企业用工风险防范与与实务操作探讨

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1、识其质识其质显其形显其形HRHR劳动关系政策系列十二劳动关系政策系列十二企业用工风险防范与与实务操作探讨企业用工风险防范与与实务操作探讨黑匠策语黑匠策语一一.王蔷被炒案王蔷被炒案总部在上海的著名外企DB公司北京办要装修了。广州办主管拉拉却听说北京办行政主管王蔷住院了。拉拉觉得有点不太妥当，因为王蔷的这个手术虽然不算大，前后还是需要休息十天左右的，而她的这个手术并不是个非马上做了不可的紧急手术。拉拉想，助理行政经理玫瑰本来和王蔷不和，焉有可能不抓住这个具体事例在公司高管面前批评王蔷？果然过了两个月，王蔷被炒了，理由是她的合同要到期了，公司不和她续签合同。同事说：“其实，合同到期，公司不再续约，不

2、需要什么理由，提前一个月通知当事人，就符合劳动法的要求了。”玫瑰也说：“合同到期不续签，按劳动法，公司本来可以一分钱不赔的，王蔷只是能力问题，责任心还是不错的，就赔偿她三个月的工资好了。”3黑匠策语思考思考1.1.公司终止王蔷劳动合同是否需要提前公司终止王蔷劳动合同是否需要提前3030天通知并支付经济补偿？天通知并支付经济补偿？北京市劳动合同规定第40条规定：“劳动合同期满前，用人单位应当提前30天将终止或者续订劳动合同意向书以书面形式通知劳动者，经协商办理终止或者续订劳动合同手续。”第47条规定：“用人单位违反本规定第40条规定，终止劳动合同未提前30日通知劳动者的，以劳动者上月日平均工资为

3、标准，每迟延一日支付劳动者1日工资的赔偿金。”第四条劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。4黑匠策语思考思考第十四条劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。病假是职工患病或非因公负伤，经医生建议、企业

4、批准停止工作治病休息的期间。单位可以建立严格的请假程序，按照慢性病和急诊，对慢性病可以实行事先请假制，规定职工应先递交书面休假申请，同时提供医院病历、病假建议单等材料，病假申请经单位职能部门批准后员工才可以离岗休息。对于急诊员工先行口头通知请假也不算错，但单位可以要求就诊后限期补交书面材料。5黑匠策语拉拉到上海的当天，玫瑰找人力资源总监李斯特谈话，说她怀孕了，并有严重先兆流产，需卧床休息三个月。她已三十有二，婚后一直怀孕困难，原以为后代无望，不期竟然怀上了。玫瑰一面说，一面眼里泪光婆娑。李斯特望着那张医院开出的假条，头登时大了两号。他不可能让玫瑰冒着流产的危险来上班。他一方面希望玫瑰的身体情况

5、能侥幸早日稳定下来，一方面也知道不能指望这个了，只好请杜拉拉从广州到上海来临时接替玫瑰的工作。实际上玫瑰是假装怀孕，半年后她忧伤地对李斯特说，孩子没保住。玫瑰回公司上班后，杜拉拉回到了广州办事处。二二.玫瑰怀孕流产案玫瑰怀孕流产案6黑匠策语思考思考2.DB2.DB公司是否应当批准玫瑰请假并给予相关待遇？假设玫瑰真的要生产，公公司是否应当批准玫瑰请假并给予相关待遇？假设玫瑰真的要生产，公司可以让拉拉正式接替她吗？司可以让拉拉正式接替她吗？上海市女职工劳动保护办法女职工妊娠七个月以上（按二十八周计算），如工作许可，经本人申请，单位批准，可请产前假。批准请产前假的，产前假期限为二个半月，发本人产假工

6、资的80，作出勤对待；未批准请产前假的，职工每天工间休息一小时，不安排夜班，按正常上班待遇。上海市实施中华人民共和国妇女权益保障法办法明确规定：“经二级以上医疗保健机构证明有习惯性流产史、严重的妊娠综合症、妊娠合并症等可能影响正常生育的，本人提出申请，用人单位应当批准其产前假。”7黑匠策语上海市实施中华人民共和国妇女权益保障法办法明确规定：“女职工在孕期或者哺乳期不适应原工作岗位的，可以与用人单位协商调整该期间的工作岗位或者改善相应的工作条件。用人单位不得降低其原工资性收入。”操作提醒：操作提醒：鉴于部分医疗机构没有规范的病假证明管理制度，单位可以指定医院进行复查，并规定是否给予病假、病假期限

7、以复查结果为准；对于伪造病历假条的，按严重违纪处理。思考思考8黑匠策语玫瑰辞职后，拉拉问李斯特：“老板，我能做经理吗？”但李斯特只是打官腔。第二天，李斯特收到拉拉的邮件，拉拉指出，按照公司的规定，经理级别加班无补休，而主管级别加班不拿加班费，但是可补休。自己半年来每个月加班都达100小时以上，大大超过劳动法规定的每月加班不得超过36小时的上限-拉拉询问李斯特将会如何处理她这700多小时（折合88个工作日，按每个月21个工作日计算，则相当于超过4个月的工作时间）的加班。拉拉在邮件中附上了六个月加班单的扫描件，每张加班单上都有李斯特的亲笔签名。李斯特看了这封邮件头很大。三三.拉拉加班案拉拉加班案9

