张家勇：案例研习方法(讲座)上

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1、张家勇：案例研习方法（讲座）上讲座时间：2015 年 4 月 24 日讲座地点：中南财经政法 大学文泰楼模拟法庭主 讲 人：张家勇教授 张作华教 授：今天有一个重要的学术活动，就是有关案例研习的一个 话题。案例问题，它不仅仅是我们法学学习、法学研究的一 个对象和材料的问题，现在已经成为了法学研究的一种方 法。现在我们有幸请到了四川大学的张家勇教授来给我们来 上一个有关案例研习的讲座。张家勇教授不仅仅是在法学研 究理论研究方面成果丰硕，而且在案例研究、案例讲习方面 也颇有心得和贡献，现在有请张家勇教授为我们讲授！ 张家勇教授：我记得第一次到中南搞讲座是 2002 年，当时 我还在西南民族学院，现

2、在改成西南民族大学了。一晃 13 年过去了，这是第二次来中南财经政法大学搞讲座。这次讲 座的缘起有一个背景，就是去年年底跟徐涤宇院长在北京开 会的时候，他当时准备申请他现在已申请到的国家社科基金 重大项目的课题。我跟他说，我们在制定民法典的时候不应 该只关注比较法的内容，把德国的、法国的、意大利的这些 民法典看一看，根据我们的理解把它们重新组合一下，组装 成一个中国的民法典，而应该更多地关注中国法的实践。我 当时的说法是，就此有三个方面需要关注：第一个是中国现 行法是怎么规定的，第二个是这些法在实践中是如何运用 的，也就是关注从纸面法到活法的转换过程，因为这两者可 能并不完全一致。只要我们稍稍

3、读一下各级法院的司法判 决，我们可以发现法院运用的规则和立法机构所制定的规则 中间有着不小的差异。第三个是学者对于我们立法和司法判 决是如何看待的。我当时提到，如果要考虑民法典的中国元 素，这三个是必须要考虑到的。徐涤宇院长在申请课题的时 候也基本上也考虑了我的建议，本人也有幸成为他的课题组 成员之一。后来再一次在北京开会的时候，他又提出来，准 备搞一个所谓的案例研究的公开课，当时只是做了一个设 想，我说这个挺好，我一定支持。尽管本人对于案例研究有 过一些想法，但是说实在的，要说心得，就那么一点点，并 且我把我的心得写成一篇三千字左右的小文章，作为笔谈， 早已在发表在法学研究2012 年第一期

4、。今天的讲座基本 上是对这三千字笔谈文章的扩展，截至到昨天晚上为止，搞 了一万好几千字，主要是增加了一些实例，目的是帮助我们 的研究生怎么样去进行司法案例研究，涉及一些具体操作的 问题。今天的讲座我们将首先简单谈谈通过研究司法案例进 行实证研究这样的一个问题，以及阅读司法判决的的意义， 然后就我所理解的司法案例研究方法结合具体研究实例跟 大家交流一下。 实证研究在中国这几年的学术研究中 是个热门词，但对于究竟什么是实证研究的问题，可能每个 人所说的“实证”这个词的含义都有差异。不论怎么说，所 谓“实证”，即就我们今天的讲座目标来看，就是以可验证 的方式对社会现象进行研究的方法。也就是说，对于你

5、所研 究问题，我可以利用你在研究中所用到的材料进行事后的验 证，能够加以证明或证伪。这跟规范研究是不一样的，规范 研究关涉价值判断。每个男人心中都有一个林妹妹，你只要 喜欢，你可以跟别人说你喜欢，但很难说服别人为什么该喜 欢，那很难证明或证伪。在进行实证研究时，对作为研究对 象的法律现象和法律规定更多的是描述，它更多涉及的是真 假的问题，这是我们在研究中需要注意的问题。另外，我们 在谈实证研究的时候，不要把法律实证主义和我们所倡导的 法学的实证研究混为一谈，这两个实证是有差异的，一个是 理解法律的理论流派，一个是从事法学研究的方法。 中 国国内现在的法学研究，似乎已开始热衷所谓的实证研究 了。

