致误认而进行非真意表示的，规定的是所谓的“戏謔表示”：行为人虽然发出了某项表示，但是其意图在于故意不让其表示发生法律效力，而且他希望相对人能够认识到自己表示的不严肃性。118条，表意人的意图是不想让其意思表示发生法律效力，法律考虑了表意人的这一意思，所以

30、法律直接规定意思表示无效。相反，在欠缺表示意识的情形，从事表示行为的行为人，对其表示是否应发生法律效力还没有形成自己的意思。因此，与第118条之情形不同，在这里，赋予行为人事后就此形成自己意思的可能性是有意义的。实现这种可能性的法律技术上的手段，是认定表意人享有撤销权。如果将欠缺表示意识的表示视为表示错误的一种情形。这样就可以直接适用第119条第1款、第121条的规定了。再次，实际发出了某项内容的意思表示，但本意不想发出此项内容的意思表示的情形，与实际发出了某项意思表示，但本意根本不想发出意思表示的情形，是完全一样的。都属于内容错误，意思表示并非无效，而仅仅是可撤销。5、最后，意思表示法律制度

31、并非单纯建立在行为人自我决定权的基础之上，而是同时强调要保护相对人的信赖和交易安全。 民商法论从第17卷,P354-356王泽鉴亦采最近多数学者的见解，当事人因其外部行为而有所表示，相对人仅能就其客观上的表示行为予以信赖。原则上表意人应对其表示行为负责，以维护交易之安全，表意人仅得类推适用关于意思表示错误的规定（台湾民法第88条），撤销其意思表示，但应对相对人的信赖利益，负赔偿责任。杨与龄先生认为依民法行为人有选择表示行为自由之原则，表意人应有负担意思表示分险之责任而非相对人，因此客观上对于相对人而言，已有达到某种法律效果之意义，纵使表意人无此表示意义存在，基于交易安全及意思表示风险承担之理由

32、，该意思表示仍应有效成立。即他认为意思表示的错误系意思自治的风险所在，承认欠缺效果意思及表示意思的意思表示的成立生效并不违背私法自治原则，对表意人也并无不公正而言。而陈自强先生则认为欠缺表示意思，与意思表示错误的情形，有其本质上的不同：后者，后者，表意人主观上也想要发生一定法律上效果，前者，则否。所以，不宜认为有此意思表示外观的存在，表意人就应对其表示行为负责，而应该进一步判断表意人对其权利外观的存在，是否有可归责的地方。套用德国联邦最高法院被告BGHZ 91,324的见解：“表意人若尽其交易上必要的注意，可认识与避免其行为，依诚信原则与交易习惯，将被理解为意思表示，而相对人也如此理解时，纵欠

33、缺表示意思，意思表示亦成立。”表意人因未尽交易上必要注意，认识与避免其行为被理解为意思表示，故对意思表示的外观的存在可归责，因此纵实质上欠缺表示意思，法律上亦将如同具备表示意思看待。所以，欠缺表示意思，表意人应负何种责任，与法律行为意思自主无直接关系，而为权利外观理论运用的问题。详言之：应先认定是否有意思表示外观的存在。其次，须判断相对人对意思表示外观的存在，是否有值得保护的必要。此时，应依意思表示规范解释的方法，判断有理性的第三人是否也将如此理解，答案若为肯定，相对人对意思表示存在外观的信赖，值得保护。最后，表意人对意思表示外观的存在，是否可归责。纵表意人的行为，在法律上将被当成意思表示处理

34、，但因欠缺表示意思，表意人主观上并不希望发生意思表示的拘束力，所以，应类推适用意思表示错误的规定，得撤销其意思表示，对相对人的信赖利益，应负损害赔偿责任（类推适用第91条）。 陈自强 民法讲义 契约之成立与生效P217-218还应注意将效果意思与表示意识相区分：效果意思是行为人认识其表示具有“某种”法律上意义;而效果意思是行为人企图依其意思表示发生一定的法律效果。如甲发电子邮件给乙，甲欲以10万元买乙车，甲知其表示具有某种法律行为上意义，具有表示意识，而其欲以10万元买车，则为效果意思。假如甲误以30万元买乙车，甲仍有买车的表示意识，但所表示的就与效果意思不一致。综上所述，传统民法基于个人主义

