建筑物区分所有权

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1、建筑物区分所有权之立法完善思考-以专有权为中心学 生：单宇阳学号：20709041建筑物区分所有权之立法完善思考-以专有权为中心内容摘要：建筑物区分所有权之专有权与区分所有权人对其专有部分的自由使 用、收益以及处分密切联系，目前因建筑物区分所有权特别是其中专有权的立法 界定不明确或立法空白，以致司法实践中因专有权的权属不清或不当行使而引发 的纠纷日益增多，通过对现实生活中建筑物区分所有权之专有部分的范围、专有 部分的修缮、维护与管理以及“住改商”等方面案件的调查研究，认真思考探求 上述三方面问题存在的现实成因，进而结合我国立法现状，并借鉴了一些国外的 先进立法与判例实务，对我国建筑物区分所有权

2、之专有部分的范围、专有部分的 修缮、维护管理以及专有部分的权能保护与限制三个方面提出了一些完善立法的 建议，引申出一些笔者对我国物权法的现实思考。关键词：建筑物区分所有权 区分所有建筑物 专有权 业主引言区分所有，指数人区分一建筑物而各有其专有部分，并就其共有部分按其应 有部分享有所有权。由此可知，区分所有系就一建筑物而发生，由专有部分及共 用部分构成。专有权称为建筑物区分所有权之“单独性灵魂”，为使区分所有权 人得直接支配其应有部分而享受其利益，专有部分须在构造上及使用上均具有独 立性。1我国物权法目前仅在第七十一条、七十七条简单而粗糙地规定了建 筑物区分所有权专有权方面内容，未能将专有部分

3、的具体范围、专有部分所有权 的权能保护与限制以及专有部分的修缮、管理与维护时的请求权等方面内容规定 在内，然而，在建筑物区分所有权的司法实践中却纠纷频发，相关问题不断出现， 专有权以上三个方面的立法空白或漏洞给广大业主带来极大不便和困扰，物权 法的立法现状与我国建筑物区分所有权的司法实践尚存在一定差距，因此我国 法律与实践亟需统一认识，并及时出台物权法相关配套实施细则，使法律不 但具有灵活性，而且具有稳定性和可预测性。一、专有部分的范围问题数人区分同一建筑物而各有其一部分，为建筑物区分所有。区分所有 的建筑物中，在结构上和使用上具有独立性，专属于某人所有的部分，即 为专有部分。专有所有权，既是

4、区分所有权的“单独性灵魂” ，也是区分 所有权结构中的单独所有权结构中的单独所有权要素。住户的 专有所有 权，是指居住者对自己居住的空间与支持这些空间所需要的建筑物部分， 以及专门为这一住宅所安装的水、电、煤气、暖气设施等的所有权，2即区分所有权人对区分建筑物的专有部分及其构成的独立建筑空间，自由使 用、收益及处分的权利。它是整个建筑物区分所有权制度中的一大核心， 是整个制度赖以建立的基石。建筑物区分所有权中专有所有权的客体，是 指专有所有权人的权利和义务所指向的对象，即区分建筑物中专属于区分1（台）温丰文.区分所有权之客体，东海大学法学研究，第 2期，第 55 页。2孙宪忠论物权法.M.北京

5、：法律出版社，2001： 366所有人的部分。既包括建筑物的专有部分，也包括由此 的独立空间。区分所有建筑物的专有部分是由具有一定平面的长度与一定 立体的厚度所构成，与其它专有部分或共用部分以墙壁、天花板、地板相 间隔。因此，所谓专有部分的范围，亦即专有部分之界限，确定专有部分 的范围也就是对专有所有权的客体进行量化。如何界定专有部分的范围直接关系并影响着专有部分的修缮、维护与 管理时的权利以及专有权的权能保护与限制的客体，例如，商品房购买者 能否随意处分与区分所有权人共同使用的部分 ？解决此问题的前提是先 确定“专有部分”的范围，因为物权法中规定业主“对专有部分以外 的共有部分享有共有” ，