6、从我个人的观点讲，国内对于实证研究做得比较好的是 诉讼法学界，如我们川大在司法制度方面的研究，已经形成 了国内诉讼法学研究中的一个特色。刑法方面北大的白建军 教授做得很好，他在中国社会科学、法学研究、中国 法学三大核心期刊上，发表了好几篇关于刑法实证研究的 文章。总体来看，我没有看到国内法学界对实证研究特别是 运用统计学研究方法方面做得比较好的例子，最常见的是个 案研究，各大学科都有很多，民法刑法都做得不错。我们以 前在法学研究中不重视实证研究，发现了一个法律问题，立 刻想到的就是制定一部什么法律，总是先要上升到价值判断 上去，但价值判断上每个人的考虑都不一样啊，结果是谁也 说服不了谁。中国现

7、在的问题不是有没有法的问题，而是已 有的法是不是落到了实处，其效果如何的问题。对这样一些 问题不进行实证研究，你的研究就不可能接地气，就没有适 当的检验标准。 对于学习法律特别是学习民法的同学 来说，你们不仅要关注实证研究，更要关注实证研究到底怎 么开展。实证研究可以是社会实证研究，也可以是司法案例 的实证研究。这两种研究都要对法律事实或具体法律现象进 行描述性的研究。我为什么特别倡导司法案例的实证研究， 而不是社会调查这样的实证研究呢？这与我个人所受约束 条件有关。我相信在座的绝大多数同学如果要进行实证研 究，你们最有条件去从事的也将是司法案例的实证研究。社 会调查，第一要有钱，光有有钱还不

8、行，还可能要有社会资 源，特别是权力资源。钱的问题，权的问题都是我的弱项。 对于司法案例研究来说，这些都不是问题。随着包括最高法 院在内的各级法院的司法判决逐步公开，只要上网就找到足 够的资源。这个相对来说，具有易接触性。只要你肯花功夫， 总是可以获得一些实证资料的。所以，我是比较倡导司法案 例的实证研究的。这是从实证研究的资源来说的。另外一方 面，司法案例的实证研究也是与民法刑法作为应用学科的特 点相契合的。为什么呢，我们在很多遇到民事纠纷的时候， 终局的解决方式通常是司法途径，因此，司法对于民事纠纷 中的利益如何进行衡量，是具有终局决定意义的。在这个意 义上，研究司法判决是具有意义的。在大

9、陆法传统观念中， 立法的意义显然大于司法。规则是立法机构制定好了的，司 法机构只是消极地适用。然而，我们在实际生活中看到的情 况可能并不是这样的。举例来说，在法院裁决的时候，如果 能够找到最高法院的司法解释，同时又能找到一个立法机构 制定的文件，两个文件的规定不一致，你猜法院会依照哪一 个？法院一定会依照司法解释。我们姑且不论怎么去评说这 样一种现象，但这本身体现了司法机构自身的特殊性。买卖 合同司法解释第三条，在文义上涉及出卖他人之物的买卖合 同的效力问题。梁老师写了很长的文章，论证这一条文不构 成对合同法第 51 条无权处分行为效力规定的更改。他提出 的最有力的一个理由是，最高法院只是一个

10、司法机构，怎么 可能通过司法解释去改变合同法这样的基本法律呢？既然 你没有这个权利，你又怎么能说买卖合同司法解释改变了合 同法呢？但是，在买卖合同司法解释通过后，最高法院法官 写了出了书文章，完全地把德国的、台湾的关于无权处分的 效力规则套在这个解释规定上面来。也就是说，他们认为， 买卖合同司法解释第 3条已经完全取代了合同法第 51条。 你们看到，这两种解释是完全矛盾的。但是，最高法院那么 多人，都这样写，以后遇到类似的问题，你猜法官会怎样去 裁决这类合同的效力？他一定会认为合同法第 51 条已经被 买卖合同司法解释取代了。我举这个例子，想要强调的一个 核心是，司法判决中所体现的裁判规则才是