8、黑匠策语思考思考3.3.拉拉是否可以要求公司支付拉拉是否可以要求公司支付700700小时的加班费？当拉拉几年后离开小时的加班费？当拉拉几年后离开DBDB公司公司时，主张支付加班费是否已过仲裁时效？时，主张支付加班费是否已过仲裁时效？上海市企业工资支付办法规定，用人单位根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：工作日加班，工作日加班按照不低于劳动者本人小时工资标准的150%支付加班工资；休息日加班，休息日加班又不能安排补休的，按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的200%支付加班工资；法定节假日加班，法定节假日加班按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的300%支付

9、加班工资。10黑匠策语帕米拉是拉拉手下的一名员工，拉拉觉得她太能干对自己有威胁，下决心在她试用期内解除她的劳动合同，理由她也准备好了：诚信有问题。帕米拉加入DB前，曾任职于某著名的欧洲电器公司SZ。拉拉多了个心眼，找人悄悄去做帕米拉的背景调查。这一查还真查出问题来：她自称加入DB前的最后职位是主管，可是原来她只是一个资历较长的助理。面谈那天，薪酬经理王宏用平和的语调，简单地对帕米拉说：“我们得知你在加入DB前的最后职位不是主管，这与你在职位申请表中填写的信息不符。根据劳动法，公司现在决定在试用期内解除与你的劳动合同。你有异议吗?”帕米拉一个字也没有讲，只摇了摇头。王宏拿出事先准备好的一式两份解

10、除合同协议书，说：“那么，这是解除合同协议书，你看一下，同意的话就在这上面签名，一式两份。”四四.帕米拉试用期案帕米拉试用期案11黑匠策语大客户部总监伊萨贝拉与小区经理岱西串通做假账，事情败露后订立攻守同盟。岱西把责任都揽在自己身上，但对于伊萨的营私舞弊或严重失职行为，公司虽有察觉但未掌握充分的证据。公司决定与她协商解除劳动关系。拉拉对伊萨说：“你上次提出不愿意在DB继续工作了，我觉得你现在刚流产，养养身体也好考虑到你在DB服务了三年多，现在公司根据劳动法，统一一次性给予你一笔补偿金，相当于你过去十二个月的平均月收入的四倍，外加相当于你目前一个月基本月薪的通知金，DB和你马上签署终止劳动合同协

11、议书，协议书并规定，你和公司之间，在签署该协议书后，互相永不诉讼你看是否接受？”五五.伊萨贝拉解雇案伊萨贝拉解雇案 12黑匠策语思考思考5.5.DBDB公司与伊萨约定的公司与伊萨约定的“永不诉讼永不诉讼”协议有效吗？协议有效吗？协议解除伊萨劳动合同需协议解除伊萨劳动合同需要提前要提前3030天通知吗？天通知吗？伊萨贝拉与DB公司之间关于“互相永不诉讼”的协议条款，可以理解为公司在提出与伊萨协商一致解除劳动合同并支付经济补偿的同时，愿意放弃追究伊萨营私舞弊或严重失职行为的实体权利，而伊萨也愿意在获得相应经济补偿的前提下，同意与公司协商一致解除劳动合同，而放弃继续履行劳动合同的实体权利。只要“互相

12、永不诉讼”条款是双方真实的意思表示，在协议签署生效后，尽管双方并不因此而丧失起诉权，却将丧失相关事项的胜诉权。操作提醒：操作提醒：将协议中“互相永不诉讼”的表述改为：“在本协议签署生效后，如果当事人一方向另一方提起诉讼，本协议约定的有关补偿归零，根据有关法规重新计算13黑匠策语大客户部小区梁诗洛组里有人离开，苏浅唱毫不犹豫地向梁诗洛表明了自己想调到她的组里。梁诗洛当即表示愿意要苏浅唱，并催她尽快办理调动。苏在申请调动时，与李坤大吵了一通，然后直接找商业客户部大区经理陈丰在她的调动报告上签了字。但是意外的事情发生了：当大客户部的负责人知道了她对李坤的态度后，坚决不肯接收她。苏浅唱来找拉拉：“现在

13、大客户部没有职位安排给我，李坤又根本不给我安排工作，我该怎么办？”拉拉说：“那你希望我怎么帮助你呢？”苏浅唱说：“劳动者有劳动的权力！如果公司继续不安排我的工作，我就只好请律师了，该打官司就打官司。”六六.苏浅唱调动工作案苏浅唱调动工作案 14黑匠策语拉拉拿到了SH公司的OFFER，必须最晚35天后到岗。她准备到上海办当面和DB公司HR总监曲络绎谈辞职的事情，但想先写封邮件，这样当天就能算是以书面形式正式提出辞职的时间点，也可免去一些尴尬。拉拉想，只要曲络绎一阅读邮件，我那“提前一个月辞职”的“一个月”就开始计时。但她忘记了选择“邮件回执”。之后她便一直忐忑不安地等着曲络绎来电话，直到下午快下