6、专有部分与共有部分相辅相成、密不可分。建筑 物的专有部分范围的界定是一个非常关键、 也是一直存在争议的问题， 物 权法目前暂无任何规定，无法可依的立法现状导致司法实践中业主间关 于如何界定其专有部分的范围，以及对于专有部分的使用、收益与处分纠 纷频发、争议不断。关于专有部分的范围，在理论上大致有以下四种学说观点：第一种观 点称为“壁心说” ，第二种观点称为“空间说” ，第三种观点称为“最后粉 刷表层说”，第四种观点称为“壁心和最后粉刷表层混合说” 。第一种观点“壁心说” ，此说认为区分所有建筑物专有部分的范围达 到墙壁、柱、地板、天花板等境界部分厚度的中心。这一学说符合人们的 交易习惯，具有简

7、便易行的好处，但是“壁心说”忽略了划分在专有部分 内的境界壁中可能埋设了供建筑物正常使用所必需的各种管线，如果把这 些都算在专有部分内，可以任凭区分所有权人自由使用或处置的话，那就 会对整栋建筑物的维护和管理带来很多麻烦与问题。第二种观点“空间说” ，此说认为专有部分的范围仅限于由墙壁、地 板、天花板等所围成的空间部分。而界线点上的分隔部分，如墙壁、地板、 天花板等则为全体或部分区分所有权人的共用部分。 “空间说”的优点是 考虑到了空间权的因素，但是其问题在于墙壁、天花板、地板等物如果视 为共有部分，那么如果区分所有人想在上面做任何的装修装潢行为例如铺 设墙砖、粉刷墙壁等都必须要经过其他区分所

8、有人的同意，这样就造成许 多不必要的麻烦，与社会的实际情况不符。第三种观点“最后粉刷表层说” ，此说认为专有部分包含至壁、柱等 境界部分表层所粉刷的部分，境界壁与其他境界的本体属共用部分，但境 界壁上最后粉刷的表层部分则属专有部分。 “最后粉刷表层说”弥补了“空 间说”与“壁心说”的不足，它既使区分所有人可以在自己的专有部分进 行自由的装修装潢，同时又将界壁最后的粉刷层以内 的部分视为共有部 分，这样就兼顾了区分所有人专有所有权的行使以及整栋建筑物的管理和 维护。不过，“最后粉刷表层说”也有一定的缺陷，就是不能顾及当前在 区分所有建筑物的交易中以壁心为界的交易习惯。第四种观点“壁心和最后粉刷表

9、层混合说” ，笔者认为第四种观点是 对上述三种观点的综合折中，此说认为专有部分之范围应区分为内部关系 与外部关系分别而论。在内部关系上，将专有部分的范围划分至界壁等的 最后粉刷层，这样一方面使区分所有权人可以放心自由地对其专有的房屋 内墙等进行装潢装修，而不必担心侵犯了他人的权利；另一方面，又避免 了“壁心说”带来的对整栋建筑物的管理与维护方面的弊端。在外部关系上，又考虑到既存的以壁心为界的交易习惯，保留了以的标准，符合现实生活的实际需要。在区分所有权人相互之间，尤其是有 关建筑物的维持、管理关系上，专有部分仅包含至壁、柱、地板、天花板 等境界部分表层粉刷之部分， 但在外部关系上， 尤其是对第

10、三人例如买卖、 保险、税金等关系上，专有部分则包含至壁、柱、地板、天花板等境界部 分厚度之中心线。 1也就是说，对专有部分，立法除了应当规定区分所有权人对专有部分有独立的占有、使用、收 益和处分权，并排除他人干涉的权利外，还应当规定违反共同利益行为的禁止，及对他人专有部 分的使用权。物权法做到了第一方面（第 71 条），但第二方面却未做到。2中华人民共和国公司法第二十三条：“设立有限责任公司，应当具备下列条件：（一）股东 符合法定人数；（二）股东出资达到法定资本最低限额；（三）股东共同制定公司章程；（四）有公 司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；（五）有公司住所。”3中华人民共和国公司

