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1、网络交易平台提供者商标权侵权责任初探以网络交易平台提供者的过错认定为核心 陈乃蔚;陈博【摘 要】%网络环境下商标权间接侵权如何规制,我国法律、法规、司法解释未有明确规定.由于证明网络交易平台提供者知晓直接侵权行为的客观困难,可以通过其对于商标权人侵权通知的回应来判断其主观心态.当其采取必要措施时不承担侵权责任,反之则应承担侵权责任.【期刊名称】科技与法律【年(卷),期】2012(097)003【总页数】4 页(P76-79)【关键词】侵权通知;初步证明材料;过错责任;间接侵权【作 者】陈乃蔚;陈博【作者单位】复旦大学,上海 200433;上海市锦天城律师事务所,上海 200120【正文语种】中
2、 文【中图分类】D923.43 原告衣念公司享有中国大陆区域内“TEENIE WEENIE”文字商标和熊头图案商标的独占使用权。被告浙江淘宝网络有限公司（以下称“淘宝网”)为用户提供网络交易平台服务。被告杜先生系淘宝网用户，在其淘宝网网店中以权利人的商标作为广告进行宣传，并销售以权利人商标作为装饰的服装。为此衣念公司向上海法院提起诉讼，要求淘宝网及杜先生停止侵权并赔偿损失。被告杜先生辩称，其不知销售的产品是侵权商品。被告淘宝网辩称，其已经按照规则删除了侵权链接，不应承担侵权责任。其删除行为只是善意的，其删除的并不一定是侵权链接。故其不知道侵权发生，不必承担相应责任。法院经审理认为：杜先生销售的
3、产品没有合法来源，涉案商品上的图案与原告商标近似，故构成侵权。淘宝网接到通知后未采取必要措施阻止侵权，具有主观过错，应当承担连带责任。法院判决：两被告依法共同向原告赔偿经济损失和合理费用。淘宝网不服一审判决提起上诉，经二审审理后终审维持原判。案例中，几个问题反映出网络交易平台提供者在何种情况下应承担商标权侵权责任。（1）被告杜先生是否构成直接侵权，是否要承担侵权赔偿责任？（2）如何判断网络交易平台提供者知道其签约商户有侵权发生？（3）网络交易平台提供者应何时采取措施以制止侵权？（4）网络交易平台提供者应采取何种措施制止侵权，仅仅删除链接是否充分？在侵权法理论中，加害人的加害行为直接作用于受害人
4、的人身和财产等受到法律保护的权益为直接加害行为；加害人通过他人或者其他介质作用于受害人的人身和财产等受法律保护的权益为间接加害行为。商标法理论中的间接侵权，是指行为人并未实施任何受商标权专有权控制的行为，却故意引诱、教唆他人实施侵权行为，或者在知晓他人意欲实施或正在实施侵权行为时提供实质性帮助。因此，如果没有直接侵权行为的预备或存在，间接侵权便没有存在的媒介。案例中，淘宝网店卖家杜先生销售侵犯他人商标权的商品，无法指明商品合法来源，构成商标直接侵权，自当承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。民法通则第一百零六条第三款是我国民法无过错责任原则的规定。商标法对侵犯注册商标专用权的行为适用无过错责任原则
5、（第 52 条）。即在判断侵权行为成立时不考虑行为人的主观过错，只要实施了商标法禁止的行为即构成商标权直接侵权。但是，认定行为人构成商标权间接侵权，须以其有主观过错为前提，行为人的主观心理状态作为可归责的条件之一。商标法实施条例第 50 条第（二）项是关于商标权间接侵权的规定，与民法通则的相关规定一脉相承。多数情况下，没有直接侵权就不会构成间接侵权。但是在特殊情况下直接侵权的成功实施并非是认定间接侵权成立的前提。1P5-6 我国侵权责任法第三十六第一款规定：“淘宝网店卖家、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”当网络服务提供者故意引诱、教唆淘宝网店卖家实施商标侵权行为时