14、班前，曲络绎的电话来了：“你不要太着急你这封辞职信不算数的！”两人见面后，他还说：“你在DB的住房基金也积累了不少吧，你已经服务了八年半，按公司规定，再过一两年，你就能足额拿到你的住房基金，这也是不小的一笔钱呢。如果你现在走，就只能领取80%的金额，我也是替你可惜。”但他很快意识到再努力也是徒劳，终于在杜拉拉的辞职信上签了字。七七.杜拉拉的辞职案杜拉拉的辞职案 15黑匠策语思考思考6.6.拉拉拉拉“提前提前3030日书面通知日书面通知”的时间是否从曲络绎阅读辞职信开始计算？的时间是否从曲络绎阅读辞职信开始计算？合同法规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和

15、电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。一般来说法律诉讼的证据，应该具备三个最基本的特征：客观性、关联性、合法性。而真实有效的电子计算机储存的信息是完全可以具备以上特征的，可以成为一种诉讼证据。要约生效的时间依要约的形式不同而有所不同，口头要约一般自受要约人了解时发生法律效力，非口头要约一般自要约送达受要约人时发生法律效力。合同法规定：采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。16黑匠策语思考思考7.7.拉拉辞职只能领取拉拉辞职只能领取80%80%住房基金

16、吗？住房基金吗？DB公司设有住房基金每到年终，公司会往员工个人户头存入相当其全年收入的15%的基金，当员工需要使用时，可以提出申请，但是使用比例要和服务年限挂钩，满一年可动用基金总额的10%，逐年递增，满十年后即可全额申请。17黑匠策语跳槽到在广州的SH公司后，拉拉设计出“幸福生活计划”，包括推广无纸化办公，比如工资单和休假管理，都可以利用电脑流程来实现。员工可以很方便地在系统里查询自己十二个月内的工资记录，而且人事部门再也不用每个月辛苦地打印工资单，往信封里装了。她还建议去掉些画蛇添足的规矩，原来公司的“异地工作政策”规定，可以享受该政策员工的住房，由HR具体操作租房过程，但是员工未必满意，

17、不如规定好预算，每月把这笔钱打到员工的工资里去，让当事人自己去找房子，节约归己，“公司也没有增加成本”。八八.杜拉拉的杜拉拉的“工资签收改革方案工资签收改革方案”18黑匠策语视野篇视野篇政策法规概览与预见政策法规概览与预见黑匠策语20行政解释劳动合同法司法解析社会理解学者解释政策法规实操规则思想与实践无法自动把知识从一种情况转化为另一种情况，或者从理论转化为实际的状态黑匠策语21市场经济政策支持 耐性与理性 一旦形成一个观点，我们就很难改变，所以那些推迟形成观点的人更有利。黑匠策语22 诉讼风险（不懂）Vs （不敢）非诉讼损失不懂与不敢从不担心广为人知和耸人听闻的风险，而担心更为险恶的隐藏风险

18、。1、员工上班3个月被解除支付3个月赔偿2、员工签订3年合同工作7个月，要求支付29个月工资 3、清洁工被裁员，要求按照2万/月支付经济补偿金4、员工工资6万工作2年，09年1月合同到期时支付18万经济补偿金黑匠策语23中华人民共和国劳动法关于贯彻执行若干问题的意见劳1995309号关于贯彻执行劳动部若干问题的意见沪1995104号实施中有关劳动合同问题的解答 关于违反有关劳动合同规定的赔偿办法 各地出台劳动合同条例中华人民共和国劳动合同法 2008年01月01日中华人民共和国劳动合同法实施条例 2008年09月18日回顾劳动法与劳动合同法黑匠策语24最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若

19、干问题的解释法释200114号最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）法释20066号关于劳动争议纠纷若干程序问题的意见 沪高法2008181号关于适用劳动争议调解仲裁法、劳动合同法若干问题的指导意见(广东）关于审理劳动争议案件若干问题纪要（武汉）关于适用25%)From Oct 2007 武汉900(28.6%)From May 2010 成都650(12%)From Jan 2008 重庆680(17%)From Jan 2008 长沙665(4.7%)From Jul 2008南昌580(13.7%)From Dec31,2007 西安760(26.6%)From M

20、ay 2010 南宁670(15.5%)From Aug 2008海口630(9%)From Dec 2007 合肥560(8%)From Oct 2007 太原850(18%)From May 2010 Stable for 1year+Adjusted in 2010银川710(26.9%)From May 2010 黑匠策语风险篇风险篇发现与把握用工风险发现与把握用工风险黑匠策语30劳动争议是指企业劳动关系的双方主体及其代表之间在实现劳动权利和履行劳动义务等方面发生的争议或纠纷。凡大事皆起于小事1抱怨2不满3纠纷4冲突黑匠策语31劳动争议的流程与时效（请求、举证、起诉风险）（请求、举证、

21、起诉风险）争议双方协商或不愿协商调解组织调解企业调解委员会基层人民调解组织乡镇、街道有调解职能的组织调解成功调解不成调解结束届时不成结束调解后又反悔调解未达成协议15日内1年内延长中断中止时效仲裁劳动争议仲裁委员会5日内书面决定逾期不作出任何决定调解协议书调解裁决受理不受理不予受理决定书或通知书 45日内（+15日）结案和解后撤诉起诉裁决书调解书起诉15日内支付令仲裁黑匠策语32第二十七条 劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中