11、登记管理条例第十二条：“公司的住所是公司主要办事机构所在地。经 公司登记机关登记的公司的住所只能有一个。公司的住所应当在其公司登记机关辖区内。”4 （美）埃德加博登海默：法理学:法律哲学和法律方法我国台湾地区公寓大厦管理条例第 44 条第 3 项详细规定了专有 所有权的范围：“公寓大厦之起造人或区分所有权人应依使用执照所记载 之用途及下列测绘规定，办理建物所有权第一次登记：一、独立建筑物所 有权之墙壁，以墙壁之外缘为界。二、建筑物共用之墙壁，以墙壁之中心 为界。三、附属建物以其外缘为界办理登记。四、有隔墙之共用墙壁，依 第 2 款之规定，无隔墙设置者，以使用执照竣工平面图区分的范围为界， 其面

12、积应包括四周墙壁之厚度。 ”德国住宅所有权法中规定，住宅所有 权人对其专有所有权范围内的空间享有德国民法典第 903 条意义上的真正的所 有权，即以不与法律或第三人的权利相抵触为限，物的所有权人可以随意处置物 并排除他人的任何干涉。一栋建筑物中，哪部分是专有部分，哪部分是共有部分，是建筑物区分所有 权立法中要解决的基本问题。物权法第七十条将建筑物区分所有权定义为“业 主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有专有权，对专有以外的共有部 分享有共有和共同管理的权利”。此定义中所指的专有部分是何意？是不是只包 括住宅和商业用房？“等”字所指为何？临时建造的住宅（比如，民工为完成一个 建设工程临时

13、搭建的房屋、为灾民临时搭建的住宅）、工业用房、军事部门的军 事用房是不是也是专有部分？这些建筑物都适用建筑物区分所有权的法律规定 吗？从该定义中，似乎不能得到明确答案。从物权法中关于建筑物区分所有 权的其它规定中也找不到建筑物中到底何为专有部分，何为共有部分的答案。将 建筑物分为住宅和商业用房等，是按建筑物的用途予以区分的，这种区分不仅不 能穷尽建筑物的范围，不能有助于我们明白何为专有部分，而且在关于建筑物区 分所有权的立法中也没有特别的法律意义。因为，建筑物区分所有权的法律规定 不会因为建筑物经济用途的不同而不同。针对我国目前建筑物区分所有权的专有部分范围方面规定模糊、无法可依的 立法现状，

14、且导致司法实践中因专有部分范围而引发的纠纷无从处理的司法现 状，笔者认为应尽快完善物权法的立法，对现有物权法第七十条 中的“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分” ，第七十一条中 的“对其建筑物专有部分”给予具体明确的界定，并出台相关配套实施细 则将其纳入法律法规。关于专有部分的范围，笔者认为我国采纳“壁心和 最后粉刷表层说” 比较合理， 这样既方便了区分所有权人使用其专有部分， 又避免了“壁心说”对整栋建筑物管理与维护等方面的弊端，同时在对外 的交易等方面也符合现实生活的实际情况。 并且笔者认为 专有部分的范 围，除建筑物结构外，对于敷设于建筑物内部的水管、煤气管道、电线、 电话线、有

15、线电视线路等建筑物附属设备等，其中专供于专有部分使用的 也应该属于区分所有权人的专有部分之范围。二、专有部分的修缮、维护与管理问题 区分所有建筑物专有部分的所有关系与一般建筑物一样，区分所有人于法 律限制的范围内，得自由使用、收益、处分并排除他人的干涉。专有部分的物权 变动也与一般不动产的物权变动无异，原则上以登记为生效要件。惟有区分所有 建筑物各专有部分在物理上相互连接，彼此间紧密结合，形成一个密切的立体相 邻关系。这种立体的相邻关系仅仅依赖民法上相邻关系的法理，不足以调整彼此 间权利义务关系，因为区分所有关系，除存在相邻关系因素外，还存在共用部分 的因素与人法（即管理制度）的因素。 1因而

