试析非法吸收公众存款罪的四个基本特征

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1、0 起论文发表专家试析非法吸收公众存款罪的四个基本特征论文摘要“非法吸收公众存款罪”在我国刑法中的解释犯了逻辑性错误， 它以定义来解释定义。由我国最高人民法院制定的关于审理非法集资刑事案件 具体应用法律若干问题的解释中并没有解决长期以来社会对于该罪“口袋罪” 的诟病。本文试从浅论非法吸收公众存款罪的四个基本特征出发，明晰该罪的实 质，厘清该罪与其他社会非正规但合法的融资途径之间的区别，以实现该罪层面 上的罪行法定，在保护法益的同时促进金融市场的健康发展。论文关键词非法吸收公众存款罪非法性公开性利诱性社会性在刑法第176条中对以“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱 金融秩序的”来表述“非法

2、吸收公众存款罪”。这样定义“非法吸收公众存款罪”， 不仅犯了“以定义解释定义”的逻辑性错误，而且也没有从根本上去保护大众对非 法吸收公众存款罪所需要规制的犯罪行为的保护法益。最高人民法院关于审理 非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释在2011年1月4日开始施行， 刑法第176条的“非法吸收公众存款罪”在该解释第1条中进行了界定：“违 反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同 时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第176 条规定的非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款：（1）未经有关部门依法批准 或者借用合法经营的形式吸收资金；（2）通过媒

3、体、推介会、传单、手机短信等 途径向社会公开宣传；（3）承诺在一定期限内以货币、实务、股权等方式还本付 息或者给付汇报；（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣 传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相公 众存款。”依据此界定，非法吸收公众存款罪的特性在法律学术界被归纳为四点， 分别是：违法性；公开性；利诱性；社会性。该解释的出台，得到了社会的关注。不仅是因为自非法吸收公众存款罪入刑 以来，落入法网之人数量众多，增长迅猛，更为重要的是，随着中小企业生产经 营的需要，特别是金融危机爆发后，商业银行限贷，中小企业为谋求出路的融资 手段，也容易堕入此罪之网

4、。一、揭开非法吸收公众存款罪法益的“真正面纱”1992年邓小平同志南巡讲话，中国社会主义市场经济体制开始建立和发展。 国务院于1992年通过储蓄管理条例，1995年第八届全国人大常委会通过了 关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定，1995年商业银行法的颁布，再到1997 年刑法对上述决定内容的全盘吸收，可以看出，国家的金融市场秩序才是非法吸 收公众存款罪的客体，这和屈学武教授所主张的金融市场秩序的观点也是相一致 的。金融业作为服务行业之一，它的内涵应为金融交易和服务。受“金融监管本 位”传统思维的影响，在司法实践中仍存在着这样的现象：即民间融资无论是否 违背金融交易的自由、平等、诚信等原则还是所募集

5、的资金是用于解决生产生活 需要或者转贷与他人，只要向不特定多数人募集资金，影响了银行等金融的储蓄Q 横论文发表具家 存款额，即使不以非法占有为目的，也一概认定为触犯了非法吸收公众存款罪， 这就是“孙大午”事件层出不穷的原因。另外关于刑法第176条规定中“扰乱金融秩序的”的表述，也存在一定理 解上的分歧。只要被认定为是非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为， 必然会对金融秩序产生负面的影响，区别在于扰乱的程度和带来的后果严重性程 度不一样。如果按照刑法谦抑性的特点，不是所有非法吸收公众存款或者变相吸 收公众存款的行为都应受到刑罚处罚。由公安部、最高人民检察院所印发的关 于经济犯罪案件追诉标准

6、的规定中原有明确了三种追诉情形，后来增加两种全 五种。上述规定在一定程度上弥补了刑法和相应司法解释在入刑标准上的空 白。从上述追诉情形中尤其是新增的两种情形中可以看出：第一，从本质上看， 非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款实质就是扰乱金融秩序的行为，只是危 害程度不一。而扰乱金融秩序的认定是以非法吸收公众存款进行货币资本的经营 的观点，也从一个侧面表明了扰乱金融秩序的严重程度；第二，扰乱金融秩序只 有达到一定程度，即符合司法解释规定的情形才按非法吸收公众存款罪追究刑事 责任，也说明了对于一般扰乱金融秩序的吸收公众存款行为不以犯罪处理，而可 以适用行政处罚。二、非法吸收公众存款罪的“非法性”探

7、讨首先，最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的 解释中，未能正确区分“公众存款”与“社会资金”这一对形似而实异的概念，将 “公众存款”的内涵错误地界定为“不特定对象的资金”，这无疑不当地压缩了非正 规金融活动的合法空间。根据储蓄条例规定，存款作为储蓄，具有可获取本金和利息以及对象不 特定的特点。通常，存款作为安全、可靠的资金增值方式，具有可预测性和稳定 性。因此，“存款”的内涵应包括以下两方面：第一，不同于一般意义上的投资， 其增值的是“利息”而非利润或其他物质；第二，存款对象或存款来源是社会公众 或不特定多数人，有别于内部融资或少数人之间的借贷。故此，与少数人或特定 对象