11、在实践中真正有 效力的规则。我们在理解中国法的原本状态的时候，不能离 开对司法判决的关注。我们学习的时候也需要关注司法判 决。 那么，对于司法判决的研究(或研读)有什么意 义呢？据说，日本学者特别关注司法案例研究。我听说东京 大学民法部每周五都会搞案例研习，有些毕业很多年已经成 为知名律师的人都还愿意去参加这种活动。在川大，这两年 每周五我原则上都会和研究生们一起搞案例沙龙。我一直对 我的学生强调学习法律的三要素结合法：第一是法律原理(Doctrine),第二是法律规则(rules),即现行有效的法律规 则，第三是司法案例(cases),合称DRC学习法。我要求他 们读判决，要把读判决养成为一

12、种学习习惯，甚至日常生活 的一个部分。我建议我的研究生每天读一到三个案例。我们 常说，法律人的思维是thinking like a lawyer，怎么才能像法 律实务家那样去思考呢？就是去读法官写的判决书，读律师 写的代理意见、辩护词，经常读就慢慢地懂得法言法语的使 用和法律推理的技巧了。在研读判例的时候，我们首先从事 的是法律认知活动，这是读判决的第一个功能，即法律认知 功能。第二个对于我们的研究生是最具有意义的，就是通过 案例的研读借以发现问题。司法案例中涉及到很多鲜活的纠 纷事实，这是我们在一般理论学习中看不到的。实践是鲜活 的，很多纠纷事实是在书本中读不到的，也想象不到的。比 如，合同

13、法规定了十五种典型合同，条文规定不可谓不 细致，但是你把这些条文背得滚瓜烂熟，在实践中就能用得 好吗？很可能用不了。我经常说的一句话是，实践中更多见 的是典型合同的非典型适用！哪怕是一个非常典型的买卖合 同，实际合同中的具体约定也可能和合同法买卖合同规则规 定的情况不完全契合。因此，法律学到什么才叫活呢？就像 练功夫一样，开始是按照招式来练，练到一定程度就把招式 忘了，完全变成自己的才可以，即“以无招胜有招”。所以 通过阅读案例发现问题是很重要的。 有人会说，我不 读案例，直接去律师事务所、法院实习也能够发现问题吗？ 当然这可以。到社会上去摸爬滚打，能发现问题吗？肯定是 可以的。但是，社会实践

14、的成本是非常之高的，我不知道贵 校的老师是怎么建议的，我特别不愿意看到你们一进校就要 求外出实践。有同学说：“我要接触实践，免得我成呆子。” 去法院或律所实习没有问题，我对学生说，实习一个月我支 持，两个月我也可以支持，三个月以上啊？对不起，我为你 感到惋惜。到法院能让你直接办案吗？到律师事务所去，人 家敢把案子交给你办吗？待一年能够接触多少案子？说是 接触实践，结果大多数人是看别人怎么拉关系，怎么公关， 好的没学到，坏的竟学到了。我们要真正去发现对你未来有 帮助的问题，一定是要找到更能够以最小成本投入，获得最 大收益的方法。结合实践绝对不等于直接投身实践，这是必 须认识到的。 实际上，越读判

15、例，越结合实践，你的 学习和研究就越对路，就“越接地气”。所以，我特别愿意 跟律师接触，跟法官交流。法官遇到疑难案件，跟我打电话， 我一定马上去查资料，给他们提供咨询意见，注意，这是不 收费的。但是，对于给律师提供咨询我还是不太愿意，因为 他们是挣钱的（笑）。为什么我需要跟实务部门的人保持沟 通呢？因为你读了再多的书，如果和实践不接触，很多问题 就可能完全是空谈！ 对学生来讲，要把阅读案例变成 日常生活的一部分，其意义在于：第一，推理能力的训练。 如何像法律人（lawyer） 样的思考，如何legal thinking? 那就是经常去读案例。法官在写判决的时候，想要把问题说 清楚，不能让别人轻

16、易抓住漏洞。当然，判决书实际上是难 免会有漏洞的，但是多数情况下，人一定会让自己的思维变 圆通，能够自圆其说，也就是逻辑一贯。有一个哲人说过， 我们在思维上很难不保持前后一贯，而在生活处事上很难保 持前后一贯。因此，我们的法律思维肯定要坚持逻辑上的一 贯性，读判决的时候要去体会，看法官是如何论证的，他的 论证是不是一贯的、充分的或者具有说服力的。通过这样去 阅读，去思考，我们就可以锻炼自己法律思维的能力。 第二个意义是通过整理案例训练归纳和表达能力。我曾给自 己带的研究生布置的任务是，每周一案。每周读一个案例， 然后写一个案例报告，规定字数是 500800 字，不允许多 有些判决书五六千字，甚