16、各区分所有人对自己所属专有部分 的使用、收益及处分应受彼此间的强力约束，亦即专有部分相互间具有制约性关 系。而表现区分所有权相互制约性的具体内容之一就是区分所有人彼此间对他人 的专有部分于必要的范围内可以行使请求权2，如专有部分的修缮、维护及管理 等。一般建筑物通常须作适当的修缮与维护，始能保持其长久的使用功能。目 前，各国法律一般都规定了区分所有权人如何修缮、维护与管理其共有部 分，物权法第七十九条、第八十条对此作了规定。然而，区分所有建 筑物专有部分的修缮、维护及管理事关区分所有权人的切身利益， 物权 法目前暂无任何规定，现实生活中此类纠纷频发，司法实践却无法可依，使 得业主们备受困扰。在

17、区分所有的建筑物上，各个区分所有人的专有部分犹如火柴盒一般，紧 密地堆砌在同一栋建筑物上，因而各个区分所有人对彼此专有部分的安全与维 护，不可避免地相互间具有相邻关系与协助义务。当区分所有人为维护或修缮自 己的专有部分时，有时非使用其他区分所有人的专有或专用部分才可以实现。例 如，一楼的天花板漏水，如果不从二楼的地板着手则无从修理。于此情形，区分 所有人基于区分所有权的相互制约关系，应互相负担容忍义务，也就是说，彼此 间应当容忍他人利用自己的专有部分从事建筑物的维护或修缮。 3不过，使用其 他区分所有人的专有部分以维护或修缮自己的专有部分时，应限于必要的范围之 内始可为之。日本建筑物区分所有权

18、法第 6 条第 2 项的前句如此规定：区分所有人 因保存或改良其专有部分或共用部分，在必要范围内，得请求使用其他区分所有 人的专有部分或不属于自己所有的共用部分。该项规定值得我国立法时予以参 考借鉴。此外，需要注意的是，依区分所有权的法理，对他人专有部分行使使用 请求权时，请求人应准用于区分所有权人以外的专有部分占有人，其相对人也不 应以专有部分的所有人即区分所有人为限，若区分所有人已将其专有部分出租或 出借时，也可向承租人或借用人等占有人行使。4同时，使用请求权行使的对象， 不以物理上前后左右或上下相邻接的专有部分为限，即使于物理上并未邻接，只 要是建筑物维护或修缮的必要范围内，也得对之行使

19、。 5此外，为了确保当事人 之间权益的平衡，在使用他人的专有部分以维护或修缮自己的专有部分时，若因此导致其他区分所有权人受到损害，应负恢复原状或支付补偿金的义务。惟其因 此所生的损害并非基于违法行为，而是基于适法的行为时，所以不以归责于行为 人的故意或过失为必要，只须以被害人即其他区分所有人证明损害的发生即为已 足。1我国台湾地区公寓大厦管理条例在这方面特设若干规定，第 10 条第 1 项规定，约定专用部分之修缮、管理、维护，由各该区分所有权人 或约定专用部分之使用人为之，并负担其费用。第 12 条规定，专有部分 之共同壁及楼地板或其内之管线，其维修费用由该共同壁双方或楼地板上 下方之区分所有

20、权人共同负担。但修缮费用系因可归责于区分所有权人之 事由所致者，由该区分所有权人负担。同时应注意的是， 条例第 6 条 规定：“住户应遵守下列事项：一、于维护、修缮专有部分、约定专用部 分或行使其权利时，不得妨害其他住户之安宁、安全及卫生。二、他住户 因维护、修缮专有部分、约定专用部分或设置管线，必须进入其专有部分 或约定专用部分时，不得拒绝。三、管理负责人或管理委员会因维护、修 缮共用部分或设置管线，必须进入或使用其专有部分或约定专用部分时， 不得拒绝。四、其他法令或规约规定事项。前项第 2 款及第 3 款之进入或 使用，应择其损害最少之处所及方法为之，并应补偿所生之损害。住户违 反第 1

21、项规定，经协调仍不履行时，住户、管理负责人或管理委员会得按 其性质请求各该主管机关或诉请法院为必要之处置。 ”专有部分的修缮、维护与管理日常生活中不可避免，与住户之利益关 系密切，我国物权法关于专有部分的修缮、维护及管理方面尚无丝毫规定， 无法可依给住户们带来诸多麻烦与不便，笔者认为应尽快完善法律规定。 建议依照以上所述及日本、我国台湾地区的立法成例，设立专门条文规定专有部 分的修缮、维护及管理问题。如具体可参照中国民法典物权编条文建议稿中 第 83 条（区分所有权人和专有部分占有人应遵守的事项）区分所有权人和专有 部分占有人应遵守下列事项：（一）维护、修缮专有部分或行使其权利时，不得 妨碍其