22、断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。特殊时效和一般时效特殊时效和一般时效（理解）（理解）黑匠策语未签合同的责任与时效未签合同的责任与时效建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立已建立劳动关系，未同

23、时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。劳动合同法劳动合同法第第1010条条、用工时订立劳动合同、用工时订立劳动合同、用工前订立劳动合同（劳动关系何时建立？）、用工前订立劳动合同（劳动关系何时建立？）、用工后订立劳动合同、用工后订立劳动合同一个月用工之日支付两倍工资合法视为已订立无固定期劳动合同一年一年黑匠策语34用工年限：不同用人单位、08年9月18日之前、派遣单位诉讼时效：2008年5月1日之前，2008年5月1日开始实体

24、追溯：两年追溯重要证据：营业执照必要条件：主动提出最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定第3条 当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。用工年限与时效抗辩要点用工年限与时效抗辩要点黑匠策语35风险节点的梳理要素风险节点的梳理要素证据防范风险成本政策依据节点的操作空间如何合法操作？操作实务节点的设计理由为什么要这样做？节点的风险成本没做有什么后果？节点的证据要素仲裁时如何举证？黑匠策语36法律明令禁止的法规存在罚则的造成劳动争议的企业文化需要的节点管理就是流程管理的具体操作模式与控制如何发现风险节点如何发现风险节点黑匠策语

25、37权利争议或利益争议 (一)因确认劳动关系发生的争议；(二)因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；(三)因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；(四)因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；(五)因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；(六)法律、法规规定的其他劳动争议。劳动仲裁的请求范围劳动仲裁的请求范围黑匠策语38【加班工资】、劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定，但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。（司三、广东司法解释）、用人单位与劳动者未

26、书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。（司三草案）3、调解仲裁法施行后，劳动者起诉追索加班工资，超过两年前的加班工资，由劳动者对加班事实负举证责任；两年之内的加班工资，由用人单位对劳动者未加班的事实负举证责任。（司三草案，各地政策均体现）加班工资政策黑匠策语用工风险中的节点控制用工风险中的节点控制招聘录用招聘录用 招聘面试、报到签约、试用转正考勤假期考勤假期 工时适用、考勤标准、假期管理薪酬福利薪酬福利 劳动报酬、工资支付、社保福利工作管理工作管理 岗位异动、工作地点、工作流程培训考核培

27、训考核 员工培训、绩效考核、职业发展职业道德职业道德 行为准则、纪律管理、保密竞业企业责任企业责任 劳动保护、投诉建议、工会民主劳动关系劳动关系 用工合同、制度管理、劳动争议离职交接离职交接 离职手续、工作交接、经济补偿黑匠策语作业篇作业篇人事作业流程要点人事作业流程要点黑匠策语一、辨析员工身份，了解法律适用范围二、灵活选择用工，上岗当签书面合同三、核清次数年限，避免误解无固定期四、加强试用管理，界定违约金服务期五、制定规章制度，确保民主化公示化六、颠覆传统观念，掌握经济补偿标准七、终止劳动关系，离职流程书面控管八、规制劳务派遣，突破瓶颈靠近外包黑匠策语作业精要作业精要(一）一）辨析员工身份，

28、了解法律适用范围辨析员工身份，了解法律适用范围黑匠策语43（20082008）长民一）长民一(民民)初字第初字第33253325号（非国内注册企业）号（非国内注册企业）本院认为：被告是在香港注册的企业，不属劳动法意义上的用人单位，原告虽在被告处工作，但双方之间形成的关系不是劳动法调整的劳动关系。原告要求参照劳动合同法的规定，主张被告支付未签订劳动合同的双倍工资差额、支付未提前三十日通知解除劳动关系的替代通知期工资、违法解除劳动关系的赔偿金，不符合相关规定，本院不予支持。（20082008）沪二中民一）沪二中民一(民民)终字第终字第27902790号（非正规不受劳动合同法调整）号（非正规不受劳动

29、合同法调整）原审法院认为，闸北彭浦公益服务社作为公益性的非正规就业劳动组织，是在政府提供扶持和帮助的情况下，组织失业人员、协保人员、农村富余劳动力，通过开发社区服务业、家庭工业、为单位提供社会化服务等形式进行生产自救，以获得基本的收入和社会保障的一种社会劳动组织。其设立的目的是为就业有特别困难的人员提供就业机会，使其通过自身的劳动获得相应的生活保障。劳动关系认定的口径劳动关系认定的口径黑匠策语44（20092009）沪二中民一）沪二中民一(民民)终字第终字第681681号号、在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议

30、的，由用人单位负举证责任。、法律并未规定证明劳动关系是否建立应当实行举证责任倒置，且泛洋公司主张的是不存在劳动关系的消极事实，而杜友梅主张的是存在劳动关系的积极事实，故首先应当由杜友梅进行举证。、泛洋度假村胸卡只能证明其对外以泛洋公司的名义工作，无法证明双方内部的法律关系存在必然性；技师项目单只是结算凭证，杜友梅亦认可其每月两次从陈正新处领取应提的费用，故无法证明其与泛洋公司存在劳动关系；泛洋度假村的住宿证只是证明其住在泛洋公司提供的宿舍中，但杜友梅自认其是需要向陈正新缴纳食宿费的，而在杜友梅提供的泛洋公司招聘广告照片中，明确记载了泛洋公司对外地员工是免费提供食宿的，故杜友梅的上述证据尚不足以

