论抽象行政行为主体与具体行政行为主体的分离

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1、论抽象行政行为主体与具体行政行为主体的分离 关键词： 抽象行政行为/具体行政行为/主体合一/主体分离内容提要： 抽象行政行为主体与具体行政行为主体的关系在理论界是一个研究空缺，在行政法治实践中则更加没有引起重视，这是造成我国行政法治不尽人意的一大障碍。因此，从立法上确定我国抽象行政行为主体与具体行政行为主体的分离是非常必要的。在探讨这一题目时下列原则是非常重要的：行政行为主体相对确定原则；抽象行政行为职能与具体行政行为职能划分原则；抽象行政行为主体有限原则；具体行政行为主体对抽象行政行为主体过错优先负责原则。在行政行为理论中，关于行政行为构成要素中的第一要素便是主体要素。 “行政行为是行政主体

2、的法律行为，而且也只能是行政主体的行为，非行政主体所作的行为不属行政行为，因而不具有行政行为的效力。可见，离开行政主体，行政行为便无法存在。” 这一关于行政行为主体要素的界说引伸出了一个非常重要的理论和实践题目，即行政行为与行政主体的关系题目。我国尽大多数行政法教科书和论著在处理行政行为与行政主体的关系时，几乎都采用了两张皮的处理方法，所谓两张皮的处理方法，是指将行政主体的理论与行政行为的理论分而论之，在行政主体理论中没有行政行为的内涵，而在行政行为理论中也基本上不涉及行政主体的相关原理。笔者以为这是造成我国行政法治不尽人意的一大理论障碍。实在，行政行为与行政主体的关系可以有三个分析进路：第一

3、个分析进路是从抽象的原理上分析行政行为与行政主体的关系，依此进路进手，行政行为的第一要素便是行政主体，该分析将行政行为作为一个行政法事实看待，将行政主体作为另一个行政法事实看待，以为两个事实是有机地结合在一起的，其理论意义是非常重要的，但在行政法治的操纵层面则存在较大缺陷，由于这样的分析最多只不过指出了一种状态，而且是纯理论上的状态。第二个分析进路是从某一单个行政行为上分析行为及其主体的关系，该分析进路的最大上风是指出了行政行为的正当性题目，“只有行为主体正当的行政行为才是正当的行政行为”。 该进路与上一进路是相对的，将行政行为具体到一个单一行为中往并寻求其主体的对应性是有一定道理的，但单个行

4、政行为中的主体正当并不是行政法治的全部内容，因此，可以说此一分析同样具有片面性。第三个分析进路是从行政权运作的过程出发，将行政行为与行政主体的关系放在行政法治的大背景下，进而确定行政主体与行政行为的关系，或者行政行为与行政主体的关系。前两个分析进路在我国行政法学理论中是普遍存在的，而第三个分析进路在我国行政法学界还是一个研究空缺，理论上的欠缺也导致了行政法治实践的困惑。我国相关法律文件对抽象行政行为和具体行政行为作了区分，这种区分的根本点在于赋予了抽象行政行为法的属性，至少一部分抽象行政行为法的属性被中华人民共和国立法法所确认。 被确以为法的抽象行政行为与具体行政行为虽从理论上讲都属行政行为，

5、但实质上有了质的区别。某一行政主体既是抽象行政行为的主体，又是依这一抽象行政行为而为的具体行政行为的主体，此时便会出现造法行政的不良行政过程。由此可见，必须将行政行为的主体要素放在行政权运作的过程中分析，而抽象的分析或个别的分析都是有缺陷的。本文的理论条件就在于此。抽象行政行为主体与具体行政行为主体的关系在理论界是一个空缺，在行政法治实践中则更加没有引起重视，2004年通过的全面推进依法行政实施纲要关于依法行政的指导思想、目标、基本原则、基本要求等都有明文规定，但没有提到抽象行政行为主体与具体行政行为主体的关系题目，笔者撰就此文的目的正在于从理论和实践上对抽象行政行为主体与具体行政行为主体的正

6、当关系予以阐释。一、抽象行政行为主体与具体行政行为主体合一的现状行政主体的概念和范围在不同的国家有不同的状况，“在法国，行政主体是个法律概念，指具有行政权能，并能负担由于行使职权而引起的权利和义务的主体。它包括：（1）国家；（2）大区；（3）省；（4）市镇；（5）公务法人。英国行政法学所指行政主体，显然在范围上与法国相比略有区别，但涵义基本相同。” 在我国，行政主体是个法理概念，指能以自己的名义实施国家行政权，并对行政效果承担责任的组织。 关于行政主体与行政行为的具体关系，我国理论界并没有很好地予以解决，如抽象行政行为主体能否实施具体行政行为，或者具体行政行为主体能否实施抽象行政行为等，我国的

