我国上市公司监事会独立性的分析

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1、龙源期刊网 http:/ 我国上市公司监事会独立性的分析 作者：罗功武 胡飞燕 来源：城市建设理论研究2014 年第 06 期 摘要：文章通过对我国上市公司监事会所处的结构现状、职能和存在意义进行了分析，重点对我国上市公司的监事会在独立性方面存在的法律的不完善、监事的产生不独立、地位的弱势的问题进行了剖析，并对现阶段如何加强监事会的独立性提出了四个方面的建议。本文对我国上市公司如何加强监事会管理、强化监事会独立性以及加强法人治理结构具有一定的参考作用。关健词：上市公司；监事会；独立性 中图分类号：F279.23 文献标识码：A 引言 作为公司特别是上市公司组织机构之一的监事会，其独立性在制度设

2、计、法律规定、实际操作中都存在一定的问题。公司治理规范关系到资本市场的健康发展，因此，监事会的独立性不能削弱，而要强化。因此，对上市公司监事会的独立性存在的问题进行分析并提出改进建议具有现实意义。监事会职能及其存在的意义 18 世纪法国启蒙思想家孟德斯鸠在论法的精神一书中对权力有一段精辟论述：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的一条经验，要防止滥用权力，就必须以权力制约权力”。但要对“绝对的权力”进行监督，不是一件容易的事。在我国上市公司运行中也存在着权力的滥用，尽管我国上市公司采用董事会和监事会分设的监管体制，共同隶属于股东大会，监事会主要监督董事及高级管理人员的日常经营活动。监事

3、会存在的意义主要表现在以下几方面：1、公司治理机制重点在监督约束 监督约束机制是指，为防止削弱企业内部人追求个人或小集团利益而损害企业整体利益、长期利益的行为，通过制定法规章程、建立相互制衡的组织架构和人事关系、确立道德规范和共同价值观念而形成的一种企业经营功能。监督约束机制可以分为外部和内部两类机制。第一，外部监督机制又可以分为法律和市场两种监督约束机制；前者指国家法律制度对企业组织机构、人员及其行为的制衡约束；后者又龙源期刊网 http:/ 可以分为产品市场、人力资本或经理人员市场、资本市场的竞争对企业组织机构、人员及其行为的制衡约束。第二，内部监督约束机制则是指公司内部治理架构设置、运作

4、方式、人事制度安排所形成的相互制衡关系，以及企业文化对个人行为的制约。2、监事会的分权职能 1932年，美国哥伦比亚大学的两位教授伯利和明斯合著的现代公司与私人财产权首次提出了“企业所有权与经营权的分离”，在此基础上产生了委托代理理论。詹森和麦克林认为“代理成本”是企业所有权结构的决定因素。随着企业规模的扩大，企业所有者（股东）无法自己经营企业，交给代理人去经营，由代理人经营企业的价值小于由所有者自己经营的价值，这之间的差额称为代理成本。为了减少代理成本和控制代理风险，监事会制度便得以产生。分权制衡理论是公司监事会制度发展和不断完善的理论依据。分权与制衡是现代公司法人治理结构的最本质特征。在法

5、人治理结构的主体框架中，存在着既各自独立又相互制衡的关系。股东大会是公司的最高权力机构，享有法人财产权，它代表股东对公司资产享有最终控制权和决策权；董事会是公司的决策机构，它由股东大会产生，对股东大会负责；监事会是公司的监督机构，由股东大会产生，对股东大会负责，依法对董事会和经理人员的行为进行监督；监事会在自己权利范围内享有独立性。这样股东大会、董事会、监事会之间就形成既分权又相互制衡的关系。3、在某些重点工作发挥强大的监督作用 中央企业支持配合监事会依法开展当期监督工作规则（试行）2010年 1月 27 日发布，意在进一步加强中央企业支持配合监事会当期监督工作。涉及企业战略规划、重大投融资、