35、的思想，法律行为的基础在于当事人自主决定，注重保护表意人静的安全，体现个人本位，表示意思是意思表示构成要件。这体现了对当事人意见的尊重，体现了意思自主。而现代民法注重社会本位之立法，为保护交易安全以及相对人之利益，对意思自主原则加以限制，而注重对相对人信赖利益的保护所以不再把表示意识作为意思表示的构成要件，而仅赋予表意人依法撤销的权利，同时科以表意人对相对人信赖损害赔偿之义务。所以不同的价值理念，尊重当事人的意思自治还是保护交易安全抑或相对人的信赖利益，形成了表示意思是否是意思表示成立要件的不同观点。5、表示行为表示行为即向外部发表该效果意思的行为，以书面或口头形式将意思外部化的行为。表示行为

36、以目的意思及法效意思至于他人可以认识之状态之行为，表示行为须为自由自觉的行动，如遗失之信函，虽偶然入于受信人之手，然非遗失者之意思表示。梁慧星 民法总论P190,胡长清 中国民法总论P226表示行为系意思表示构造中的客观方面（要件），表意人内心的意思无法为外人所知，只有经表示行为才能为相对人所知；意思经过表示客观化，两者合为一体，构成意思表示。表示行为的方式有明示方式与默示方式：明示指言语、文字、或其他直接表意方法表示内在意思的表意形式。；默示指行为人以使人推知的方式间接表示其内在意思的表意形式，指包括意思实现和沉默。意思实现指行为人以某种表明法律意图的行为间接表示其内在意思的默示，即当事人以

37、具体之动作进行意思表示，比如上无人售票车投硬币之动作。沉默即消极不作为必须有法律明文规定或当事人明文约定。如我国继承法第25条规定：继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。表示行为的欠缺将直接导致意思表示不成立，法律行为不生效。四、意思表示的认定基准对意思表示构造效力之影响由于意思表示是民事法律行为的核心，他规定法律行为的内容、性质、法律效果。内心意思与外在表示完全一致实属理想状态，意思与表示不完全一致实属生活之常态，意思表示的认定基准有意思主义、表示主义、折中主义之分。意思

38、主义主张在确定意思表示的内容时应尊重当事人的内心意思，以表意人真实意思为准，当当事人表示出来的效果意思与其内心的效果意思不一致时，以内心的效果意思为准。意思主义以萨维尼为代表，主张法律行为的意思为该行为效力最重要之考量因素，表示仅为一种具体化的象征。意思主义系19世纪德国之通说，主要受19世纪理性法学派之影响，崇尚个人主义和自由主义，推崇个人本位，强调探求当事人真实意思。德国民法典也受意思主义学说的影响，强调在解释意思表示时应注重探求当事人的真意，而不应拘泥于所使用的文义。日本民法典95条和德国民法典133条规定。主张意思主义者倾向于效果意思、表示意思作为意思表示成立的必备要件，欠缺他们时，意

39、思表示自始不成立。表示主义则主张，当当事人表示出来的效果意思与其内心的效果意思不一致时，着重于表示上的效果意思。表示主义以耶林为代表，他认为表意人的内部真意往往无法为外人明确得知，基于对相对人信赖利益的考量，应以表意人外部之表示行为为意思表示的判断基准。表示主义体现了社会本位的法律思想，注重于对相对人信赖的保护以及社会交易安全之保护，有利于交易之稳定与社会经济秩序的确立。倾向于表示主义者，一般认为表示意思不是意思表示的必备要件，并且内心的效果意思不必为意思表示的成立要件，而以有外部已表示之效力意思（表示上的效力意思），即是认其成立，也就是说意思表示的构成，“只需表示一个要件为己足，而且这个表示

40、以单纯地含有法律效果外观意思为己足，不容许引据表示意识和效果意思地欠缺主张意思表示不成立。折中主义说认为极端的的意思主义和表示主义都有缺点，极端的意思主义不利于保护相对人的利益和交易安全。极端的表示主义不利于保护表意人的利益。折中说认为于相对人有值得保护的需要时，表意人应受其表示外在意义的拘束。判断时，不能依据心理上或理则上之必要性，认为应有利于一方或他方，而应以现行法为准据，“合理的规范应该是既不单方考虑表意人的需要，也不单方考虑相对人，而是致力于公平的均衡。 德国民法典立法理由书,106f黄立民法总则P232此说为当前多数立法例所采。有主张以意思主义为原则，表示主义为例外；也有主张以表示主