17、至上万字，但是要求你用五百到八 百概括出来。我个人不善于讲故事，所以希望我的学生善于 讲故事，很简练的几句话就能把问题说得很到位。研读和整 理司法案例对我们研究生同学的法律认知、问题发现、推理 能力的锻炼和归纳表达能力的提升都具有很大的意义。 既然我把司法案例的研究说得那么有价值，那么我们如何进 行司法案例的研究呢？ 首先要承认司法案例有研究价 值。我有一个同事，他是个标准的法解释派，写了很多文章， 他不太赞同我所说的司法案例研究。他认为，读那些法官们 写的判决书让人泄气，很多判决书都是相互抄的。我认为这 个理由是不充分的，根据我跟法官接触的经历，有些法官的 水平还真是高，成都中院的法官中就有

18、不少高水平的，我相 信武汉中院的法官也不差，如果不愿意读低水平的判决书， 你还是可以找到水平高一点的法官写的判决书，总是可以找 到能读的东西。因此这个理由不成立。 但是，需要注 意的是，很多时候，司法裁判中的法官不愿意将内心真正确 信的裁判理由写在判决书中，这可能是最实质性和讨论价值 的理由。法官很可能是按照审委会的决定去写判决，甚至很 多法官是先有结论再写判决。但不管怎么样，我认为即使是 根据审委会的意见写，或是先有结论再写判决，你的判决书 都要经得起检验。检验至少有两个层次，第一个是上级法院 的检验。要是写得不好或者说不过去，上级法院会纠正的。 从这个方面来讲，法官会想办法要把判决书写得圆

19、满一点。 但是，我在成都法院办过一个案子，标的将近五千万的，我 洋洋洒洒写了一万字的代理意见，法官却一句话都没有回应 我。我很伤心，我认为法官可以判我败诉，但是总应该回应 我的理由吧？！后来我想了一下，他之所以不回应我，是因 为要是他回应了，他就就可能难以自圆其说自己的结论了。 这不是我自我感觉良好，我越来越多地发现，人们对于自己 做决定的相反理由，说不清楚的时候都会采取避而不谈的方 式，这是很自然的事情。第二个是要通过学理的检验。现在 判决书都要在网上公开，你要是写得很臭，别人攻击你这也 不是那也不是，人活一张脸，脸面很重要，要是天天有人说 你这个法官写判决书写得这么臭，那多没面子呀！所以，

20、法 官至少会把基本理由都写在判决书上，即使这份判决书上他 写不出来，下份判决书他也一定会写出来的；即使这个人写 不出来，还是可能有另一个人写出来的。所以，后面我会把 案例研究分为三种类型，也是这个道理，他总有写出真正理 由来的时候。我们在面对司法判决时一定要态度端正，不要 光看到它的不足，还要看到它的长处。 态度解决了， 接下来我们就需要做案例研究的准备工作，也就是找案例和 读案例，找和读。找案例到哪里去找呢？第一个途径是人 民法院案例选。人民法院案例选已经编写了 30 年左右， 80 年代就有了，可以说是最早最权威的案例选编了。第二个 途径就是中国人民大学和最高人民法院一起编写的中国审 判案

21、例要览。第三个途径是各个地方法院和最高人民法院 出的诸如民事审判指导与参考、商事审判指导与参考 等之类的案例出版物。 前面提到的三种途径都是纸面 上的案例来源。套用徐国栋教授的话说，我们生活在 E 时代 “E时代要用E方法”我们现在经常上网，如果不愿意去 找纸质的书，而且有些纸质的书找不到，那么也可以通过网 络找案例，一般可利用以下方式去找：第一个是北大法意或 北大法宝。北大法意的案例库是比较好的，如果你比较土豪 的话，还可以出钱就某个数据的案例，让北大法意进行统计， 他们给你整理案例数据。但是这个是需要钱的。第二个是人 民法院裁判文书网、还有各地法院网，通过这些网站找案例。 总结一下，纸质的