22、他区分所有权人的安宁、安全及卫生；（二）他区分所有权人因维护、修 缮专有部分或设置管线，必须进入其专有部分时，无正当理由不得拒绝；（三） 管理人或管理委员会因维护、修缮共用部分或设置管线，必须进入或使用其专有 部分时，无正当理由不得拒绝；（四）其他法令或规约规定的事项。前款第（二） 项及第（三）项所称进入或使用，应选择其损害最少的处所及方法，并应补偿因 此所生的损害。区分所有权人或专有部分占有人违反第（一）项规定，经请求仍 不停止的，管理人或管理委员会可以请求人民法院为必要的处置。以及第 86条 （专有部分、共用部分等的管理、修缮、维护及其费用负担）专有部分的修缮、 管理、维护，由各区分所有权

23、人承担，并负担其费用。专有部分的修缮、维护与 管理涉及专有部分之相互关系，是区分所有权立法中的一个重点，我国建筑物区 分所有权立法无疑应当对此予以重视。然而遗憾的是，物权法关于区分所有 权的规定涉及专有部分的相互关系部分仅在一个条文的两个短句中可以看到，即 第 71 条2但书3。可见，我国建筑物区分所有权的立法在专有部分的修缮、维护与管理的规定上存在遗漏1。正因如此，我们不但有必要完善此部分的立法，而且 有必要对专有部分的相互关系从法理上予以说明，以供立法机关制定这方面的条 文时参考借鉴。三、专有部分的权能保护与限制问题一直以来我国在建筑物区分所有权方面的立法基本处于空白， 2007 年物 权

24、法通过，其中第七十七条明确规定，将住宅改为经营性用房，除遵守法律、 法规及管理规约外，应经有利害关系的业主同意。立法不完全禁止而是有条件地 允许“住改商”，立法限而不禁自此为其提供了法律依据。笔者认为“住改商” 之法律原因可总结为三点：首先，物权法有条件允许“住改商”，为其现实存 在提供了合法性。同时由公司法第二十三条2及公司登记管理条例第十 二条3的规定可发现，法律并未对经营场所属“住”属“商”性质做严格界定，“住 改商”不违反法律法规，法律的“漏洞”使精明商人有机可乘；其次，面对社会 发展，法律总相对滞后，有时当法律被制定出来就已过时。法律的滞后性，从立 法方面讲：当某问题发生需要通过立法

25、来解决时，其实已滞后。从执法方面讲： 当行为已发生需用法律调整时，也已滞后。4因而法律对“住改商”的规定显然 具有滞后性，昨天的物权法不可能完全预测到今天“住改商”所引发的一切 问题；最后，立法者未对“住改商”引起足够重视，未及时发现问题之严重，试 问有多少法律的制定者真的能够亲自深入到社区去了解或感受住户的困扰？无保护的权利与无限制的权利都不利于权利人，专有权的保护和限制同样如 此。“住改商”是专有部分权能保护和限制方面的典型问题。目前“住改商”引 发的纠纷越来越多，在住宅面积较大的朝阳区，2005 年朝阳区人民法院审结的 “住改商”案件已达 105 件，2006 年上半年所受理的这类案件数

26、量更有突破， 达到60 余件，还有很多纠纷未立案。中央电视台法治在线曾介绍过一个案 例，有一个住户搬到住宅楼时发现几乎所有的住户都改商了，其实原本任何一个 商铺本身都没有构成对他生活的妨碍和影响，但是这些商户加起来，导致楼内电 梯几乎无法使用，平时他只能走路上楼，电和公用设施的使用都不能像原来一样 便捷，他到法院起诉，最后败诉了，开发商说对住户未限定绝对不能商用，所以 败诉，那他应该怎么办？他现在这个房子也卖不出去，他的损失怎么计算？应当 寻求怎样的救济途径？依物权法第七十七条模糊的规定导致司法实践操作上 也成为很难的问题，也很无奈。“住改商”指区分所有权人将住宅用房改作商业 或办公用房。如今