6、，间接侵权的成立不以直接侵权的成功实施为前提。然此类“引诱”、“教唆”行为到何种程度才足以受到商标法的规制值得探讨。譬如，引诱、教唆淘宝网店卖家实施商标法第 52 条第（二）项规定的销售行为达何种程度方受到法律的规制，是销售合同的达成？商品的交付？网络服务提供者故意引诱、教唆淘宝网店卖家实施侵犯他人的注册商标专用权的，自销售行为对注册商标专用权有侵害之虞时方得受到法律规制。从我国刑法第二百一十四条销售假冒注册商标商品罪，第二十二条“犯罪预备”。销售假冒注册商标商品的预备行为和未遂行为均受到我国法律的规制。权利人对于侵害其权利者，得请求排除之，有侵害之虞者，得请求防止之。2P172 当然，这并不
7、意味着侵权者须承担所有形式的民事责任。3停止侵权民事责任的承担只以加害行为具有违法性为要件适用无过错责任原则，而赔偿损失民事责任的承担以过错推定为归责原则。我国台湾地区民法债编部分修正将其明定为：“违反保护他人之法律，致生损害他人者，负赔偿责任。但能证明其行为无过失者，不在此限。”2P300-302 我国侵权责任法第三十六条第二款和第三款对网络服务提供者放任、纵容他人实施侵权行为进行了规制。第三十六条第二款适用于网络服务提供者在接到权利人通知前不可能知道侵权行为发生的情形。若接到通知后，放任、纵容淘宝网店卖家继续实施侵权行为，则网络服务提供者需要承担侵权责任。此条款继承了我国信息网络传播保护条
8、例相关规定的精神。侵权责任法第三十六第三款以无需通知为前提，只要网络服务提供者知道淘宝网店卖家实施侵权行为，并放任、纵容即应承担侵权责任。此时，间接侵权的成立不以直接侵权的成功实施为前提。如果网络交易平台提供者不可能知道有直接侵权行为正在实施或已经实施，那么其没有过错，不应承担商标权间接侵权责任。但是，对直接侵权行为的知晓是一种主观心理状态，无法为他人直接获悉。“判断被告是否知道，应采客观标准即网络服务行业的其他经营者处于同一情形是否知道，而不是主观标准即被告自己当时是否知道。”4P5 因此，网络交易平台提供者接到通知及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施应认定为无过错，反之则应认定有过错。但
9、是，侵权通知有可能不准确，直接侵权可能并不存在，侵权通知的内容是否应达到一定标准，才足以要求网络交易平台提供者采取措施？侵权通知的出处是信息网络传播权保护条例（以下简称条例）第十四条。最人民法院高法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释（以下简称网络著作权司法解释）中有过“确有证据的警告”的提法。以上有三点需要明确，其一我国法律并没有对侵权通知有过详细规定。其二，无论是条例还是网络著作权司法解释，只适用于著作权领域，在商标权领域只有参考作用。其三、无论是“初步证明材料”还是“确有证据的警告”都不同于“确有证据证明”，证明力标准显然不同。淘宝网向提交法院的淘宝对侵权投诉的处
10、理中，将权利人投诉侵权应提供的资料概括为：权利证明以及主体身份证明、侵权链接、判决侵权成立的初步证明或者是充足的理由等。以上的这些条件中，权利主体证明、要求删除或断开链接都是明确的，是单纯的事实判断问题。但涉及到“初步证明材料”，问题有三：（1）网络交易平台提供者是否有权要求侵权通知中必须含有“初步证明材料”？（2）网络交易平台提供者是否有权对侵权通知中的“初步证明材料”作出评判？（3）“初步证明材料”是否应达到某种证明力？对于问题一，法律未对商标权人侵权通知的具体内容做出要求；对于问题二，法律没有授权市场主体可以代司法机关行使某些职权；对于问题三的探讨，应以对问题一的肯定回答为前提。侵权通知