22、案例来源主要有三个，网络来源有两个。 这是找案例。 案例找来了，第二个工作就是读案例。 读案例怎么读？我先给大家推荐一本书，叫如何阅读一本 书。这本书我是在 iPad 上面看完的。你读了这么多年的书， 你可能发现自己居然还有那么点儿不会读书。就像游泳，你 知道方法但不一定会用，你找到方法了然后再去用也挺好 的。这本书教给我的最重要的东西是，读书无定法，关键看 你抱着什么目的去读书，目的决定方法。你抱着史尚宽的民 法总论从第一页读到最后一页，除非你极具毅力，否则你 会半途而废，或者你读完了和没读也差不多。我的态度是， 我用哪儿再去读哪儿。对于案例阅读来讲，也是同样的道理， 你要清楚你为了什么样目

23、的而读案例。譬如说，拿到一个案 例或一份判决书，我们怎么去读？我们前面说过读案例有几 个目的，即认知法律，发现问题，训练推理能力以及归纳表 达能力，等等。如果你从没有读过案例，不知道法官如何思 考，那最好是将判决书从头读到尾。原告诉称、被告辩称、 法院如何认定的，然后是“本院查明”和“本院认为”，包 括事实认定和法律的推理说理过程，最后是判决主文。这反 映了一个事实认定和形成判决结论的过程。如果你以后想当 律师，遇到类似纠纷该搜集哪些证据，如何证明事实，要经 过哪些审判环节，读判决书的过程中都会给你帮助。但是， 对你们来讲，我不应该认为你们那么初级，我假定你们越过 了这个初级阶段，而认为你们是

24、为了学术研究而阅读案例。 我有一篇文章，写了六年了，我从 3000 个案例中找出 130 个案例，这个梳理的过程搞了我大半年，但文章还没发表出 来，这很大程度上要归因为自己个人方面的原因。如果是为 了案例研究，那么你怎么去读呢？你要快做啊，人的生命是 有限的。最简单的方式，在进行案例统计的时候，要特别关 注方法。在案例统计研究这部分，不能一个个读，应重点关 注：“原审查明”、“本院查明”等内容，其他东西不用读， 这是第一部分事实论。第二部分是推理或法律涵摄过程，就 是法律论部分，就是“本院认为”。你们读判决书，通常只 关注这两部分：事实论和法律论。当然，判决书要是写得细 致的话，这两部分也不少

25、。但是相对全文已经比较少了。 阅读判决可能需要结合拟研究的某个问题。我只研究判决书 中的某个问题，而不是研究这个真实发生的法律争议怎么处 理。有些同学把案例研究搞成办案心得，程序法、民法、刑 法等所有问题都写上去。但是，我们在进行案例研究的时候， 往往只关注一两个关键点。有可能是，一个新的法律现象发 生了，我想提炼一个新的法律问题这一点。比如江苏宜兴的 冷冻胚胎案，我要关注的不是这个案件怎么判，而是它是一 个新现象，它的法律定位、法律规制等。我可能只要研究案 例反映的某个问题，比如冷冻胚胎的继承问题，其他方面我 就可以不予关注。总之，怎么阅读案例，读什么等，都取决 于你阅读案例的目的，目的决定

26、方法，没有一般性的标准或 方法。 接下来跟大家谈谈三种做司法案例研究的具体 方法：一是个案研究，二是类案研究，三是案例统计研究。 第一种司法案例研究方法是个案研究，就是针对个别案例所 反映的法律问题或事实问题进行研究，可能在研究的过程中 我会联系到其他相关联的案例。这与类案研究属于边界形 态。你们可以去看王泽鉴的“天龙八部”，它主要以个案研 究为主，极少数的类案研究。我国大陆民法学界对司法案例 的研究也是以个案研究为主，并且往往没有一个主题，不像 写学术论文，学术论文应当从案例中提炼出研究主题。案例 研究有多少个目标？日本学者认为，一是判决先例研究。通 过个案找出对未来的判决有先例指导性或约束