31、证明其与泛洋公司存在劳动关系。、泛洋公司也没有对杜友梅实施日常管理，杜友梅的劳动报酬亦是根据其工作量与陈正新进行现金结算，而并非在泛洋公司的财务部门领取。未被认定劳动关系不支付双倍赔偿未被认定劳动关系不支付双倍赔偿黑匠策语什么是员工身份？什么是员工身份？员工身份员工身份是指用人单位在使用劳动者过程中，因为用工形式及劳动者的关系区是指用人单位在使用劳动者过程中，因为用工形式及劳动者的关系区别而形成的特别定义。别而形成的特别定义。员工身份与用工关系员工身份与用工关系劳动关系兼职关系特殊关系人事关系法定就业年龄未解除劳动合同学生、退休公务员未享受养老保险未终止劳动合同下岗、协保事业编制劳务承揽现役军

32、人劳动合同非全日制合同劳动合同劳务合同聘用合同黑匠策语作业精要作业精要(二）二）灵活选择用工，上岗当签书面合同灵活选择用工，上岗当签书面合同黑匠策语合同可选，灵活用工合同可选，灵活用工合同工项目工外包工小时工终身工合同期限双方约定宽泛约定建议一年内二年以上不设期限无期限试用期1-6月无无（待定）无1-6月解除条件解除、终止裁员解除、终止裁员退回、转派随意终止第一解除第二经济补偿一年一个月一年一个月一年一个月无一年一个月灵活度 一般适用一般岗位短期岗位灵活岗位非劳动关系岗位核心岗位黑匠策语合同何时生效？合同何时生效？思考：合同什么时候生效？签字之日起生效合同起始日生效实际到岗之日起生效思考：劳动

33、关系自用工之日起建立在用工管理中的应用价值？、先签合同后上岗流程改变的法律依据；、取代邀约书的形式，吸引优秀人才的手段；、应届生招聘录用时的合同订立，替代就业协议，保障企业的权益。黑匠策语书面合同订立过程中的思考书面合同订立过程中的思考、员工换公司要不要签合同？、员工换公司要不要签合同？、员工转派遣要不要签合同？、员工转派遣要不要签合同？3 3、员工续签合同是签续签通知吗？、员工续签合同是签续签通知吗？4 4、企业什么时候可以变更合同版本？、企业什么时候可以变更合同版本？黑匠策语作业精要作业精要(三）三）核清次数年限，避免误解无固定期核清次数年限，避免误解无固定期黑匠策语什么是无固定期限合同？

34、什么是无固定期限合同？无固定期限劳动合同，用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。劳动合同法（第14条）问：无固定期限合同能否自行约定“终止条件”？答：劳动合同法第14条关于无固定期限合同的概念中，没有这方面的授权。只能依照劳动合同法第44条的法定终止条件确定。特别说明：终止条件全部法定，取消约定。黑匠策语无固定期限合同的法定终止条件？无固定期限合同的法定终止条件？A、劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；B、劳动者死亡，或者被宣告死亡、失踪的；C、单位被依法宣告破产的；D、单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者单位决定提前解散的；E、法律、行政法规规定的其他情形。劳动合同法（第44条）

35、特别思考：享受基本养老保险待遇的条件?答:1、退休年龄条件。2、缴费年限条件。黑匠策语订立无固定期限劳动合同的条件订立无固定期限劳动合同的条件、合意签定首次签定合同的，可协商一致签定无固定期限合同。、强制签订A、10年必签：同一单位连续工作满10年（含视同或合并为本单位工作年限）B、双10年必签：单位初次实行合同制度或者国有企业改制重新订立合同时，在该单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年。C、第2次续订必签：从2008年1月1日起算，连续订定2次固定期限劳动合同后续订的，且劳动者没有第39条和第40条第一项、第二项规定的情形。、视同无固定期限劳动合同用人单位自用工之日起满一年不与劳动

36、者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。例外：劳动者同意订立固定期限合同的可不签无固定期限合同黑匠策语作业精要作业精要(四）四）加强试用管理，界定违约金服务期加强试用管理，界定违约金服务期黑匠策语试用期限可以多长？试用期限可以多长？思考：如何延长试用期？试用期的“临界点”如何替代试用期？用工模式的改变与第三方培训导入劳动合同期限劳动合同期限试用期期限试用期期限3个月以下或以完成一定工作任务为期限的非全日制用工、劳务派遣、变更、再录用不得约定试用期3个月以上不满一年的不得超过1个月1年以上不满3年的不得超过2个月3年以上的不得超过6个月无固定期限的不得超过6个月黑匠策

37、语专项培训与服务期设定的前提专项培训与服务期设定的前提1、用人单位为劳动者提供专项培训费用及培训内容为专业技术培训；用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。2、违约金的数额不得超过提供的培训费用；3、支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用（递减式处理）。4、试用期不得要求支付服务期违约金。5、企业非员工过失性解除劳动合同不得要求支付。6、服务期等于劳动合同期限。黑匠策语竞业限制竞业限制适用对象竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉用人单位商业秘密的人员。适用范围竞业限