11、的功能是向网络交易平台提供者指明可能的直接侵权行为和侵权主体，并非要证明确有直接侵权存在。既然是“初步证明材料”，就不是判定直接侵权成立的证据。即使商标权人的通知不准确，网络交易平台提供者也丝毫不会被责难。一是因为签约商户可以使用“反通知”来对抗“初步证明材料”。二是因为即使网络交易平台提供者采取措施，也不会而对签约商户承担违约责任。因此，网络交易平台提供者既无权要求商标权人提供“初步证明材料”，也无需对其做出评判。“初步证明材料”仅仅是要求网络交易平台提供者采取措施的理由而已。商标权人可以提供，也可以不提供。“初步证明材料”可以是明显的侵权信息、通过公证方式购买到的产品、卖家在聊天中的自认等
12、。同样，价格畸低也是“初步证明材料”的一种，以理论上的极低可能对抗市场经济下的经济人理论，漏洞是显而易见的。纵然不能排除有人愿意将价值数万的“奢侈品”女包以几百元的价格在网店中出售，但此种行为实与商业行为营利性相悖。基于法律并没有要求侵权通知中必须包含“初步证明材料”，商标权人完全可以不提供“初步证明材料”。“初步证明材料”的不确定性也可以从另一角度印证这一观点。在著作权领域，虽然被传播的作品可以直接识别，但作品的权利主体并不确定。除自愿登记的作品外，网络交易平台提供者实际上无法核实作品的真正权利人，从而导致“初步证明材料”具有不确定性。在商标权领域，基于注册商标权的行政授权性和独占性，虽然商
13、标权人易于确认，但商品不同于作品，无法直接通过网络直接看到，也导致“初步证明材料”具有不确定性。因此，判断网络交易平台提供者是否“知道”应适用善意第三人的标准。即一个普通的第三人通过“初步证明材料”能够获知侵权事实可能存在既可。正如 Polo Fashions v.Ontario Printers一案中法院认为：“商人们不能那么单纯，像鸵鸟一样将脑袋埋入沙子里而忽视对一个理性商人而言轻易就能发现的明显事实。是否存在侵权意图应当根据客观的、理性商人的标准”1P122因此，“无论是判断被告网络服务提供者是否知道，或者判断其是否及时采取必要措施，均可以接到通知为基准。接到通知，即构成知道”。4P20
14、 签约商户通常销售涉及权利人数个商标的侵权商品，是否权利人每次的投诉必须针对其主张的商标权？在案例中，网络交易平台提供者提出权利人的七次侵权投诉中四次投诉与权利人主张的商标无关，是“非有效投诉”。这种观点不能成立。商标权人发出通知，向网络交易平台提供者传达直接侵权行为和侵权主体可能存在的信息；网络交易平台提供者是否接到通知。在判断网络交易平台提供者的过错时，权利人的每次侵权通知不必针对同一商标。投诉针对的是权利人同一商标还是不同商标，均不影响网络交易平台提供者能够发现侵权事实的机会和可能。法院判决认为：“商标权人向网络服务提供者发出的通知内容应当向后者传达侵权事实可能存在以及被侵权人具有权利主
15、张的信息。”至于权利人对同一签约商户进行其他投诉，只是再次向网络交易平台表达侵权事实可能存在这一信息而已。因此，“初步证明材料”应指向侵犯商标专用权的侵权行为和侵权主体，而并非是指向被侵权商标。何为“必要措施”？侵权责任法列举为“删除、屏蔽、断开链接等”。但究竟何种情况下适用何种措施呢？就立法目的来讲，“必要措施”应当起到消除侵权后果的作用。法院判决认为：“网络服务提供者接到通知后及时删除侵权信息使其免于承担责任的条件之一，但并非是充分条件。如果网络用户仍然利用其提供的网络服务继续实施侵权行为，网络服务提供商应当进一步采取必要的措施制止继续侵权。哪些措施属于必要措施，应当根据网络服务的类型、技