6、改制重组、产权转（受）让、薪酬分配、业绩考核、利润分配等重要情况应当事前报告监事会。涉及企业重要机构及人事变动、遭受重大损失或者发生重大经营危机、违法违纪违规、法律诉讼和仲裁、安全生产责任事故、突发公共事件等重要情况，应当在第一时间报告监事会，并通报后续进展情况。又如，ST 银广厦自 2009年 12 月 7 日以来，公司监事会三次“呛声”董事会，要罢免董事长，甚至要诉诸法律，这不得不让人拍案惊奇。作为公司三会之一，监事会对于保护利益相关者的利益及保证公司的正当经营具有重要作用，但由于我国并没有建立如德国那样的双层董事会制度，监事会基本上无法真正有效监督董事会，监事会长期以来也被认为是一种“摆

7、设”，但ST银广夏的监事会却几次三番地对董事会“开枪”，让我们这些中国公司治理改革的游说者们心中欢喜，似乎看到了一些光明，监事会发威了！4、监督缺失使股东利益受损 龙源期刊网 http:/ 在中国过去 20 多年的公司治理实践中，从众多的上市公司违规案例可以发现，公司的监事会不但发不出独立的声音，有的监事甚至还与董事和高管合谋，共同侵犯中小投资者的利益。公司治理问题的屡屡发生，其根源就在于监事会缺乏实质上的独立性。监事会独立性存在的问题 新财富早在 2002年对公司治理结构的研究中发现，监事会本是对公司、董事会、高管人员的监督机构，但事与愿违，任何一名监事，都与公司或控制权人关系密切，否则根本

8、当不上监事，其独立性可想而知。监事会似纸老虎般，反成了董事会、管理层的玩偶。关于公司治理的专项研究2009 年中国上市公司 100 强公司治理评价中也显示，这一现象并未得到改善，反而监事会的责任及其在公司治理中的作用在过去 3年中呈现不断弱化的趋势，表明 2005年新修订的公司法正式实施以来，监事会在上市公司治理中的作用非但没有得到加强，反而更加形同虚设，这主要表现在监事会的独立性存在问题。监事会的独立性主要存在以下方面的问题：1、部分权利的缺失没法从法律层面保证监事会的独立性 首先，立法过于简略，缺乏可操作性。我国在公司法中对如何以公司的名义对董事提起诉讼、当董事为自身利益和公司交涉或者对于

9、公司提起诉讼时监事会如何代表公司以及监事会具体如何召集股东等规定比较笼统，这往往造成了监事会的监督权在实践中难以落实。我国上市公司绝大多数监事根本不知如何行使监事权。其次，监事会无权对公司的董事和高级管理人员提起诉讼。完整的监督机制应当包括监督无效时的监督保障制度。在大陆法系国家，通常都赋予监事会对董事及高级管理人员的诉讼代表权，而我国的公司对此却没有这一规定。最后，监事会的经费不独立，难以有效地开展监督工作。我国公司法从形式上赋予了监事会检查公司财务和监督董事、高级管理人员违法行为的权利，但监事会既无足够的人力资源，也无业务财力支持其履行检查的职责。汉密尔顿曾经说过：“就人类天性的一般而言，

10、对某人生活有控制权，等于对其意志有控制权。”没有独立的经费来源，如此依赖被监督对象，实际上是一种徒劳的监督。2、监事的产生没法从制度上保证其独立性 我国在公司法中规定了监事及监事会作为我国公司的内部监督机制。调查发现，我国上市公司监事会主席三分之二是企业内部提拔上来的，不少有纪委书记或工会主席担任，监事也往往是公司基层部门负责人，由于他们与经营管理者多来自同一个单位，仍残留一种上下级关系，即它们多半是董事长、总经理的下级，监事会缺乏独立性。有关调查显示,上市公司监事会组成中外部监事和内部监事约各占 1/3 和 2/3,专职监事与兼职监事的比例为 1 49,在外部监事中,股东单位派出的占 93%