38、制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。限制期限期限不得超过2年 经济补偿按月给予劳动者经济补偿违约责任劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密事项或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。黑匠策语作业精要作业精要(五）五）制定规章制度，确保民主化公示化制定规章制度，确保民主化公示化黑匠策语59规章制度必需的预见力规章制度必需的预见力要有哪些制度？人力资源部是一个公司里需要制度最多的部门，制定了多少制度以及有多少制度在实施，是永远也说不清楚的事情，最要命的是有

39、些员工比自己知道的还要多。要控制什么问题？人力资源制度的形成过程是一个极其漫长的无止境的过程，是经过吸收了不同企业管理失误、裁决案例而不断修正建立起来的。制度中的每一句话中都将暗示着某个曾经发生仲裁的案例或法律条款。要人治还是法治？客观问题压迫着人力资源管理者很自然地执行第一步与第二步，但往往就在第二步中停住了，没有意识到第三步的必要性及重要性。为了杜绝问题的再现，人力资源管理者就必须思考，凭借自己的阅历，将常规性的、可程序化的工作与问题，形成企业的用人管理规范，以减少许多人治的风险。黑匠策语60规章制度修订的细节规章制度修订的细节人员节点时间节点条款节点责任节点四缺乏：计划方案、操作规范、验

40、收标准、时间限制四未能：落实责任、明确权限、人员匹配、信息资源三要点：1.根据企业的实际依法对法律原则规定，设定具体实施标准;2.对法律未能明确作规定的其他事项，作出规范和量化标准；3.对有可能产生争议的事项，作出具体的界定方法。黑匠策语作业精要作业精要(六）六）颠覆传统观念，掌握经济补偿标准颠覆传统观念，掌握经济补偿标准制度诱导：经济补偿人性化黑匠策语颠覆传统观念掌握经济补偿标准经济补偿金的标准？什么情况不需要支付经济补偿金？什么情况下需要支付经济补偿金?员工主动离职惩罚性解除员工不移交被迫解除合同企业协商解除非过失性辞退固定合同到期企业经济裁员非全日制用工试用期黑匠策语经济补偿金的标准经济

41、补偿金的标准基础标准（或统一标准）本单位工作年限，每满1年支付1个月工资；6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，支付半个月工资。特殊标准（或双重封顶标准）月工资高于单位所在直辖市、设区的市上年度职工月平均工资3倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资3倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过12年（包括三倍，以劳动合同履行地为准）。月工资标准指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。经济补偿金的分段标准本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位

42、应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。黑匠策语经济补偿金的支付经济补偿金的支付经济补偿金支付的时机：工作交接时劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位必须支付经济补偿的，应当在办结工作交接手续时向劳动者支付。逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。黑匠策语65精算解除终止成本精算解除终止成本1、自然终止（合同到期时间2008.01.01）终止前12个月的平均税前工资2、依法解除企业：1个月待通知金（解除时间用工之日）终止前12个月的平均税前工资（另）个人：未依法缴纳社保（解除时间2008.01.01）终止前12个月的平均税前工

43、资其他解除条款（解除时间用工之日）终止前12个月的平均税前工资3、违法解除A、（解除时间用工之日）终止前12个月的平均税前工资2B、恢复劳动关系，支付仲裁诉讼期间的工资4、协商解除：双方协商同意，无需按照法律规定，可高可低。事实上，企业实操时均不可能符合依法解除，因此补救措施是必要的。黑匠策语作业精要作业精要(七）七）终止劳动关系，离职流程书面控管终止劳动关系，离职流程书面控管黑匠策语终止劳动关系离职流程书面控管后合同义务离职证明档案转移社保转移合同备查工作移交对于用人单位对于劳动者黑匠策语劳动关系的解除劳动者劳动关系的解除劳动者劳动者解除劳动合同的条件随时解除单位以不正当手段压迫工作单位违章

44、指挥工作未约定提供劳动保护或者劳动条件的未依法为劳动者缴纳社会保险费的试用期提前三天规章制度违反法律法规的规定，损害劳动者权益以不正当理由订立或变更合同的未及时足额支付劳动报酬的合同期提前三十天非全日制用工形式的黑匠策语用人单位解除劳动合同的条件随时解除在试用期间被证明不符合录用条件严重违反用人单位的规章制度严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害违背真实意思情况下订立或者变更合同患病或者非因工负伤医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作被依法追究刑事责任兼职对用人单位造成影响培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作 非全日制用工形式的提前30天通知客观情况发生重大变化，协商无

45、法达成结果劳动关系的解除用人单位劳动关系的解除用人单位黑匠策语劳动合同的终止合同的终止1、合同期满；2、无固定的终止条件出现；3、工作项目完成；4、开始依法享受基本养老保险待遇；5、劳动者死亡，或者被法院宣告死亡或宣告失踪；6、用人单位被宣告破产；7、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或解散；8、法律规定的其他情形。限制合同终止1.从事接触职业病危害作业而未进行离岗前职业健康检查，或疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间；2.患病或非因工负伤在医疗期内；3.女职工三期内；4.在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足五年；5.法律规定的其他情形。注：原劳动法所谓的终止形式已不再存在了劳动