16、术可行性、成本、侵权情节等因素确定。”一旦商标权人发出通知，在签约商户没有发出反通知的情况下，网络服务提供者应该采取删除、屏蔽、断开连接等措施，此种措施应当以是否能够制止侵权为判断。举例而言，通过网络侵犯他人商标权与未经允许通过网络传播他人作品是两种不同情况。对于后者，对链接的删除实际上已经移除了侵权内容。而对于前者，则仅仅制止了签约商户的一次邀约邀请，没有起到制止侵权的作用。签约商户只需要几秒钟的时间就可以重新发送新的要约邀请来销售同样的侵权商品。特别是当网络交易平台提供者为签约商户的商标侵权行为设定了详细的处罚措施而未依此处罚的情况下，更体现出网络交易平台提供者的过错。因此，当签约商户通过
17、网络销售侵犯他人商标权的商品时，网络交易平台提供者仅仅删除链接而不对签约商户采取其他措施，导致侵权行为没有得到制止时，应认定没有采取“必要措施”，具有过错。事实证明，仅仅删除链接的后果只能使商标权人陷入周而复始、循环往复的“侵权通知删除链接再侵权通知再删除链接”的恶性循环中而失去意义。即便有直接侵犯商标专用权的行为存在，网络交易平台提供者并非一定会承担商标间接侵权责任，其是否承担商标权侵权责任取决于其自身的选择。如果网络交易平台提供者依据商标权人发出的通知及时采取必要措施，同时符合其他法定免责条件时，就无需承担“间接侵权”责任。同时，网络交易平台提供者也可以选择拒绝采取必要措施。这种情况下，一
18、旦权利人的通知内容属实，网络交易平台提供者必须为自己的判断失误负责，承担“间接侵权”责任。案例中，权利人多次发出侵权通知后，网络交易平台提供者没有采取必要措施以制止侵权，因此无法享受“避风港”的保护。那么，网络交易平台提供者应当何时承担间接侵权责任？应当从权利人初次发出侵权通知且网络交易平台提供者未采取必要措施时开始计算。在权利人初次通知后有两种可能的情况：其一，网络交易平台提供者采取必要措施，签约商户受到限制发布商品、下架所有商品等处罚，此种情况下网络交易平台提供者可以享受“避风港”的保护。当然，签约商户也可以通过反通知恢复到处罚前的状态。其二，网络交易平台提供者不采取必要措施，签约商户可以
19、不受限制的再次发布涉嫌侵权链接。这样一旦商标直接侵权成立，网络交易平台提供者应自权利人首次侵权通知后承担间接侵权责任。基于商标权的独占性，商品的合法来源需要签约商户来举证。案例中权利人通过公证方式购买到侵权商品后，签约商户无法提供商品合法来源。网络交易平台的交易记录显示，签约商户此后多次成交与公证购买的侵权商品名称相同或近似的商品。虽然签约商户抗辩主张成交记录与实际销售的商品可能不同，但其没有提供证据证明。此种情况应由签约商户对其主张进行举证，否则将承担不利的后果。网店中介绍的商品应当与实际售出的商品一致，是法律对网络销售的要求和签约商户的基本诚信，一旦违反必须进行反证。这样，根据签约商户的交易记录可以确定其销售的侵权商品数量和金额。【相关文献】1王 迁,王凌红.知识产权间接侵权研究M.北京:中国人民大学出版社,2008.2王泽鉴.侵权行为法(第一册)M.北京:中国政法大学出版社,2001.3魏振瀛.侵权责任法在我国民法中的地位及其与民法其他部分的关系兼与传统民法相关J,中国法学,2010,(2):27-39.4梁慧星.中国侵权责任法解说J,北方法学,2011,(1).
网络交易平台提供者商标权侵权责任初探以网络交易平台提供者的过错认定为核心