11、,政府机构派出的占 7%。在一股独龙源期刊网 http:/ 大的股权结构下,董事会、监事会、高级管理层的人选全操于大股东手中,由大股东来安排监督者与被监督者,对此,有学者认为监事任免机制的设计存在着先天不足，监事的独立性无从谈起。现在监事会的成员主要还是兼职，既是公司职员，又是监事，这种监事从产生就具有双重地位的状况显然会直接影响监督职能的独立发挥，进而影响监督的实效。3、实际地位的弱势没法从操作层面保证监事会的独立性 监事会的实际地位是弱势的，主要在于监事会与董事会、高级管理人员的信息不对称。实践中，公司的经营信息掌握在董事会和高级管理人员的手中，监事会所得到信息是经营管理层实际上已经筛选后

12、的信息，监事会无法真正地了解公司的具体情况，甚至得到的信息是虚假的或被篡改过的。可想而知，这样的监督容易导致监督形式化和表面化。同时，监事人员自身综合素质的弱势导致其监督能力的弱势。有些公司的监事会主席（或监事长）和监事长期从事政工或行政管理工作，受知识、阅历及能力所限，不具备基本的财务知识，这样，他们对审计财务报告走过场现象也就在所难免了。监事会独立性的改进建议 随着经济的发展，上市公司的增多，公司内部而言股东大会对董事会的监督越来越少，因此加强监事会对董事会的监督显得尤为重要。因此，建立结构合理、配置科学、程序严密、制约有效的权力运行机制是必须的，特别是监事会的独立性需进行改进。如何发挥监

13、事会的监督职能及保持其独立性，主要从以下几方面考虑：第一，内部强化董事会独立性，外部强化监事会职能。公司治理结构的核心思想是董事会的独立。目前，独立董事制度作为公司治理的一项重要内容已在全球范围内推广且外部董事，特别是独立的外部董事所占的比例越来越大。要进一步完善独立董事提名、选聘和激励约束机制，发挥独立董事在公司治理中的积极作用。在我国公司法律框架之内，监事会应该更加充分发挥外部监督功能。如引入债权人代表和中小股东代表，限制公司内部大股东和党组干部比例，以有效地监督董事会决策的独立性。在我国上市公司的控股股份基本上为国家股或国有法人股的情况下，监事会成员独立于董事会和高级管理人员对保护国有资

14、产的安全和增值方面具有决定意义。因此，应该在监事的提名上做出明确规定，以避免由董事会提名监事的情形出现。职工监事的提名和选举自当归于职工代表大会，而股东监事的提名则应归于单独或合并持有一定股权的股东或一定人数的股东集合。同时，应确保监事会在经费上的独立性，从立法上保障监事会的经费不受被监督者制约，保障监事会职权的独立性；监事会也应承担起保护中小股东利益的部分责任。龙源期刊网 http:/ 第二，考虑监事会成员利益代表的显性化和自身的职业化 选拔监事会成员应重视其专业结构和业务能力，保证监事具备相应的职务素质。每一监事都代表着各自选任主体的利益，不妨允许每类股份的股东选出一定比例的监事。为了保障

15、职工的合法权益，我国公司法规定监事会中应当有适当比例的职工代表参加，但把具体比例交由公司章程规定，由于公司章程由股东大会制定，容易造成监事会中职工代表比例过低，不能充分保护职工利益。因此，笔者认为，1/3 的比例应该是合理和可行的。另外，我国公司法没有对积极资格提出要求，以至出现众多不懂会计报表为何物的党委书记监事、工会主席监事、临退休行政官员监事等。为保证监事能胜任主要内容为财务监督和经营管理人员行为合法性监督的监事会工作，至少应当要求监事必须具备商事、法律、财务、会计或宏观经济等某一方面专业知识和工作经验，以保证监事具备相应的职务素质、知识结构和工作经验，有能力完成监督工作、履行监督职责，