46、关系的终止劳动关系的终止黑匠策语71(2009)(2009)沪二中民一沪二中民一(民民)终字第终字第10581058号号、法院作出（2008）杨民一（民）初字第114号民事判决书，判令撤销沃尔玛五角场分店对董惠琦作出的退工决定，恢复双方的劳动关系；沃尔玛五角场分店支付董惠琦2007年10月、11月工资2540元。、2008年8月20日，董惠琦又向上海市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求沃尔玛五角场分店补缴2007年10月至2008年7月的社会保险费。该会于2008年10月22日裁决沃尔玛五角场分店为董惠琦补缴2007年10月至2008年7月的社会保险费。、2008年11月3日，董惠琦向上海市杨浦

47、区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求沃尔玛五角场分店赔偿住院期间的医药费3313元。4、根据有关规定，应当缴纳医疗保险费的用人单位和职工，未缴费或者未足额缴费的，自次月起职工停止享受医疗保险待遇，用人单位和职工在足额补缴医疗保险费的次月，职工恢复医疗保险待遇，停止待遇期间所发生的医疗费用，由用人单位负担。关于恢复劳动关系关于恢复劳动关系黑匠策语72第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续劳动者要求继续履行劳动合同的履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的劳动合同已经不能继续履行的，用人单

48、位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。二十三、用人单位单方解除劳动者的劳动关系，引起劳动争议，经劳动争议仲裁部门或人民法院裁决撤消单位原决定的，用人单位应当支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工资。其标准为：用人单位作出决定之月时该劳动者所在岗位前12个月的月平均工资乘以停发月份。双方都有责任的，根据责任大小各自承担相应的责任。恢复劳动关系之后果恢复劳动关系之后果黑匠策语经济解除裁员条件1、裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占 企业职工总数百分之十以上的需要告知工会2、依照企业破产法规定进行重整的；3、生产经营发生严重困难的；4、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整 经变更劳动合同后，仍需裁减

49、人员的；5、其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况 发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。优先留用1.与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；2.与本单位订立无固定期限劳动合同的；3.家庭无其他就业人员，有需要抚养的老人或者未成年人的。劳动合同法第四十一条中“裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十的以上”是指在三个月内裁减的人员达到此标准的，应按照劳动合同法规定的程序进行。裁员不足二十人且占企业职工总数百分之十以下的，用人单位应当按照劳动合同法第四十条的规定执行。黑匠策语74离职的十项风险的控制离职的十项风险的控制 员工劳动合同是否已经订定;员工工资是否足额支付签收;

50、员工社保综保是否足额缴纳;员工住房公积金是否已缴纳;员工是否存在加班工资风险;员工是否在规章制度上签字;员工年休假是否已确认休完;员工是否有违约金事宜待办;员工是否为不可解除终止者;员工离职是否已签解除协议。离职风险的保质期为一年，通常离职都面临无数的仲裁隐患！黑匠策语作业精要作业精要(八）八）规制劳务派遣，突破瓶颈靠近外包规制劳务派遣，突破瓶颈靠近外包黑匠策语规制劳务派遣突破瓶颈靠近外包劳务派遣定义与资质劳务派遣的法定义务劳务派遣的三个雷区劳务派遣的应用价值劳务派遣转向外包劳务派遣的唯一合同形式黑匠策语认识劳务派遣认识劳务派遣名称定义资质限定近义词发展趋势人事外包将人力资源事务性的工作按企业

51、发展需求外包出去无特别限定人事代理、招聘外包、委托招聘、工资外包原有的继续存在，部份派遣企业会转型到这个领域发展劳务派遣用人单位根据用工单位的要求，双方签订劳务派遣协议，将与之建立劳动合同关系的劳动者派往用工单位，受派劳动者在用工单位的指挥和管理下提供劳动，用人单位从用工单位获取管理费，并向劳动者支付劳动报酬的一种特殊劳动关系注册资金万，工商税务认可的人才派遣、人才租赁、劳务输出规范发展质量提高用工规范城市减少不用工规范城市扩大人才外包将企业岗位职能与生产任务寻求机构外包，由其组合相应的人员提供服务符合用工主体的条件项目外包，外包承揽，软件外包、外包呼叫中心没有规制迅速发展黑匠策语劳务派遣中的

52、法定义务劳务派遣中的法定义务劳务派遣机构用人单位劳务派遣协议内容告知被派遣劳动者不得克扣劳动者的劳动报酬不得向被派遣劳动者收取费用按所在地标准给予劳动报酬、条件保障被派遣劳动者同工同酬的权利保障依法参加或者组织工会的权利对被派遣劳动者承担连带责任实际用人单位用工单位不得向被派遣劳动者收取费用提供相应的劳动条件与保护按所在地标准给予劳动报酬、条件保障被派遣劳动者同工同酬的权利连续用工的，实行正常的工资调整机制告知派遣劳动者的工作要求和劳动报酬支付加班费绩效奖金与福利待遇进行工作岗位所必需的培训用工单位不得再派遣到其他用人单位保障依法参加或者组织工会的权利对被派遣劳动者承担连带责任黑匠策语劳务派遣