27、“住改商”盛行且有蔓延之势，从全局和长远看，笔者认为弊 端重重。第一，民宅经商使用的水、电、气等费用缴纳民用价格颇为优惠，造成 国家财产流失；第二，原有住宅结构不能满足经营，经营者往往对其改造加工，导致安全隐患加大；第三，产生的声、光、电、气等不可估量地对小区环境及居 民健康构成威胁；最后，往往占用共有部分经营。总之，给业主造成干扰、危害 社区安全且有碍市容观瞻，如不加限制可能愈演愈烈以至积重难返。目前我国仅 在物权法第七十七条1规定，法条中的一些概念、惩罚以及救济方式的界定 显然不够具体明确，导致司法实践中严重缺乏可操作性。目前，各个国家及地区有关“住改商”的态度、规定也不统一，香港建筑 物

28、管理条例、台湾公寓大厦管理条例及德国住宅所有权法是其中典范， 可作一定借鉴。我国香港地区建筑物管理条例中有关建筑物区分所有权“住改商”方面 的规定相当严格，香港地区的楼宇公契中都有一项约言（covenant，具有誓言性 质），约定任何业主都不得将住宅用于商业目的，尤其不得用作旅馆。1物权法第七十七条：“业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住 宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。” 香港建筑物管理条例.3台湾公寓大厦管理条例公寓大厦物权关系立体化、郭亲睦邻法律化、管理组织民主化、私法 关系行政化和“罚则化”。4台湾公寓大厦

29、管理条例第5 条：“区分所有权人对专有部分之利用，不得有妨害建筑物之正常使用及 违反区分所有权人共同利益之行为。”5（台）王泽鉴民法物权第一册：通则所有权，第 252 页.由此可知， 我国香港地区在处理“住改商”问题时采取“禁”的态度。我国台湾地区公寓大厦管理条例规定，区分所有权人于法令限制之范围 内，得自由使用、收益、处分其专有部分，并排除他人干涉。此“法令限制”包 括民法及其它法律。条例第5 条、第15 条第 1、2项为“住改商”的限制规定。 条例被称作台湾地区“住宅宪法”，法律地位相当高。首先，条例规定“立 法目的”系为加强公寓大厦之管理维护，提升居住生活品质，并促进公共安全、 公共安宁

30、与公共安居。从立法上明确了其功能。同时还明确了四项重要的“立法 指导原则”6台湾公寓大厦管理条例第15 条第1 项：“住户应依使用执照所载用途及规约使用专有部分、约定专有 部分，不得擅自变更。”，使得处理纠纷时有明确可依的指导原则。其次，在建筑物区分所 有权的专有所有权、共有权及管理权方面都规定了权能保护与限制，如专有所有 权方面的限制有条例第 5 条1第91 条：“区分所有权人和专有部分占有人不得任意弃置垃圾、排放各种污染物、恶臭物或制 造喧嚣、振动及其他类似行为。区分所有权人和专有部分占有人不得于楼梯间、共同走廊、消防 设备及防空设施等地堆放杂物、设置栓栏，或违规设置广告物或私设路障及停车

31、位，侵占通道、 妨碍出入。区分所有权人和专有部分占有人饲养动物，不得妨碍公共卫生、公共安宁及公共安全。 但法律或规约另有禁止饲养动物的规定的，从其规定。区分所有权人或专有部分占有人违反前三 款规定时，管理人或管理委员会应予制止或按规约处理，必要时可以请求人民法院予以处理。”，这在台湾地区判例实务已肯定的有：改建专 有部分而危害公寓大厦安全、经营KTV、害及公同生活秩序等。5自此更全面地 规定了区分所有权人对专有部分行使权利的界限，更好地为区分所有权人的共同 利益提供了保护。限制还有第15 条第 1 项6，如使用执照所载用途为住宅，不得 得变更为店铺。再次，条例第 2 章规定了严格的住户权利与义