16、必要时通过考核竞争上岗，在报酬上也给予优惠，当然也不能忽略应承担的义务。同时，可考虑监事的职业化。能否从市场上选择到高素质的监理人才，有赖于经理人才的职业化和市场化 还有，可以考虑在监事会成员中设立独立监事。借鉴独立董事的作法，要求监事会中有一定比例的独立监事。当然，独立监事应具有足够的经验、能力和专业背景，才能行使对公司财务的监督和对董事和经理人员履行职务行为的有效监督。以中国上市公司治理的现实特点为出发点，在确立独立监事的职责之后，进一步确定与之相对等的权利和义务。第三，充分发挥监事会与独立董事、审计委员会的监督职能的协调作用 现上市公司监事会、独立董事、审计委员会并存，需协调好各自的监督

17、作用。独立董事侧重决策过程的合理性监督，提供战略决策支持，而监事会是唯一的最高监督机构，对企业进行全面的财务监督，侧重合法、合规性。独立董事的主要作用：(1)适当参与战略服务工作,为公司带来多角度思维与专门信息、知识、经验的支持,提高董事会战略决策的科学性、前瞻性；(2)发挥战略控制功能,在公司重大战略决策方面维护中小股东和公司利益,发挥事前监督、内部监督、决策过程监督的优势,提高董事会战略决策的公正性；(3)在董事会业务执行方面负责监督大股东、执行董事和经理的行为,在重大关联交易、执行董事与高级管理人员的任免解任与薪酬、自我交易、其他可能损害中小股东权益的事项等方面发挥监督职能；(4)就公司

18、财务监督与监事会进行协作。监事会的主要作用：(1)对公司财务负责全面监督；(2)站在公司利益与股东利益立场,对董事、经理的经营决策和业务执行行为是否合法进行监督,兼顾妥当性监督。(3)站在公司职工利益立场,就股东大会、董事会、经理损害公司职工利益的行为行使监督权。龙源期刊网 http:/ 审计委员会是公司董事会下设的专门委员会之一，是实现董事会监督职能，保障董事会独立性的重要机构。它在国外已有半个多世纪的历史，但在我国尚属新生事物。在西方各国并不存在监事会与审计委员会并存的先例。审计委员会和监事会在我国上市公司中的并存是由我国现实经济状况和公司治理状况等多种原因决定的，两种制度同时存在是我国现

19、阶段一个现实的选择。审计委员会的作用通过其与外部审计、内部审计和内部控制的关系得以体现。从国际实践来看，美国安然、世通事件后，曾有美国公司治理人士慨叹，“看来仅有董事会审计委员会还不够！”结论 从以上分析可知，我国外部治理环境还处于不完善的发展阶段，信息披露、信任机制等多种市场机制尚未健全，信息高度不对称，政府行政干预多，政治关系影响大，监事会的独立性建设将是一个复杂的系统工程，涉及到相关法律法规的修订、政治体制改革和公司治理意识观念的转变，改革的难度比较大。构建一个适合我国上市公司治理需要的有效监督机制,有赖于独立董事制度、审计委员会制度与监事会制度的自身建设的不断发展,特别是监事会独立性制

20、度的完善。参考文献：1沈越著.现代社会主义经济理论M.北京：经济科学出版社,2005.7 2杨秀英.上市公司审计委员会的作用如何发挥J.审计与理财.2006,(3)：32-33 3深圳证券交易所创业企业培训中心著.中小企业股票发行上市问答(第二版)，2007.3 4于欣.公司治理结构向“主动治理”发展J.新财富.2009,(8)：120-125 5高明华.让选聘权回归董事会J.董事会.2010,(2)：103 6牛建波、钱先航.ST银广夏变味监事会的“三声拍案惊奇”J.董事会.2010,2：72-73 7张伟.再论独立董事制度在中国的适用J.行政与法.2010,(2)：126-129 8许薇.民营企业内部控制问题浅析J.经济师.2010,(3)：273-274 作者简介：1、罗功武，男，MBA，高级经济师，企业法律顾问。江苏亚太轻合金科技股份有限公司董事、董事会秘书、副总经理。214111，江苏省无锡市新区坊兴路 8号。2、胡飞燕，女，会计学本科。无锡市潇湘投资合伙企业（有限合伙）执行事务合伙人。龙源期刊网 http:/