53、的三个雷区劳务派遣的三个雷区、被派遣劳动者、被派遣劳动者无工作期间无工作期间用人单位用人单位按所在地按所在地最低工资标准最低工资标准支付报酬支付报酬 分析：这笔钱谁来出？分析：这笔钱谁来出？、派遣中的退回机制可退回严重违纪、不胜任岗位的被派遣者、派遣中的退回机制可退回严重违纪、不胜任岗位的被派遣者分析：退回怎么办？分析：退回怎么办？、给被派遣劳动者造成损害的承担连带赔偿责任、给被派遣劳动者造成损害的承担连带赔偿责任分析：谁连带谁？分析：谁连带谁？黑匠策语劳务派遣的应用价值劳务派遣的应用价值劳务派遣的应用价值应对连续用工年限与次数化解经济补偿金人事事务外包功能突现规避风险方式推陈出新黑匠策语突破

54、瓶颈靠近外包突破瓶颈靠近外包采承揽之名行派遣之实三大权说承揽人定作人（发包人）劳动者劳动关系承揽合同指挥命令权时间安排权业务负担权离派遣之形转代理之态集派遣之意成外包之业劳务分包、外包承揽属经营形式，劳务派遣是劳动合同法特定的用工形式黑匠策语技巧篇技巧篇风险归零风险归零黑匠策语83劳动争议劳动争议没有答案没有答案该用则用该用则用劳务关系劳务关系特别关注特别关注妥善处理妥善处理时效有限时效有限适时清算适时清算风险归零风险归零法无溯及法无溯及风险难挡风险难挡有约从约有约从约心中有法心中有法行动无法行动无法化繁为简化繁为简循规蹈矩循规蹈矩用工风险预防与控制用工风险预防与控制黑匠策语84劳动合同乙方对

55、于甲方支付劳动报酬应及时进行核查。乙方对劳动报酬有异议时，应在当月工资转入其银行帐户起10日内向人力资源部以书面形式提出，逾期未提出异议的，视为乙方确认甲方已经及时足额支付劳动报酬。本合同的签订属续签、变更的，甲乙双方确认在合同签订前的劳动关系存续期间已无任何劳动争议或不再追究；确认除双方另有约定外，合同签订前的相关劳动报酬、加班工资、本年度之前的带薪年休假等均于结清。续签意向劳动关系存续期间相关事宜确认：1、原劳动关系存续期间是否有劳动争议等未了事宜。否 是，请详细说明 2、原劳动关系存续期间是否有尚未结清的劳动报酬、加班工资与带薪年休假等。否 是，请详细说明适时清算规则适时清算规则黑匠策语

56、85【案例回放】7月，某（中国）有限公司上海分公司创下本市解雇赔偿之最。谢先生1995年6月进入上海某移动通信有限公司担任销售工作。2003年10月，被调入某（中国）有限公司担任公司安徽省总经理。今年4月18日，公司单方无理由将其解雇。谢先生6月向浦东劳动争议仲裁院申诉，要求恢复劳动关系。公司方坚持不肯恢复劳动关系，谢先生遂提出300万元的补偿要求。经调解，双方最终就补偿135万元达成一致。【案例点评】据了解，谢先生的月工资是5万元，在用人单位工作年限已达总共十三年，后经双方自愿调解达成的协议。因双方自愿达成调解，因此赔偿金的计算更多体现了双方各自的意愿，但这也是对用人单位随意解除劳动关系的一

57、个有效警示。公司解除成本风险分析：、要求解除劳动关系支付双倍赔偿：社平工资三倍122（双封顶政策）、要求恢复劳动关系支付期间工资:50,000（退休年龄2003年）每年不少于60万。思考：合同期限的长短、赔偿金的标准，决定了劳动者仲裁的请求。违法解除中的调解违法解除中的调解黑匠策语86我们不想伤筋动骨，只想和平共处我们不想伤筋动骨，只想和平共处确认事实确认事实-明确争点明确争点-听取意见听取意见-调解方案调解方案-调解协议调解协议非零和游戏调解不是裁决，而是合理的妥协，给员工沾便宜的艺术调解姿态调解筹码调解形式黑匠策语87调解策略调解策略退避顺应妥协竞争暂时不想将矛盾扩大避免影响，采取逃避或压抑的态度；自己确实有错，且愿意进行调整；可以放弃或对某些利益进行让步，以达到息事宁人；对方无理请求，且如满足会造成后果的，只能是零和游戏调解就是双方对问题争议上不同程度的妥协。黑匠策语88凡事三思而后行凡事三思而后行“企业就象人一样，经不起折腾，折腾病了就会元气大伤”经历过劳动合同法、实施条例、裁审规定、经济危机的HR和管理者，应该更能体会这句话！1法律明文制裁的不能称之为风险，法律未能界定的才是真正的风险，企业需要防范的恰恰是这种风险！2和谐并不是等于在任何时间、地点成功的进行调解，调解本身就是输的体现。3黑匠策语89培训结束，谢谢大家！培训结束，谢谢大家！黑匠策语演讲完毕，谢谢观看！