8、达成借贷关系而获得的资金不应认定为“存款”，而向社会上不特定对象吸收 资金，虽披着“借贷”的外衣，实质为“非法吸存”的狼。国家并不禁止吸收公众资 金的信贷活动，而是禁止非金融机构以吸收资金非法进行信贷活动，这才是非法 吸收公众存款行为的立法意图和危害本质所在。所以如果仅以满足自身生产或生 活的需要而吸收公众资金的行为，不成立非法吸收公众存款罪。自然人和单位都可以作为非法吸收公众存款罪的犯罪主体。法律学术界对不 具有吸收存款业务资格的自然人或单位认定为是非法吸收公众存款罪的主体。但 在学术界颇具争议的是，作为中国人民银行批准具有吸收存款业务的金融机构能 否成为本罪的犯罪主体。商业银行法第74条规

9、定，商业银行有“违反规定提 高或者降低利率以及采用其他不正当手段，吸收存款、发放贷款的情形，构成犯 罪的，依法追究刑事责任。”据此，非法吸收公众存款罪中的“非法”应作如下理 解：一是非法的主体，即行为人不具有吸收存款的主体资格而吸收公众存款；二 是非法的行为，即指行为人虽具有吸收公众存款的主体资格，但却擅自提高存款 利率或者采取其他非法手段吸收公众存款或者变相吸收公众存款。民间金融信息来源广、手续简便、方式灵活、交易成本低、多样的贷款催收Q 横论文岌表专翳0方式和特殊的风险控制机制等优势和特点，是正规金融有益和必要的补充。在一 定程度上解决了部分被排除在银行贷款外的融资需求，特别是对缓解一些小

10、微企 业和”三农”的资金困难有莫大的裨益，增强了市场经济的自我调节和适应能力， 有利于形成多维度的信贷市场，是满足各类市场融资需求的一个补充渠道。2002 年1月31日中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知对民 间借贷作出来了明确限制：一方面是禁止吸收他人资金转手放贷；另一方面是民 间借贷的利率不得超过国家规定的上线，即不得超过银行同类贷款利率的4倍。 因此，在意思表示真实的前提下，未吸收他人资金转手放贷且利率不超过银行利 率的4倍，民间借贷行为并不违法，应属于合法有效的民事行为。但是，根据“非 法吸收公众存款罪”相应法律文件的规定，上述的民间借贷行为有可能落入法网， 成为刑法规制

11、的对象。因此，在衡量上述非金融主体是否成立非法吸收公众存款 罪时，切勿孤立看待，谨防局限于“非法性”的圈套中。三、非法吸收公众存款罪的“公开性”和“社会性”探讨非法吸收公众存款罪中的“社会不特定对象”的内涵应与证券法中的“私 募”对象内涵保持一致。有学者将“社会不特定对象”的对立面解释为“亲友、单位 内部等群体内则不属于社会不特定对象的范畴”，实质上是有失偏颇的。如上文 所述，民间借贷等非正规但合法的融资方式，其对象不可能仅局限于亲友群体或 者单位内部成员。如果狭隘地理解“社会不特定对象”，则把合法的民间借贷更加 推向悬崖的边缘。在关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释第一条第二

12、款中以“通过媒介、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传，的表述来界 定“公开性”。在司法实践中，对于“公开性”的认定并不局限于上述的借用现代媒 体或者宣传载体的方式。在“能达长吉公司案”中，被告范某某并没有通过上述途 径达到宣传的目的，而是通过朋友等人的口口相传，迅速传播能达长吉公司欲集 资经营的消息，同样起到了公开传递信息的社会宣传效果，并且对这种宣传效应 未加特定措施进行组织或者限制，反而希望吸引更多人参与投资，与一般的推介 会等宣传活动的效果是一样的。因此，这种口口相传的方式，同样具有社会宣传 的广泛性和公开性。法院在审理后结合其他相关案情，判决被告非法吸收公众存 款罪成立。由此看

13、来，解释中对于宣传手段的规定是一份开放性规定，仅是 举例说明而非穷尽列举。四、非法吸收公众存款罪的“利诱性”探讨解释对于“利诱性”的规定表述为“承诺在一定期限内以货币、实物、股 权等方式还本付息或者给付回报”。大部分的民间借贷条款中都会对利息进行约 定，从表面上看符合“利诱性”的特质。但是需要明晰的是，在非法吸收公众存款 罪中，对“利”进行承诺的是“吸收存款者”，即犯罪主体；而在民间借贷中，对“利” 进行承诺的是“借款人”而非贷款人。民间借贷和募集资金的目的主要是为解决生 产、生活的需要，而在合法的利率范围内与他人达成借贷关系，而非法吸收公众 存款犯罪是指未经注册或批准，以承诺还本付息的方式，吸引公众资金用以从事 资本与货币经营的行为，同时也是国家严厉打击的扰乱金融秩序的犯罪行为。Q 横论文发表尊家五、结论非法吸收公众存款罪是国家为了维持金融市场秩序而制定的罪名，虽然司法 解释以及相关的法律文件对该罪名的客观表现进行了一定的表述，但是“非法 性”、“公开性”、“利诱性”和“社会性”绝对不能孤立看待，在审查一个主体的行为 是否构成非法吸收公众存款罪时，要四性并用，综合考察，切勿盲目入罪，抑制 民间融资的发展。