7、行政法文件也没有对此作出明确规定。不过，关于特定抽象行政行为的主体，中华人民共和国立法法作了规定，该法第56条第1款规定：“国务院根据宪法和法律，制定行政法规。”第71条规定：“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政治理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部分的权限范围内，制定规章。部分规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。”第73条规定：“省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。地方政府规章可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规、地方性法规的

8、规定需要制定规章的事项；（二）属于本行政区域的具体行政治理事项。”依这些条文的规定，规章以上抽象行政行为的制定主体包括较大的市以上的人民政府。而相应的职能部分和县以下人民政府是否有其他抽象行政行为的实施权，中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法没有太具体的规定。假如将抽象行政行为具体到行政治理规范性文件中的话，那么，似乎我国各个层次的行政机关或者某一组织只要具备行政主体资格都有作出抽象行政行为的法律能力，即有权制定和实施抽象行政行为。上海市人民政府2003年12月28日发布了上海市行政规范性文件制定和备案规定，这可以说是对上海市规章以下抽象行政行为制定权的调整，该规定对规范

9、性文件的制定主体作了规定，第6条规定：“下列行政机关可以制定规范性文件：（一）市和区（县）人民政府；（二）市和区（县）人民政府工作部分；（三）依据法律、法规、规章的授权进行行政治理的市人民政府派出机构；（四）乡镇人民政府。”第7条规定：“下列机构不得制定规范性文件：（一）临时性行政机构；（二）行政机关的内设机构；（三）实行垂直领导的市人民政府工作部分的下属机构；（四）区（县）人民政府的派出机构；（五）依据法律、法规、规章的授权进行行政治理的组织，但法律、法规或者规章另有规定的除外。”依上海市的这些规定，抽象行政行为主体并不能与行政主体相等同，也即是说，具有行政主体资格的机关和组织实施具体行政行

10、为是不受限制的，而实施抽象行政行为则是有所限制的。上海市的这一规定并没有同时明确抽象行政行为主体和具体行政行为主体具体的关系形式，而且上海市的规定并不具有普遍性，即我国其他地方的情况则更加不甚明确，甚至混乱。从我国行政法治实践的总体格式看，抽象行政行为主体与具体行政行为主体是合一的，即有权实施抽象行政行为的主体亦有权实施具体行政行为，且实施抽象行政行为的主体实施具体行政行为时是不受限制的，如国务院直属机构既可以制定一个行政规章，又可以作出一个行政许可或者行政处罚。而有权实施具体行政行为的机关亦有权实施抽象行政行为，所不同的是它们实施抽象行政行为时是有一定条件限制的，依其在行政体系中所处的层次而

11、定。笔者将目前我国抽象行政行为主体与具体行政行为主体合一的状况概括为下列方面。第一，以抽象行为为主具体行政行为为辅的合一。所谓以抽象行政行为为主具体行政行为为辅的合一是指某一行政主体以制定或实施抽象行政行为为主要行为取向而以实施具体行政行为为次要行为取向的状态。一方面，该行政主体具有实施抽象行政行为和具体行政行为的双重职能。另一方面，实在施的行政行为主要是抽象行政行为，而具体行政行为是其行政行为中的附属行为。可以说，中华人民共和国国务院的行为合一性就可以回于此类之中。依中华人民共和国宪法第89条和其他相关法律的规定，国务院行使的职权有20余项，包括：规定行政措施权、制定行政法规权、发布决定和命

12、令权、提案权、行政领导权、行政治理权、预算编制权、行政猜测权、缔结条约权、行政保护权、行政保障权、行政机关设立权、行政编制审定权、公务员治理权、行政区划批准权、行政监视权、紧急状态决定权、行政紧急处置权、行政冲突裁决权、行政规则解释权等。 这些权力的尽大部分都是以抽象行政行为的形式出现的，其中有些权力既可以通过具体行政行为而实现，又可以通过抽象行政行为而实现，但国务院由于处在行政机构体系的顶端，因而，可以以两种行为形式出现的权力，经常都是以抽象行政行为的形式实现的。如国务院的公务员治理权，在尽大多数情况下都是通过制定公务员治理规则而实现此项权力的。具体行政行为不是国务院行政行为的主要构成，但国务院亦经常性地实施着具体行政行为，如突发公共卫生事件应急条例第3条规定：“突发事件发生后，国务院设立全国突发事件应急处理指挥部，由国务院有关部分和军队有关部分组成，国务院领导人担任总指挥，负责对全国突发事件紧急处理的同一领导、同一指挥。”国务院的同一领导、同一指挥就可回进具体行政行为的范畴。