41、义为原则，意思主义为例外。奥地利坚持表示说为原则,意思说为例外,依奥国民法架构,原则上相对人可相信表意人之表示与其意思相符因此与表示不同之真真意见不予考虑,但如相对人并未相信其表示或不值得保护时,则以真实之意见为准。德国现行法以意思说为原则,表示说为例外参见德国民法典119条规定，122条规定对撤销人课以信赖利益的赔偿义务，对交易安全已有周全考虑。台湾现行民法88条规定，表面上观察系源于德国民法典119条，按德国民法典119条原则上以表示者的真正意思为标准。仅于特定情形下，为保护表示相对人而使客观之表示内容生效。 黄立民法总则P280但台湾民法88条但书，第90条与德国不同，首先以表意人须非因

42、过失而陷于错误为要件，限制撤销可能性。其次90条放宽撤销人行使时间的限制，似乎对相对人的利益尤其注重保护。日本民法典中虚伪表示错误、詐欺、胁迫以意思主义解决，真意保留以表示主义解决。在中国，欺诈、胁迫、恶意串通、以合法形式掩盖非法目的规定无效，误解是可撤销，奉行意思主义。对真意保留理论与实务采表示主义。 笔者认为对意思表示的解释应采折中主义，以表示主义为原则，意思主义为例外。首先这符合社会本位的立法思想。私法自治原则在现代社会某种程度受到约束限制，交易安全以及对相对人信赖利益应得到优先保护，以利于促进社会交易的发展。同时在若干场合，诸如詐欺、胁迫。欺诈直接规定该意思表示无效或赋予表意人撤销权，

43、以利于实践民法诚实信用原则，淳化社会道德风尚，鼓励当事人正当交易。五研究意思表示构造的意义对法律行为效力的影响：意思表示是法律行为最重要的构成要素，意思表示构成要件的瑕疵或欠缺直接影响乃至决定法律行为的效力。法律行为成立要件之一即有意思表示，而法律行为生效要件则要求意思表示真实。意思表示的构造决定意思表示的效力。行为意思、表示行为通说认为是必备要件，欠缺他们时，意思表示不成立，法律行为不生效。其中表示意识及效果意思瑕疵对意思表示是否有影响在学说上颇有争议。表示意识及效果意思瑕疵或欠缺，是否影响表示之效力，以及在何种范围内影响表示之效力或表意人应否受其外在客观意义之拘束。有不同之学说持不同之观点

44、：意思主义说将效果意思、表示意思作为意思表示的构成要件，则效果意思、表示意思的欠缺将直接导致意思表示不成立；表示主义说则认为效果意思、表示意思不是意思表示的必备要件，欠缺他们时意思表示不成立，不具备时发生意思与表示不一致即错误问题，表意人得依法撤销。主张因意思表示欠缺主观要素，契约效力受到影响的当事人，须负举证责任。但欠缺意思要素，不符合内在意思，或意思存在瑕疵，虽然不影响意思表示的成立，但可影响其生效。一些表示与内心不符，例如游戏表示、秘密保留、表示错误，得发生无效或表意人得主张撤销；在意思形成瑕疵的一些情形，如因欺诈、胁迫而为意思表示，或者因重大动机错误而为意思表示，表意人得主张撤销；意思

45、表示违法或违反善良风俗，无效；意思表示得原因违反善良风俗的，即使没有在表示显现出来，仍然无效。 龙卫球 民法总论P508 另外笔者认为研究意思表示的构成要素，对于了解意思自治怎么发生作用，当事人的意思怎么形成，考察意思表示的根源。还有当意思表示出现瑕疵时，意思表示的构成要素为案件处理提供了一个技术处理方法，有利于了解错误的根源。由于意思表示的构造直接影响法律行为的效力，而我国关于意思表示的立法还不尽完善，特别是意思表示不一致的情形立法不尽完善，没有规范心里保留与游戏表示，也没有承认虚假的意思表示；民法通则第59条用重大误解概念，笼统承认了包括德国法表示上的错误和重要性质错误在内的各种阶段的所谓