32、务，所谓住户 指公寓大厦之区分所有权人、承租人或其他经区分所有权人同意，而为专有部分 之使用者。关于住户间相邻关系，第16 条7从相邻关系方面规定了区分所有权人 人行使专有所有权时的限制。最后，条例第 15 条第 2 项，第 22 条第 2、 3 款，第39 条第1、 3 项等详细规定了对违反规定行为的制裁。由此可知，我国台 湾地区对“住改商”的规定可总结为严格的“限”并严格的“惩”。德国住宅所有权法的规定，向我们充分展示了德国人严谨周密的逻辑和 一贯赋予公民意思自治的立法理念。首先，对于住宅所有权人间的相互关系，先 适用住宅所有权法和德国民法典的强行性规定，其次适用住宅所有权人 达成的约定，

33、再次适用住宅所有权法的任意性规定，最后才适用民法典关于共有 关系的规定，给予所有权人以最大意思自治。其次，根据私法自治原则，只要不 与法律和第三人权利相抵触，共有关系当事人可通过约定来规划安排相互间关系 及处置共同所有的物或权利，住宅所有权人共同体也不例外。住宅所有权人的约 定，或者住宅所有权人共同体规章，可以说是住宅所有权人共同体的“宪法”， 住宅所有权人共同体的最重要、最基本的事项，由此种约定或规章规定。约定或 规章中未规定，则依住宅所有权法、民法典规定。1住宅所有权人也可 作出决议，例如对建筑上的改造和超出规范维护与维修的支出2就是由住宅所有 权人作出决议的事项。最后，住宅所有权人对其专

34、有所有权范围内的空间享有德 国民法典第903 条意义上的真正的所有权3，也就是说住宅所有权人是他所拥有 的那套房间的“主人”，可按照自己的意思对其进行规划和布置，也可将其转让 或出租，如果住宅所有权人的共同约定中未对此限制。处于专有所有权之下的房 间，可以是住房，也可是商用房或诊所、事务所等即住宅所有权法所称的非住宅 用房。住宅所有权法施行后纠纷很少，可以说这部法律达到了预期目标。4通过对我国香港、台湾地区以及德国住宅所有权法的分析，笔者并不否 认无节制的“住改商”现象将引发诸多不利后果，但法律毕竟不是治疗突发疾病的 急救药方，立法者在创制法律时，要权衡各方利益并对未来可能发生的事具有前 瞻性

35、。而尊重财产所有权和禁止权利滥用始终是一组利益矛盾，化解的根本是建 立起科学合理的利益平衡机制。在保障全体区分所有权人共同利益的前提下充分 尊重各专有所有权人个人意志的表达，是解决专有所有权使用纠纷之关键。 5区 分所有权人将住宅改商用，本质是行使其专有所有权的行为，但其不当行使影响 各区分所有权人的共同利益。然而随着社会发展，住户的要求将不仅仅是居住， 生活的方便也将成为衡量居住质量的重要砝码。小区内洗衣店、送气中心、邮政 点等方便了住户日常生活，最大受益者仍是区分所有权人。“住改商”利弊孰多? 只有区分所有权人自己最清楚，因而应将是否准许“住改商”的权利交由各区分所 有权人通过自治的业主大

36、会决定，法律需要做的就是在全体区分所有权人的共同 利益与各专有所有权人的个人利益之间找到适当的平衡点。世界一切事物总是在 矛盾中生存并发展着，例如猫和鼠，猫促使鼠优胜劣汰，鼠也养活了猫。商业， 人们日夜离不开，但又怕它离我们太近，打搅了我们美好的生活。“住改商”不 仅仅是法律问题，同时涉及社会经济发展、城市化及道路规划等多方面，因而， 在完善立法之外，我们需要做得还有很多。针对我国现状，笔者认为不存在讨论“住改商”究竟“禁”还是“限”的意 义，具体而言应当，首先，法律明确业主参与“住改商”表决的权利，制定如中 国民法典物权编条文建议稿第 91 条的规定，具体明确区分所有权人和专有部分占有人的义