27、性的规范。通 常是通过个案研究得出来的。二是对法律论的研究与批评。 我们很多的研究也有这么一点考虑。第三是裁判在经济上社 会上背景上的问题研究，这已经是法社会学的研究。第四是 裁判心理过程的研究。比如冷冻胚胎的研究，你如果还是写 冷冻胚胎的法律地位，现在写已经写不出什么新意了。一审 把它作为继承权纠纷，二审作为胚胎管理处置权纠纷，为什 么这样改？改的意义何在？很多事情没有解决。学者总是把 很多事情想得彻彻底底、逻辑一贯，但法院通常只抓一段， 把案子解决了就行，其他通通不管。法官判案常常是半拉子 工程，用不着考虑案件是不是会影响未来五十年，有时候直 接通过程序的方式、技术的方式替代实体的认定方式

28、把案子 “了了”。冷冻胚胎案无锡中院就是这么干的。这就是裁判 心理的过程。这说明，对同一份判决书，你可以从很多不同 的方面去读。案例研究可以是深化对法律解释的研究，针对 案例所呈现的事实形态的研究，以及判决的社会效果的研 究，诸如此等。不过，就我国大陆个案研究的现状来看，最 主要的意义还是法律适用论的问题，发现法律问题以及提供 先例。所以，个案研究主要适用这样的考虑。案例的社会影 响可能更多要通过类案研究与案例统计研究去发现。 以下我将通过一些实例把个案研究再细分为几种类型，展现 每一种研究类型的要点。第一类是问题发现型。我们进行理 论研究的时候，常常由理论去推导理论，的确很多时候都能 由此发

29、现问题。但是，一旦结合案例实践，你会发现有很多 问题，是你打破脑袋也想不到的问题。比如说，担保关系中 的违约责任问题。例如，实践中出现了这样一个问题，担保 合同中约定，当主债务人不履行债务时，担保人要向主债权 人承担违约金责任；或者，只要主债务人不履行其对债权人 的债务，其就应向担保人承担违约金。注意，这样的违约金 约款有可能与主债务人承担的责任发生偏离，这样约定有没 有效？你们可以去想想这些问题，你会发现你在现在的教材 或专著中是找不到直接答案的。实践中的主体，因为涉及到 实际利益，会想出许多稀奇古怪的方案，你怎么去认识它？ 所以，我们可以通过个案阅读来发现法律问题。对此，也有 人有疑问，这

30、个案例，你读了我也读了，为什么你提出了问 题而我却没有呢？请回想一下我提过的 DRC 学习法，你只 知道案例，不知道原理、规则，你怎么能提出问题呢？提出 问题一定要有理论框架。理论框架越周全，提出的理论问题 越是真问题。所以，在发现问题的时候要形成问题意识，一 定要有理论前见。只有当你已经形成了理论上的框架，才能 将遇到的问题放到框架当中去，当发现问题和框架不相符合 时，就能发现问题。我们的理论框架越圆满、越周全，那么 问题意识就越鲜明，这样发现的问题就越可能是真实的问 题；若理论框架、理论前见本身就有问题，那么所提出的问 题就有可能是伪问题，所以提升自身理论积淀是关键。在进行研究的时侯，我们

31、还要注意一点，理论前见尽管对发 现个案中的理论有一定作用，但千万不要让已有的理论前见 左右你对案件事实的梳理。很多同学都会犯这样的错误：按 照自己的前见去裁剪案例事实，本来案件事实并非如此，他 觉得这样裁剪案例事实对他的研究有用，于是就强行将案件 事实按照他的需要进行改动，导致该案例事实部分是真的， 部分是假的。这样做是不对的，这叫学术造假，前见只能用 于帮助发现问题而不能用于对事实的描述。 接下来我 们结合一个案例进行分析，这是最高人民法院判决的一个案 例。我给大家简单介绍一下案情：广东超霸公司向东讯公司 出具了一份确认书。该确认书的内容如下：超霸公司将登记 在东讯公司名下的已购 34 套房

32、产和 17个车位（房产和车位 均没有过户）用于抵偿其所欠粤海公司的款项。这份确认书 是买方超霸公司向卖方东讯公司作出的。超霸公司在确认书 中表明用其所买的 34套房产和 17 个车位抵偿债务，从即日 起其将放弃对上述房产和车位的权利，请东讯公司给予粤海 公司及其指定的第三人办理商品房产权证书。该份确认书当 天就送达到了东讯公司处。同日，东讯公司又向粤海公司出 具了一份确认书。其具体内容为：我方确认超霸公司对前述 房产和停车位享有所有权和充分的处置权，我方同意随时协 助你方办理产权过户登记手续。后粤海公司又与东讯公司签 订了委托售房合同：由东讯公司代为销售前述房产中的 29 套住宅，东讯公司于1