46、重大错误。而在这些情形下，意思表示的构成要素有着重大意义，这些瑕疵都发生在意思形成或意思和表示的连接上。参考书目：1、黄立 民法总则中国政法大学出版社 2002年1月第1版2、梅仲协 民法要义中国政法大学出版社 1998年6月第1版3、佟柔 中国民法学 民法总则 中国人民公安大学出版社 1990年8月第1版4、马俊驹 民法原论 法律出版社 1998年2月第1版5、胡长清 中国民法总论 中国政法大学出版社 1997年12月第1版6、王泽鉴 民法总则 中国政法大学出版社7、梁慧星 民法总论 法律出版社2001年5月第1版8、民商法论从第17卷，第340358页，邵建东表示意识是否意思表示的要素德国

47、联邦最高法院储蓄所错误担保案判决评析9、董安生民事法律行为合同、遗嘱和婚姻行为的一般规律,人大94版10、罗马法教科书意彼得罗 彭梵德著 黄风译11、杜景林 卢谵 德国民法典中国政法大学出版社，1999年8月第1版12、 德 迪特尔 梅迪库斯著 邵建东译 ,德国民法总论,法律出版社2000年11月第1版13、龙卫球 民法总论 中国法制出版社，2001年4月第1版14、王利明 民法新论 中国政法大学出版社15、陈自强 民法讲义 契约之成立与生效法律出版社2002年9月第1版参考法规：1、 德国民法典第105条（意思表示的无效）（1）无行为能力人进行意思表示的，其意思表示无效。（2）在无意识或在暂

48、时的精神错乱状态下进行意思表示的，其意思表示无效。2、 德国民法典118条：（缺乏真意） 预期对真意缺乏不致误认而进行非真意表示的，意思表示无效。3、 德国民法典119条：(因错误而撤销)（1）在进行意思表示时，对意思表示的内容发生错误或根本不要进行该内容的表示的人，在可以认为其知悉情事并理智评价情况即不进行此表示时，可以撤销表示。（2）关于人或物的性质的错误，以性质在交易上认为重要为限，也视为表示内容的错误。4、德国民法典121条：（撤销期间）（1）在第119条、第120条的情形，撤销必须在撤销权人知道撤消原因后无过失（不迟延）进行。向非对话人进行撤销的，在不迟延地发出撤销表示时，撤销视为即

49、使进行的。（2）自进行意思表示时起已经过30年的，不得撤销。5、德国民法典122条：(撤销人的损害赔偿义务)：（1）意思表示依第188条无效，或依第199条，120条已被撤销的，在应向他人进行表示时，表意人应向该他人，在其他情形，应向任何第三人，赔偿该他人或第三人因其信赖表示有效而遭受的损害，但不得超过该他人或第三人在意思表示有效时所具有的利益的数额。（2）受害人明知无效或可撤销的原因，或因过失而不知（应知）的，不发生损害赔偿义务。6、德国民法典133条：(意思表示的解释) 解释意思表示时，应查明真实意思，并且不得拘泥于所用词句的表面意义。7、台湾民法75条（无行为能力人及无意思能力人之意思表

50、示）：无行为能力人之意思表示，无效。虽非无行为能力人，而其意思表示系在无意识或精神错乱中所为者，亦同。8、台湾民法88条（意思表示错误）：意思表示之内容有错误，或表意人若知其事情既不为意思表示者，表意人得将其意思表示撤销之。但以其错误或不知事情，非由表意人自己之过失者为限。 当事人之资格，或物之性质，若交易上认为重要者，其错误，视为意思表示内容之错误。 9、台湾民法91条：(撤销后之赔偿责任) 依第88条及第89条之规定，撤销意思表示时，表意人对于信其意思表示为有效而受损害之相对人或第三人，应负赔偿责任。但其撤销之原因，受害人明知或可得而知者，不在此限。10、台湾民法92条（被詐欺或被胁迫）：

51、因被欺诈或被胁迫而为意思表示者，表意人得撤销其意思表示。但被詐欺或被胁迫而为意思表示者，表意人得撤销其意思表示。但詐欺系 由第三人所为者，以相对人明知其事实或可得而知者为限，始得撤销之。 被詐欺而为之意思表示，其撤销不得以之对抗善意第三人。11、日本民法典95条：意思表示，于法律行为之要素有错误时，无效。12、民法通则59条：行为人对对行为内容有重大误解的，一方有权请求人民法院或仲裁机关予以变更或者撤销。13、民法通则61条：民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。14、

52、民通意见67条：行为人在神智不清的状态下所实施的民事行为，应当认定无效。15、民通意见71条：行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的可以认定为重大误解。16、合同法42条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。17、合同法58条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。