37、务。1同时规定民宅经商者的具体义务及对违反者的禁止规定与责 任承担，并准用于区分所有权人以外的专有部分占有人。尽快出台配套实施细则 界定“有利害关系的业主”范围，方便司法实践。其次，制定法律时应认真分析、 充分合理运用如“卡尔多希克斯”效率标准等法经济学知识科学计算并平衡各 方利益，并使收益者对受损者进行有效的补偿。因为民法上的自然人是理性判断 的个人最大利益追求者，做出行为时会从“成本收益”角度思考。过去只是一 种“沉没了的”成本，法律应是一种影响未来行为的激励系统，而前提是已有的 法律有良好正确的激励机制，可以指引人们合法行为，正如波斯纳“效率即正义” 的观点。最后，充分发挥立法前瞻性与超

38、前性。立法时应尽可能考虑周全，包括 将来可能发生的一些情况，从而使法律具有稳定性，即逐步提高立法技术，充分 有效预见将来问题，科学立法。四、结语：数人区分同一建筑物而各有其一部分，为建筑物区分所有。区分所有 的建筑物由专有部分与共用部分构成。专有部分，指在构造上能够明确区分， 具有排他性且可独立使用的建筑物部分。一栋建筑物必须区分为数部分，而且被 区分的各部分必须具备构造上的独立性与利用上的独立性，才可以成立区分所 有。一栋建筑物，若无构造上与利用上独立性的专有部分，仅能成为单独所有或 共有，不得成立区分所有，因此专有部分，可以说是构成区分所有建筑物的基础， 于专有部分上成立的所有权即为专有所

39、有权。现代社会，居住于同一栋区分 所有建筑物上的各区分所有权人，其专有部分犹如火柴盒一样，紧密地堆 砌于同一栋建筑物上，各区分所有权人对于整栋建筑物的安全与维护形成 共同利害关系。因此，有关建筑物区分所有权专有部分的范围、专有部分的 权能保护与限制以及专有部分的修缮、维护与管理等方面的规定颇为重要，立法 应尽快完善。1陈华彬.现代建筑物区分所有权制度研究M.北京:法律出版社,1995:105-107.1陈华彬：业主的建筑物区分所有权 2温丰文：建筑物区分所有权之研究，私立东海大学法律学系法学丛书编辑委员会编辑（1992） 第 38 页。3温丰文：论区分所有建筑物的专有部分，载法令月刊第 42卷

40、第7期，第279 页。 4原田纯孝：区分所有建筑物的承租人的权利义务，载法律时报55卷9号，第 35 页。 日本高松高等裁判所昭和 49年11月28日判决，载判例时报771 号，第53 页。 5玉田弘毅：建筑物区分所有法逐条研究（12），载判例时报771 号，第53 页。1温丰文：建筑物区分所有权之研究，私立东海大学法律学系法学丛书编辑委员会编辑（1992）， 第 44 页。2物权法第七十一条：“业主对其建筑物专有部分享有占用、使用、收益和处分的权利。业主行使权利 不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。” 3其实，该条但书所规定者，严格意义上说也不纯粹是专有部分相互关系的规定。因为

41、，不得损 害其他业主的合法权益，是一句普通的宣示性的无害条款。7台湾公寓大厦管理条例第16 条：“住户不得任意弃置垃圾、排放各种污染物、恶臭物质或发生喧嚣、 振动及其他与此相类之行为。住户不得于防火间隔、防火巷弄、楼梯间、共同走廊、防空避难设备等处所 堆置杂物、设置栅栏、门扇或营业使用，或违规设置广告物或私设障及停车位侵占巷道妨碍出入”。1郑冲，中国民商法律网德国住宅所有权法与住宅所有权简介.2德国住宅所有权法第 22条 1款.3德国民法典第 903条，即以不与法律或第三人的权利相抵触为限，物的所有权人可以随意 处置物并排除他人的任何干涉。4 （德）德国柏林法院主审法官洛塔尔 布里泽迈斯特尔博士，见住宅所有权法释义第 9 版， 2005 年 第 63 页，德国瓦伦出版社。5 杜斌浅议建筑物区分所有权中专有所有权的保护和限制 .