33、999 年12 月31日之前将 29 套住房销 售完，未销售完的房产由东讯公司以 6000 元/平方米回购， 并在 15 天之内支付所有款项。后来东讯公司在规定的时间 内仅仅出售了16套房产，且只向粤海公司支付了 850万售 楼款，剩余款项和未售出的房产回购款均未向粤海公司支 付。未出售的房产依然登记在东讯公司的名下，东讯公司又 将这些房产抵押给多家银行。后粤海公司向法院提起诉讼， 其诉讼请求是请求东讯公司支付房款（剩余售楼款和回购房 款）。 最高人民法院对此案的判决是：办理产权登记经 过了超霸公司的同意，即东讯公司向粤海公司办理产权过户 登记手续已经过超霸公司同意。东讯公司在知道并认可的情

34、况下向粤海公司做出承诺，这意味着东讯公司自愿将超霸公 司已购房产随时过户到粤海公司名下或其指定的第三人名 下。东讯公司这一承诺行为是其自由意志的体现，应当认定 为合法有效，即粤海公司依据确认书有权要求广州东讯公司 随时履行将约定的房产过户到其名下的义务；又依照委托售 楼合同的约定，东讯公司有义务将约定的楼房销售或回购并 将销售款项支付给粤海公司，由于该合同是东讯公司向超霸 公司债权人粤海公司直接作出，有明确的权利和义务， 因此应该认定广州东讯公司愿意通过售楼或回购来清偿超 霸公司对粤海公司债务的行为为债务承担行为。无论是免责 的债务承担，还是并存的债务承担，广州东讯公司作为委托 售楼合同的义务

35、主体均应履行其应尽的合同义务，即依照合 同售楼或将未售出楼房回购并将所得款项支付给粤海公司。 也就是说，东讯公司履行义务的方式实际由过去的随时帮助 办理产权过户登记手续变更为支付售楼款或回购款，故应依 约付款。 该判决的逻辑推理如下：首先是超霸公司向 东讯公司出具一份用其未过户的房产抵债的确认书。东讯公 司向粤海公司出具承诺函表示其知道且同意承担相应的义 务，但是其承担义务的原因的并没有作相应的说明；后来东 讯公司又签订委托售楼合同，要销售并回购且付款，法院认 为其表明是代超霸公司向粤海公司履行债务。也就是说，在 审判法官看来，东讯公司负有两项义务：一是协助办理房屋 产权过户登记手续；二是销售

36、、回购房屋并支付房款。后一 项义务是对前一项义务的变更。按照这样的逻辑推理，本案 就是一起有关债务承担的案件。 请大家思考一下该案 件的判决推理是否存在问题？最高法院的法官就本案判决 写了一篇关于“第三人代为履行与债务承担的甄别”的文章。 认为这个案子反映出的问题是：东讯公司的行为是代第三人 履行义务还是属于债务承担？因为债务人是超霸公司，债权人是粤海公司，东讯公司在这里不是债务人。从这个意义上 来讲，东讯公司要承担履行义务只有两种可能性：一是代为 履行，二是债务承担。要是前者，依据合同法第 65条， 当第三不履行债务，承担则责任的是债务人（在本案中是超 霸公司而非东讯公司）。要让东讯公司承担

37、债务，唯一的办 法就是将其行为定性为债务承担，最高人民法院显然是采债 务承担说。大家可能已经开始怀疑了：为什么委托售楼协议 是一项债务承担协议呢？我们一起来分析：（1）超霸公司对东讯公司所做确认书的性质。它是一个通知？协议？ 还是其他什么？通常来讲，超霸公司想要用该房产抵债，一 定要经过粤海公司的同意，他们之间一定有一个以购买的房 屋来抵债的协议，我们称之为“代物清偿协议”。代物清偿 协议在理论上是实践性合同（有争议，但这种争议对本案分 析无影响），必须实际履行才能发生代物清偿效果。本案中 超霸公司是用债权抵债，其履行涉及到债权转让或者让与的 问题。债权让与按照合同法的相关规定，债权转让在当

38、事人双方达成协议之后即生效，但必须通知债务人才能对债 务人生效。超霸公司对东讯公司享有债权，用此债权来抵债， 只要超霸公司和粤海公司之间达成代物清偿协议就可以发 生效果，但是要对第三人东讯公司产生约束力，则需要 对其履行通知义务。所以，超霸公司对东讯公司出具的确认 书应当认定为债权让与通知，是为履行代物清偿协议而发出 的债权转让通知。转让通知到达之后的效果就是东讯公司应 当向粤海公司履行债务，此时是否需要债务人（东讯公司） 同意呢？按照民法通则规定需要，而按照合同法规 定则不需要，我们现在是适用合同法，当然就不需要。 此时问题便发生了，我们应该怎样看东讯公司向粤海公司出 具的确认书的法律意义？

39、它是否有独立的法律意义？我认 为是没有的，而最高人民法院认为它有独立的法律意义。我 认为，若将其理解为债权让与通知，后面的事实就无需证明， 也就是已经对该债权转让进行了通知，超霸公司的确认书就 已经起到通知的作用。东讯公司对粤海公司的确认书的一个 意义就是确认超霸公司的权利是真实的，起到消除东讯公司 （债务人）的抗辩作用，再一个意义就是说明通知已经到达。 遗憾的是，最高法院在判决书中只说是东讯公司的承诺行 为，并且是合法有效的，所以其负有将约定房产过户到粤海 公司或其指定公司的义务。判决说理在这里存在明显的含 糊，即其只是表明东讯公司的确认书“合法有效”，但并未 明确该确认书的法律性质。如果考

40、虑其判决书所说，“粤海 公司依据确认书有权要求东讯公司随时履行义务”只 能解释为债权让与的效果，而非债务承担。在我看来，正是 由于法院没有对其进行定性，才造成其后的分析出了问题。 （2）委托售楼协议的性质。东讯公司本来负有向粤海公司 及其指定的第三人办理过户登记的义务，而按照委托售楼协 议，其义务变为代为售楼并回购和付款的义务。这样看来， 此委托售楼协议可以视为是关于债务变更的约定，也就是说 委托售楼协议实际上是对原负债务履行方式的变更协议。变 更协议只要满足协议成立的要件自然是生效的，变更协议生 效，合同的内容随即产生变化：以委托售楼协议来确立债权 人、债务人之间新的关系，最后的结论就是支付

41、房款。在对 这个案例推理的过程当中，我提出的结构是：代物清偿f债 权转让f债权转让通知f被通知人发出确认f通过变更协 议变更当事人之间的合同义务。我认为，最高人民法院的判 决理由欠妥当的地方在于，首先是没有对确认书进行定性， 而是直接说东讯公司应当向粤海公司承担义务，且没有阐述 义务原因。同时又将粤海公司和东讯公司之间成立的售楼协 议认定为债务承担协议，可能是认为本来应当由超霸公司履 行债务，现在双方约定东讯公司以回购的方式来代替履行债 务。若超霸公司向东讯公司出具的确认书已经确定了的义 务，那么，怎么会产生东讯公司向粤海公司再次出具债务承 担的确认书呢？唯一可以想象的就是把东讯公司的确认书

42、理解为代为履行债务的承诺。第二次经过变更就使得该确认 书的性质成为债务承担协议。问题是，同样是对粤海公司出 具的确认书或订立的协议，为什么第一次是债务履行，第二 次就是债务承担呢？最高人民法院在判决的过程当中逻辑 思维是不连贯、不清晰的，且与当事人的真实意思相违背， 严重危害超霸公司的利益。在第一个阶段没有委托售楼协 议，最后出现了一系列的问题，该风险应当由谁承担？基于 代物清偿协议已经通知，此时超霸公司已经不是债务人了， 在代为履行协议中，超霸公司则还是债务人，这样就会使得 超霸公司处于非常不利的境地。实际上，只是因为存在时效 问题，这种损害风险才没有现实化。所以，我认为，最高人 民法院的判决书是有欠妥当的。